法官判例的司法改革论文

〔摘要〕司法能动性是法官在审判案件的过程中，要秉承一定的法律价值，遵循相关的法律规定，然后充分地总结以往的司法经验，能动地创造性地适用法律于个案当中，从而对案件事实和法律问题做出理性的判断。下面小编整理了一些《法官判例的司法改革论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

法官判例的司法改革论文 篇1：

主审法官责任制的价值革新与范式重构

摘 要：主审法官责任制的实现，有赖于厘清与其价值和范式相关的司法权力运行机制中各主体的界定及其关系重构、主审法官责任制权责内涵与外延的重构、主审法官责任制的外围体制机制重构。主审法官责任制在全国范围的全面铺开，必将深化我国的法治建设，推进治理体系和治理能力的现代化。

关 键 词：主审法官；主审法官责任制；司法公开

收稿日期：2014-10-31

作者简介：郭人菡（1976—），男，四川仁寿人，中共杭州市委党校讲师，研究方向为法理学、宪法与行政法学。

基金项目：本文系浙江省政法委、浙江省法学会2014年度立项重点课题“以社会主义法治理念重构中国特色县区治理模式”的阶段性成果，项目编号：2014NA01。

主审法官责任制的价值革新，主要是指主审法官责任制为确保司法公平正义等价值而进行的再改革。“范式”的英文为“Paradigm”，源自希腊词“Paradeig-ma”，意指“模范”或“模型”，库恩认为范式是“科学共同体共同拥有的东西”，[1]后来引申为多种意义。[2]因此，“像惯例法中一个公认的判例一样，范式是一种在新的或更严格的条件下有待进一步澄清和明确的对象”。[3]本文所指的主审法官责任制的范式重构，是指主审法官在办案过程中主体地位的体制机制的重构。而主审法官责任制则是指由人民法院选任的、具有审判职称的、德才兼备的审判人员为主审法官，在办案中居于主体地位，由其独任或牵头组成合议庭对所承办的刑事、民事、经济等各类案件全面负责审理的一种审判运作机制及与审判人员管理机制相结合的法院管理制度，[4]不同于有些学者理解的审判长选任制。[5]2014年6月，中央全面深化改革领导小组（以下简称中央深改组）召开第三次会议，审议通过了三个关于司法改革的方案，包括《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》（以下简称“改革方案”）、《上海市司法改革试点工作方案》和《关于设立知识产权法院的方案》。其中明确指出，要以完善主审法官责任制、合议庭办案责任制和检察官办案责任制为抓手，突出法官、检察官办案的主体地位，明确法官、检察官办案的权力和责任，对所办案件终身负责，严格错案责任追究，形成权责明晰、权责统一、管理有序的司法权力运行机制。这是对主审法官责任制价值的重大肯定与重大创新。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出，要深化法院审判体系建设，“完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责。”[6]即将在全国推行的主审法官责任制，对于深化法治中国建设，推进治理体系和治理能力现代化，都具有积极而深远的意义。但其最终成功与否，还有赖于以革新精神和重构理念对主审法官责任制实践问题的解析与破解。①

一、主体的界定及其关系重构

在司法改革大框架下，改革的主要内容就是要完善司法人员分类管理制度，建立以法官、检察官为核心的人员分类管理体系，实现司法机关各类人员分类管理，促进队伍的专业化、职业化发展。主审法官责任制的推出背景，是为了解决严峻的司法行政化问题。在现有司法体制下，法官与其它地方的基层法院一样，仍没有摆脱有职无权、审和判相互分离的尴尬局面。比如，虽然我国民事诉讼法明确规定，合议制和独任制是我国的审判组织形式，代表法院行使审判权，但实际上，“现行的审判管理模式普遍侧重于法院院长、庭长对案件把关，即法官审理的一些重大疑难或有分歧的案件在写好判决书宣判之前，都要由庭长或者院长审批、把关，在承办法官的意见和庭长、院长的意见出现分歧时，多数情况下要以上级领导的意见为准。这种审判管理过于行政化的做法，一定程度上削弱了合议庭的功能，挫伤了法官的办案积极性。此外，少数领导在不参加法庭调查，没有充分了解案情的情况下为少则百件，多则数以千计的各类案件的判决结果把关，难免因为时间、精力有限和对案情不够深入了解而可能出现错判或者误判。而一旦出现错案，由于职责不清追责困难”。[7]推行主审法官负责制改革，将审判权确实交给审判者行使，是去行政化的一种尝试。但是，也有基于合法性、司法公正担忧等考虑的反对声音。[8]因此，现实语境下，必须理清主审法官与参与各方之间的权力义务关系。

（一）主审法官与审判长

合议制中的主审法官与独任制中的主审法官无论是概念还是内涵都有着较大区别。独任制中的主审法官职权是清楚的，不存在与审判长重叠的问题。但合议制中的主审法官首先面临的就是与审判长职能重叠问题。

审判长有两个概念。一种是民事诉讼法和刑事诉讼法等法律规定的审判长概念，这里的审判长是一个程序主持人的角色，凡是审判员均有资格担任这种审判长。另一种是根据2000年7月发布的《最高人民法院关于印发<人民法院审判长选任办法（试行）>的通知》（法发[2000〕16号）精神设置的审判长。该文件规定了选任审判长的条件，什么人能担任审判长由院长公布名单。可见，这里的审判长是一种职位，不是任何审判员都有资格担任的。审判长职位设立的宗旨，是法院针对原来法官队伍良莠不齐、办案质量不高的问题，为了提高法官队伍的素质，充分发挥合议庭的职能作用，确保司法公正，提高审判效率而进行的一种司法改革举措。在主审法官担任审判长的情况下，这个问题并无大的冲突，由审判长即主审法官主持和进行案件的整个审理工作。在主审法官不担任审判长的情况下，就会出现问题：主审法官的作用在合议庭中应如何定位？当审判长不是该案件的主审法官时，在审判实践中普遍存在两类现象，一是合议庭审理案件时，在审判长宣布开庭后，往往由主审法官主持接下来的法庭调查和法庭辩论等庭审活动；二是主审法官并不参加庭审，直接在幕后指导审判活动。就第一类现象而言，从形式上看，承办案件的、进行庭审的虽然是合议庭，主审法官只是合议庭内部负责处理具体诉讼事务的成员，但实际上主导审判工作和庭审的只是主审法官，审判长以及其他成员发挥的作用很小，这里的主审法官接近于“承办法官”角色。具体而言，第一，绝大部分的实质性审理活动由主审法官进行；第二，主审法官对案件的最终处理结果在合议庭内有很大的影响。这种问题的存在实质上使合议庭制度和审判长制度流于形式，是另一种变形的“审”“判”分离。这种分离，实质是赋予了审判长更大的权力，但却由主审法官承担着责任，权责不一，不利于案件审理工作的开展，不利于保证案件审理的质量，影响了司法公正与效率，也增加了主审法官的工作压力。就第二类现象而言，主审法官实际担任的是“导师”角色，甚至有时只是挂挂名。这两种情况都违反“让审理者裁判，由裁判者负责”的改革精神。因此，这种职位式的审判长设计，应予以纠正。

（二）主审法官与一般审判员和助理审判员

审判员是指已经考取司法资格，在法院就职，经同级人大常委会任命为法官的人员。审判员可以担任任何案件合议庭的组成人员。现行制度设计下，主审法官与一般审判员在合议庭中地位平等。如果实行主审法官责任制，主审法官在办案中则居于主体地位，这与一般审判员与其同等地位是有矛盾的。

助理审判员，指已经取得司法资格，在法院就职，经法院院长任命为法官的人员。助理审判员属于法官，按法官序列评定级别。现行制度设计下，助理审判员可以参加各种案件的合议庭，在合议庭与审判员权利地位平等，在特定情况下也可以担当审判长职责，但不能出任审判长一职。优秀的助理审判员被选为审判长的，应当依法提请任命为审判员。人大常委会任命审判员时从助理审判员中选任。同样，如果实行主审法官责任制，主审法官在办案中就居于主体地位，这与一般助理审判员与其同等地位也是有矛盾的。

在新制度下，参与合议庭的一般审判员和助理审判员应该定位于主审法官助理角色，发挥参谋和助手作用，或者说，可直接将一般审判员和助理审判员改为助理。

（三）主审法官与人民陪审员

在基层法院，一审普通案件多由主审法官与人民陪审员组成合议庭进行审理，这是司法民主原则与司法独立原则的均衡性设计安排。陪审员不属于法院编制，不从法院领取工资，陪审员也不需要考取司法资格。我国从清朝末年就有了陪审员，清末民初的陪审员多是地方绅士。延安时期到文革前，陪审员和人大代表相似，由公民选举产生。目前的陪审员是由群众组织推荐或个人自荐，法院认可后提请人大常委会任命的人员。陪审员可以参加一审案件的合议庭，但不能担任审判长，不能参加二审、再审案件的合议庭。陪审员参加合议庭与审判员有同等的权利。在合议庭办案责任制中，我国现行《人民法院组织法》第37条规定：“人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他所参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利。”但在实际上，人民陪审员处于三种境况：一是人民陪审员不仅参与事实审，也参加法律审，对主审法官责任制构成冲突；二是人民陪审员的作用已经不仅限制在庭审领域，在许多地方已经延伸到执行、信访等诸多领域；三是人民陪审员“陪”而不“审”，往往就是起个在庭上陪坐的作用，既不参与庭前活动，也不参与判决讨论。上述三种情况都违背了引入人民陪审员的初衷，对于保障人民当家作主和参与司法、监督司法没有任何促进作用。但如果实行主审法官责任制，主审法官在办案中居于主体地位，如何处理人民陪审员与其有同等地位的制度设计，考验着改革者的智慧。

比较可行的方法是人民陪审员只参加事实审，不参加法律审（可适当发表仅做参考的法律建议，就像美国有的州的量刑陪审团一样，最终决定权仍在法官），[9]但对参加的事实审部分终审负责，并且陪审员应由本级法院随机抽选（抽选过程网上公开）或上一级法院随机抽选，确保人民陪审员发表意见无后顾之忧。①无论如何设计，主审法官的主体作用和人民陪审员的陪审作用都应该加强，削弱任何一方，都会有损于社会主义司法体制。

（四）合议庭与审判委员会

现行《人民法院组织法》第9条规定：“人民法院审判案件，实行合议制。”该规定确立了合议庭在人民法院中的基本审判组织地位。第10条规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”“各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。”使审判委员会成为人民法院内部的最高审判组织，成为重大、疑难案件的最终裁判者。笔者认为，现在的审判委员会存在设计上的问题。一是审判委员会委员组成结构有缺陷。审判委员会委员的构成一般是院长、副院长、研究室主任、业务庭庭长、办公室主任、政治部主任等组成，让审判委员会委员的身份已经成为一种地位的象征。但事实上，行政职务高并不代表审判经验丰富。二是审判委员会“判”而不“审”。 审判委员会的委员通常不参与案件开庭审理，也不查阅案卷材料，仅凭案件承办人对案情的汇报下结论，如果案件承办人在汇报案情时弄虚作假或因疏忽漏掉关键细节，审判委员会委员也只能根据承办人汇报的案情作出最终的结论。[10]而这种结论，根据法律规定，合议庭又必须执行，其后果非常严重。

在新制度设计下，院长主持的审判委员会与主审法官主导的合议庭，在案件办理上属于内部监督与被监督的职能关系，而不是同一法院内部低一级审判庭与高一级审判庭的关系。

二、主审法官责任制权责内涵与外延的重构

目前已经明确了在主审法官责任制下，主审法官占据办案主体地位，发挥主导作用。那么，究竟主审法官应该具有哪些相应的权力，以及匹配的义务，从而确保主审法官的这种主体地位与主导作用，担负这种一个重大责任主审法官，应该具备什么样的基本资格。

（一）主审法官的审判权设计

⒈程序权力。要正确发挥主审法官的作用，必须明确以下两点：第一，主审法官是整个案件审理工作的程序启动者、程序主持者，负责送达法律文书、组织证据交换、开庭审理、撰写法律文书等工作，也就是说当一名法官作为主审法官出庭时，必须担任审判长一职；第二，主审法官是整个案件审理工作的意见协调者，包括合议庭意见协调，以及对外代表合议庭与审判委员会等相关方的协调与沟通。简单地说，就是审判权集中赋予了主审法官来行使。

⒉实体权力。主审法官对案件的判决具有最终决定权，判决书只有主审法官签字才能生效；如果有了主审法官签字，没有合议庭其他成员签字的，不影响判决效力。审判委员会的意见只作为合议庭审理案件的重要参考，而非必须执行的决定。审判委员会如果要保留指引权，也应该主要集中在政治引导上，而非法律指导。超脱具体繁杂的审判事务干扰的审判委员会，可以将主要精力用在监督职责，重点是完善对主审法官的案件考核与责任追究，以形成良性的审判权内部自循环。

（二）主审法官的追责机制设计

在赋予主审法官更大权力的同时，也应建立相应的责任机制，防止主审法官责任制负效应溢出。因为主审法官责任制赋予了少数法官较多的权力，可能会让主审法官变为专权法官。一是建立并完善主审法官错案认定评价体系和程序。错案的认定是极其严谨的司法行为，因此法院内部应由审判委员会具体负责。如果其责任足以取消审判员资格的，则应由对其有任免权的人大实施。可以在各级人大法工委设立相应的申诉机制，赋予其对于审判委员会认定的主审法官重大错案的复评权力。同时，明确制定错案评定的程序及惩罚标准，使错案评定能真正做到有法定依据和程序。二是依据错案形成原因严格区分错案的具体责任。错案的形成有多方面原因，存在主观故意和客观过失的可能。主观故意造成的错案，主要是“徇私枉法、徇情枉法”的行为，对于这种错案必须依据其行为特征及后果，依法追究刑事或行政责任；对于因客观过失造成的错案，则要区分是否是未尽职责，是否缺乏审判的基本技能，是否审判作风有问题等情况，如是，则在排除法理争议、法律有限认知等可能后，将这些原因所造成的错案列入追责范围。[11]另外，还要理清其他参与审判人员在错案中的相应责任，明确处罚程序和标准。

（三）主审法官的任职资格

目前，各地实践中，一般将主体法官任职资格限定为同时具备以下条件：遵守宪法和法律，严守审判纪律，秉公执法，清正廉洁，有良好的职业道德；身体健康，能够胜任审判工作；具备较高学历和法律专业素养；担任法官职务从事审判工作较长年限，有比较丰富的审判实践经验等。

笔者认为，不宜将主审法官的任职资格定得过高，等同于有争议的审判长职位设置，[12]应该是普适型而非精英型，①所有的审判员都应视为具备主审法官资格且应履行主审义务（理论上，审判员其实也都是精英了），也就是说，当一名法官承办该案时，其就是该案的主审法官。但也不宜定得过低，助理审判员不适合担任主审法官。同时，主审法官应该是动态的而不是静态的，一个审判员，在这个案子中可以是主审法官，在另一个案子中可以是合议庭一般成员，从而确保一线法官人人担负其审案职责，最大限度地扩大法官审案率。

三、主审法官责任制的外围体制机制重构

主审法官责任制涉及面相当广，不是仅在法院系统内就可完成的，还需系统设计，统一安排。可以说，“要实现建立民事主审法官制的目的，更重要的就是要贯彻和完善其体制”。[13]

（一）在试点时机成熟时革新阻碍主审法官责任制复制推广的法律制度

主审法官制度作为一种改革制度与措施，只能算是一种“大胆”的探索，它不是现行法律规定的制度，在正式法律条文中也没有“主审法官”这个词汇，因而缺少法律理论依据，与我国现行的法律规定相矛盾、相冲突。涉及宪法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法等法律的修改。

（二）逐步革新法官选任、培养、管理机制

主审法官责任重大，必须培养一支高素质的法官队伍与之相适应。为此，第一，在新制度设计已推行法官分类管理的基础上，应从两个维度上进一步推进法官选人机制：一是法官逐级选任，原则上中级法院法官应从基层法院法官中遴选；二是从具有丰富法律素养和深厚工作经验积累的律师及法学教师等法学专业群体中选任。第二，从法官延迟退休逐渐过渡到法官终身制，除非法官自愿退休或其他不能胜任因素，法官可终身任职。第三，建立科学的法官考核和晋升机制，让法官摆脱对行政化的崇拜和依附。第四，优化人民陪审员组成（尤其要注意防止人民陪审员现存的过渡老龄化极端），引进“法庭之友”机制，弥补主审法官缺失。

（三）完善人财物由省以下地方统一管理模式

十八届四中全会《决定》提出，推动实行审判权和执行权相分离的体制。而在人财物方面，中央在改革方案中提到省级以下法院、检察院，进行体制性改革，例如任命和经费能做到统一管理。这就需要全国人大常委会的授权。因此，许多改革具体的事项仍需要一个过程。参与十八届三中全会司法改革任务起草的北京大学法学院教授傅郁林透露，公布的司法改革方案，很多地方超出学者预期，但最初起草时设计的方案是法院人财物由中央统筹，实际止步于省级统管。[14]对此，最高人民法院司改办法官何帆撰文称：“我国共有3500多个法院、近20万名法官，所有法院的人财物都由中央统一管理，操作上尚有一定难度。推动省以下地方法院人财物统一管理，是相对务实之举。”[15]但也不能忽视，这种操作模式，下级法院的审级独立可能受到上级法院人事任命权的潜在威胁。省以下地方法院人财物到底如何统一管理，有两种思路：一是法院不能管理自己的人财物，由司法行政机关统一管理；二是考虑到我国国情，由省一级法院统一管理，但要建立防止系统行政化的机制体制，确保审级独立。两种模式在最关键的人事任命上都有自己的弊端，难以防范司法行政化和审级间干扰。比较合理、可行且符合国体与政体的办法是：⑴人事方面，一般法官全省统一招录，逐级晋升。从法学专家、律师中遴选的，则建立由具有人员熟知性的法院与司法行政部门牵头、退休法官、届满不连任的陪审员、律师、业界代表组成的提名委员会，①提出初步人选，然后交由同级党委备案（同级党委可删除一定比例名额，但不能另定人选，相当于党委把关的“负面清单”制），再逐级报备，最后由省级政府提交同级人大表决通过，②主审法官从一般法官中择优产生；⑵财物方面，由省级法院统一提出预算方案，省级人大统一批准；⑶事务方面，审执分离、审行（审判与行政管理）分离，将主审法官从杂务中解放出来。这样，既能防止党与司法的过度亲密，又能确保党的领导，既能确保可行性和实际效率，又能避免司法行政化和审级间干扰。当然，相信在国家推行的司法改革试点地区还会探索出其他更具智慧的主审法官责任制范式和其它司法范式。

需要明确的是，无论何种价值革新与范式建构，都必须考虑主审法官责任制等司法改革或者说法治中国建设都应具有高度的系统性和关联性，只有精心的顶层设计与大胆的地方实践高度契合，才能走出一条推进国家治理体系和治理能力现代化的新路。

【参考文献】

[1]曾祥华，吴涛.法学研究的范式与模式——兼与戚建刚博士商榷[J].河北法学，2006，（11）：156.

[2]樊俊丽.库恩“范式”与SSK科学观[J].广西师范大学学报（哲学社会科学版），2007，（04）：7.

[3]Thomas S.Kuhn.The Structure of Scientific Revolutions[M].The University of Chicago Press.1970：23.

[4]周顺昌.试论“主审法官责任制”[J].政法论坛（中国政法大学学报），1995，（03）：49.

[5]石先钰，甄爱军.主审法官责任制模式的考察与设计[J].高等函授学报（哲学社会科学版）.2002，（01）：20.

[6]中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[Z].2014.

[7]法官判案不再“行政审批”[N].北京青年报，2011-02-24.

[8]李文霞.“主审法官制”应该缓行[J].郑州航空工业管理学院学报（社会科学版），2005，（02）：59.

[9]William J.Bowers，Wanda D.Foglia，Jean E.Giles，Mi-chael E.Antonio.The Decision Maker Matters：An Em-pirical Examination of The Way The Role of The Judgeand The Jury Influence Death Penalty Decision - Making[J].Washington and Lee Law Review，2006，（01）：10.

[10]张明明，文艳.对规范合议庭与审判委员会活动几个问题的探讨[J].玉溪师范学院学报，2003，（10）42-43.

[11]桑健.推行民事案件主审法官制必须加强和完善错案责任追究机制[EB/OL].http：//www.hzzx.gov.cn/wyjy/content/2012-07/24/content_5072306.htm，2014-08-03.

[12]张永泉.论主审法官制与法官选任制[J].法学评论（双月刊）.2000，（06）：92-95.

[13]陈小毛，温波阳.建立民事案件主审法官负责制的目的与体制之探讨[J].法律适用，1994，（08）：38.

[14]海鹏飞，郭翔宇，张楚峤.独立审判，你准备好了吗——专访十八届三中全会司法改革任务起草专家傅郁林[N].南方人物周刊，2013-12-26.

[15]何帆.夯实依法独立公正行使审判权的制度基础[N].人民法院报，2013-11-17.

（责任编辑：徐 虹）

Values Innovation and Model Reconfiguration of the

Accountability of Presiding Judge

Guo Renhan

Key words：presiding judge；the accountability of presiding judge；judicial publicity

作者：郭人菡

法官判例的司法改革论文 篇2：

我国基层人民法院司法能动性发展的探讨

〔摘要〕司法能动性是法官在审判案件的过程中，要秉承一定的法律价值，遵循相关的法律规定，然后充分地总结以往的司法经验，能动地创造性地适用法律于个案当中，从而对案件事实和法律问题做出理性的判断。法律的滞后性、僵硬性决定了能动司法的必然性，社会矛盾凸显与和谐社会之间的矛盾需要能动司法，司法公正的开展和实现需要法官的能动司法，司法效率的实现也需要法官能动司法，通过实践研究表明，能动司法必将成为我国司法审判中的一种司法理念，是我国司法要走的一条必然道路。

〔关键词〕司法；司法能动性；基层法院；自由裁量权；司法路径

〔

在我国社会重大转型时期，究竟如何定位司法的能动性才能更加有利于纠纷的解决？在司法审判中法官究竟如何行使其权利，才能最大限度地维护社会的公平正义？我们的法官能否充分发挥自身的能动性来寻求解决纠纷的最佳路径？本文试图通过研究我国法官审判权的运行途径，重点从法官自由裁量权的运行角度来寻求具有中国特色的社会主义司法路径。

一、司法能动和司法被动的关系分析

司法能动和司法被动看似两个相互矛盾的概念，但其实只是人们的的片面理解。只有把它们置于审判权运行的大背景下来仔细分析，才会发现它们是硬币的两面。

（一）司法能动性的概念浅析

在我国，“能动司法”的理念被明确提出是在2009年，我国最高人民法院王胜俊院长在宁夏、江苏等地进行司法调研时，针对新时期我国人民法院面临的工作形势和任务而提出的。我国司法能动性的内涵主要表现为宏观和微观两个层面上。宏观上，即强调最高人民法院在法律的具体运用过程中，要能动地发挥司法解释的功能，要积极地通过对一些个案的批复，创造性地使用法律，对社会产生积极的影响。司法能动性从微观上着重强调法官在个案审理过程中如何能动地行使审判权，从而充分地发挥自由裁量权。而本文要论述的司法能动性就是指法官在审判案件的过程中，要秉承一定的法律价值，遵循相关的法律规定，然后充分地总结以往的司法经验，能动地创造性地适用法律于个案当中，从而对案件事实和法律问题做出理性的判断，即主要是从微观的角度分析我国司法能动性的改革方向。

（二）司法被动性的概念浅析

司法权的被动性又叫司法权的克制。司法权的被动性是司法活动的一个重要的特征。它主要是指：司法权的启动以及司法权的整个运行过程，一般只能按照当事人的申请进行，并且司法所裁判的内容必须依据当事人的申请内容进行，而不是法院主动地启动司法程序或者增加变更当事人的诉讼请求。从法官审判权的行使角度，司法的被动性要求法官奉行“不告不理”的原则。遵守司法被动性原则，在程序上保障了双方当事人平等地参与司法活动，给予当事人同样的尊重和关怀。司法被动是司法的一个重要品质，目前人们对司法克制的认识还不够，认为司法被动性就是绝对的被动，即认为法官只需静静地等待案件的到来，然后再机械地按照法律条文对案件事实进行裁判。其实，司法被动强调的是司法权的行使要遵守法定程序，这是司法审判的灵魂，要实现司法审判的公正性，必须要建立严格的诉讼程序。司法被动性之于本文要讨论的法官审判权的运行，就是要求法官在解决诉讼纠纷时，应当有以被动和消极的姿态，要求法官尽可能地保持中立和克制，坚守司法克制是法官的一种“被动的美德”。

（三）司法能动和司法被动的关系

通过前面我们对司法能动性以及被动性概念的分析可以看出，能动性和被动性是司法权的两个不同层面，司法能动性强调的是实体的运行，而司法被动性则是从司法权运行的技术层面来限制司法权的运用。司法的被动性（克制性）目的在于限制法官过分地滥用司法权，而司法能动性的目的则是为司法的运行提供一种立法理念、建立一套司法价值体系。可以看出二者的调整对象不同，本质上它们不应当存在矛盾，二者共同作用于诉讼当中，其根本目的都是希望能够克服成文法国家的立法中固有的缺陷，并且最大限度地保护当事人的合法权益。因为任何一部法律的制定，都不可能无一遗漏地将所有的政策调整都囊括在该部法律之中，这样就在客观上需要法官在行使审判权的过程中发挥能动性，将法律条文充分地灵活地运用于个案当中，而司法权的被动性则是通过程序的规制来抑制司法权的滥用。

司法能动性并不必然导致司法权的无限扩张，而是使其在我国宪法和法律框架内，将司法能够作为的空间以及它本身应该有的成效，将司法的主体性、主动性充分的发挥出来。司法能动更多的强调实质正义，而司法被动则更加侧重于司法权运行的形式合理，但是过分地强调严格的形式合理这样会很容易导致丧失了实质性合理，过分被动地执行法律，在绝对化的情况下很有可能带来人们所追求的实质正义的湮灭。况且“不受法条或者先例的约束，并不意味着对法律权威性的忽视，而是对法律根本价值或内在的深入探寻，是法律精神在更高层次上的实现，因而也是对法律权威的真正尊重。”〔1〕

二、我国基层人民法院司法能动性现状以及其发展必要性分析 在我国政治体制已经比较成熟、社会主义法律体系已经形成的基础上，司法能动性能够弥补立法上的不足，维护社会秩序的稳定，能够最大限度地维护社会的实质正义，能够平衡法律与社会变化和民情发展之间的关系，从而在更大范围内实现公平正义。

（一）我国现有司法能动性的表现形式

1.司法能动性的立法表现

第一，最高人民法院通过司法解释、公报案例指导制度推动能动司法的发展。

为了应对冲击力极强国际金融危机，在经济动荡的大背景，我国最高院积极成立了应对危机的司法领导小组，在广泛、深入调研的基础上，以最快的速度出台了一系列的司法解释，能动地司法为民。还有近年来，我国建立了案例指导制度，最高人民法院根据现实情况，将各级人民法院审理的一些典型案例按照一定的标准整理、收录成最高人民法院公报案例，这些案例具有法律效力，对基层人民法院的审判工作有很强的指导效果，案例指导制度是最高人民法院对一些案件进行选择性确定后成为我国司法语义上的“判例”，这种法院确定案例指导制度的活动带有一定的能动立法的性质，同时对立法的漏洞和模糊进行一定的弥补和完善，这些都是法院能动司法的表现。

第二，司法能动性在个案中对基层人民法院的立法指导。

在我国社会重大转型期，法官在个案中要充分地根据社会的公平正义和法律原则进行创造性地解释法律或者充分发挥个人的能动性将典型的个案创制成新判例，充分发挥法官的自由裁量权，灵活地运用法律弥补立法的不足。这样法官在纠纷解决中如果涉及到的社会问题的没有相应的法律规范的时候，法官的能动性司法会促进立法。我国这样能动性促进立法的现象在司法实践中更是不少有的。如，1991年的伲培路、王颖起诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案，在此案审理之前我国还没有《消费者权益保护法》，消费者人身、人格权利的保护也没有相关法律的规定，当时北京朝阳区人民法院发挥自己的能动性，根据我国《民法通则》的有关规定，创造性地对法律进行解释，从而间接地促进了《消费者权益保护法》的诞生。这就是典型的能动司法指导立法的司法实践。

2.我国基层人民法院司法能动性实践分析

案例一：多元纠纷解决机制——从“陈燕萍工作法”看司法能动性〔2〕

陈燕萍，第十一届全国人民代表大会代表，靖江市人民法院江阴园区，人民法庭副庭长，法院工作22年，15年任农村基层法院法官，22年来忠实履行人民法官为人民的职责，被人民群众誉为好法官。〔3〕陈燕萍在基层工作15年，审理的诉讼案件有3200多件，全部做到案结事了，并且无一引发诉讼，无一引起上访。为此国家组织专门工作人员，对陈燕萍的工作模式进行调研和总结，得出陈燕萍工作法：作为基层的一名法官，陈燕萍针对不同的诉讼案件，采取不同的司法手段，如主动到企业调研、积极的司法调解。陈燕萍用个人的积极行动去诠释法律，她坚持在法律制度的框架内，把执行法律和当地的社会善良风俗有机地结合起来，使法律更加的生动、更加的鲜活；她经常到现场调查、核实案件细节；她主动地用当地人民群众能都接受、听得懂的语言去解释法律、解释法律关系。总的来说，陈燕萍用一个基层法官的实际行动告诉我们，要深入群众地去倾听诉求，用人民群众认同的方式去查清案件的事实，用大众能够接受的语言去解释法律，用群众信服的方法去化解矛盾纠纷，同时“陈燕萍工作法”告诉我们在司法实践中要自觉地着眼于大局，坚持能动司法，要努力地去维护实质正义而非一味地迁就形式正义，法官通过正确地行使自由裁量权、合理地解释法律规则、科学地运用法律、灵活地采取司法措施，使法律适用契合经济社会发展的客观需求，最大限度地实现社会公平正义，最大限度地维护人民群众的合法利益。

案例二：民意的广泛表达与法官能动地行使司法权——泸州“二奶”案

案件事实：被告蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚，收养一子黄勇。1996年，黄永彬与原告张学英相识后，便一直在外租房非法同居生活。2001年初，黄永彬因患癌症晚期入院治疗，住院期间一直由非法同居者张学英照顾直至去世。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和出售上述房屋款项的一半40000元及自己所用的手机一部，赠与张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。2001年4月22日，黄永彬去逝，其妻蒋伦芳与同居者张学英发生讼争。

一审法院经审理认为，经查证遗赠人黄永彬的遗赠行为是其真实的意思表示，并且符合我国《继承法》第三十六条的规定：公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。但是却违反了我国《民法通则》第七条的原则性规定即“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，法院认为黄永彬在有妻儿的情况下与张学英非法同居的行为损害了社会公德，破坏了公共秩序，其遗赠行为应当认定为无效行为，所以法院判决驳回了原告张学英的诉讼请求。一审判决后，张学英不服提起上诉。二审法院经审理，驳回上诉，维持原判。

该案在当年引起了学界和司法界的震动，喝彩和叫骂声此起彼伏，轰轰烈烈。我们在此无意要对该案的合理与否作出评论，仅借此案表露法官在情与法的冲突中如何发挥个人的能动性。现代社会民意的表达的方式越来越多，表达的途径也越来越方便，法官在审理案件的过程中不能一味的以法律条文为依据不顾大众的民意诉求，所以法官难免会被情理影响，但是情理与法律是有区别的，这时候就需要法官在依法办案的前提下，应当准确地把握民意与法律之间的平衡点，创造性地融情理与法理之中，实现法律的公平正义和社会道德的维护。〔4〕

案例三：民俗习惯在裁判中的应用——陇县“能动主义八四司法模式”

在我国有一种典型的社会关系体现为熟人社会，而乡土社会则是我国典型的熟人社会，在当下中国社会的重大转型时期，我国的这种乡土社会的小共同体中， 社会关系错综复杂，纠纷的解决往往带有很强的社会连带性。〔5〕面对这类群体中的纠纷，法官往往面临着礼治和法治的双重拷问，即我国的纠纷解决制度既要满足双方当事人的同态复仇情感，同时还要满足我国的法治要求。〔6〕正是在这样的双重拷问下，我国基层法院创新地运用其法律智慧，开创了独具特色的乡土司法模式。这种典型的经验要首推陕西省得“陇县经验”，陇县经验被经典地概括为“能动主义八四司法模式”。〔7〕其司法行使的主要内容是由八个“四”组成，包括目标四为民、理念四转变、方式四联动、审理四结合、机制四能动、保障四强化、监督四到位、效果四统一。〔8〕陇县经验体现了法官不拘泥于法律条文的硬性规定，通过直接到人民群众中间定纷止争，使得司法活动更加方便偏远地区人民群众的参加，更大范围地实现社会的公平正义。

（二）我国基层人民法院司法能动性发展的必要性分析

1.法律滞后性、僵硬性特点决定了司法的能动性

不断发展变化的社会关系需要与之相适应的法律规范的调整。但是法律的滞后性和稳定性要求法律规范不能朝令夕改。这样就使得在瞬息万变的社会关系中，有些人的利益诉求就不能得到法律的保护，因此而导致一些法律无用论、司法不公平等一系列的抱怨，从而造成社会的不和谐。所以为了避免法律滞后性带来的这样一些问题，我们就要将法律的社会功能充分发挥出来，故而要求我国基层人民法院的法官在运用司法权的过程中能动、积极、主动、创新地去解释、运用法律，从而实现司法的目的，维护社会的和谐稳定。

2.社会矛盾凸显与和谐社会之间的矛盾需要能动司法

我国在改革开放以后，经济有了飞速的发展，社会进步也有了全面的提升，人们自由选择的机会也在不断的增加；但与此相伴而生的是新型社会关系的频繁产生，各种新的矛盾日益凸显，社会秩序变得混乱，社会规范也受到了前所未有的冲击和挑战，而另一方面我国又在大力提倡和谐社会的发展。和谐社会的发展必然要求社会秩序的重构，新的社会关系也需要有新的法律规范进行调整，但是要解决这些问题单靠制定新的法律条文是起不到立竿见影的作用的。立法程序启动的缓慢性，立法条文的抽象性、原则性，社会矛盾急需解决的紧迫性，所有这些问题的解决呼唤着法官司法能动性的发挥。法律是靠人来执行的，“徒法不能自行”，法官是架起法律与法律运行之间的桥梁的人。〔9〕所以面对各种新型的社会矛盾，法官不能机械地适用法律，应当针对个案充分发挥个人的能动性，创造性地解释法律，推动和谐社会的建立。

3.司法公正的开展和实现需要法官的能动司法

司法的最终目的是要维护社会正义，而社会正义的维护需要司法公正的保障。抽象意义上的司法公正包括与司法权权运作有关的各种因素，如主体、客体、内容、运作形式等。而司法者（这里指法官）司法权的具体运用者，故司法正义是在法官行使审判权的过程中实现的。这就要求司法者要能动地司法，围绕司法权的运作，遵循法律规则，能动地运用法律于个案当中，使失序的社会状态得以调整和恢复。

4.司法效率的实现需要法官能动司法

公正和效率是司法始终追求的两个价值目标，二者同时存在但是又处于对立的局面。如何选择和取舍，才能使二者和谐相处，这就需要法官能动性的发挥。司法效率的实现，就是要求法官通过能动地合理地将有限的司法资源进行合理的分配、有效地简化诉讼程序、降低司法成本，争取以最小的司法成本获得最大的公平正义。“法官要提高诉讼效率，减少案件的迟延，努力减少当事人及法院在诉讼过程中所作出的不必要的损失和浪费。”〔10〕要实现这一过程，就要依赖于法官的司法能动性。

综上所述的关于司法能动地必要性和我国立法、审判实践所取得的一些积极成果，有理由使我们相信能动司法必将成为我国司法审判中的一种司法理念，我们对能动司法的社会功能和作用有了更加积极的评价和认知，这就促使我们相信，能动司法是我国司法要走的一条必然的选择道路。

三、我国司法能动性改革方向——以基层人民法院法官自由裁量权的行使为视角 基于我国的实际情况，司法能动性改革是必要的。但是如何进行，我们认为应从宏观和微观两方面来进行。

（一）从宏观上，我国立法要充分地肯定以及应该较为详细地规定基层法官在审判案件过程中的自由裁量权

1.立法机关要制定明确的法律

我国是成文法国家，立法机关制定的法律是我国依法治国最重要和最普遍的法律依据，国家机构、社会团体以及我国公民的行为都要在法律规范的框架内进行。同样作为司法权的运用者，法官的司法行为要受到法律的规范，法官自由裁量权的行使要受到法律法规的约束。纵观我国法律规范，我国立法关于法官自由裁量权没有明确的规定，反而更多的是对法官审判行为的限制，这样法官在行使自由裁量权时缺乏相应的法律保障，没有保障的权力在使用时会出现过分谨小慎微，这样极大地阻碍了法官能动性的发挥。因此明确的、关于法官发挥能动性的法律规范的颁布是非常必要的，这样就首先从立法层面为司法能动性地发展提供了保障。

2.最高人民法院要充分地发挥能动性的司法解释

我国是成文法国家，而成文法固有的滞后性和僵硬性，使得我国已经颁布实施的实体法律难以对一些急需要解决的社会问题作出迅速、灵活地处理，并且要出台一部新法律，立法程序启动往往比较缓慢，运行迟缓，有时候一次成文法的修改要经过好几年甚至十来年的时间才能出炉。所以要在短时期内将我国公共政策表达于法律之中就变得很困难。但是社会的重大转型又要求有相关政策的实施，因此，最高人民法院在行使审判权的过程中，充分地能动地司法解释就变得尤为重要。

法院行使司法权的过程其实是法官解释法律的过程，因此，司法能动性的一个重要方面就是法院能动地解释法律。我国法律规定，最高人民法院享有宪法、法律的司法解释权，其所做的解释具有和法律同等的效力。随着社会主义市场经济的发展，依法治国的进程也在不断的推进，权利机关的立法任务越来越繁重，但是纠纷的数量也在与日俱增，纠纷也必须要得到解决。所以为了适应审判实践的需要，我国最高院不应该消极地等待立法机关的立法，不能被动地等待具体纠纷出现是才去就具体问题作出司法批复。最高人民法院应该及时地了解社会发展过程中出现的一系列典型的纠纷，应该积极主动地总结下级法院碰到的疑难案件，然后针对某一特定时期存在的突出社会问题，颁布及时的司法解释，能动地调节社会关系。

（二）充分地发挥法官的自由裁量权是审判权能动地运行的微观体现

按照我国目前的制度，法官要想充分发挥自由裁量权，必须先从以下两个方面提供保障。

1.制度上，法官要有相对的独立性

学界常常这样比喻法院在司法中的重要性：即，如果司法是社会正义的最后一道防线，那么法官的角色就是这道最后防线的守门员。所以法官作为国家法律尊严的代表者，法官能动性司法显得尤为重要。然而要研究法官行使审判权的能动性，那么必然提到法官的独立性，只有保证法官的独立性，在审判过程中法官才能不受其他人的干预，独立地能动地通过个人的内心确信，对事实和法律做出理性的判断。

2.个体上，法官要有较高的个人素养

审判制度的改革和创新离不开法官的个人因素，不考虑法官个人因素，再完美的制度设计也只能是空中楼阁。况且审判权的运行最终要落实于法官，所以讨论审判权的能动性，法官自由裁量权的改革首当其冲。法官自由裁量权制度的建立既要从宏观的立法角度去考虑，也要从自由裁量权的实行主体法官自身的素质出发探求自由裁量权的发挥。因此法官个人的职业品德和专业素养直接影响着案件的公正审判。卢埃林曾说：“除了法官的人格，正义没有任何保障。”能动司法强调赋予法官极大的自由裁量权和发展创制法律的机会，这就要求法官要有更高的职业道德。要求法官必须接受良好的教育，加强对法官的再教育、再培训，使其不断地适应社会变化和职业发展的需要。提高法官的准入门槛，要求法官人员须有深厚的法学理论修养、娴熟的法律专业知识，培养法官特定的审判思维方式，锻炼熟练运用程序规则驾驭法庭的能力。同时要求法官具备高尚的道德情操，养成依法办法、养成依法办案，视公正如生命，不畏权势、不徇私枉法、不为利益所动的优良品质，执行好法律，最终就能赢得法律的神圣、庄严和权威。

四、基层人民法院司法能动性运行中应该注意的问题 （一）过分地强调司法能动性，可能会对法律的权威性造成负面的影响

强调基层人民法院的司法能动性，在一定程度上意味着法官在运用法律过程中对法律进行能动、变通地解释，意味着法官按照个人对法律含义的理解进行案件审理裁判。这样可能会导致法律解释权的下放，即基层人民法院的法官在纠纷的解决过程中突破法律原则精神，任意解释法律条文的含义，导致法律解释权向基层人民法院的下放，从而影响法律的权威性。目前我国的国情决定了法律解释权只能由最高人民法院行使，所以在积极倡导能动司法的同时应当严格的控制法律解释权的行使者，这样才能更好的树立法律权威。并且国家也要加强立法监督、完善立法，尽量减少法律的空白，是的基层人民法院在审判过程中能够有明确的法律依据，其能动性的法律将也有规则可循，也不会导致自由裁量权的滥用。

（二）能动性的发挥可能导致基层人民法院法司法权的任意扩张

虽然司法权能动性和司法权克制性是相互依存的，即司法权的能动性并不必然意味着司法权不受制约。然而，能动性司法的具体实施最终很大比重要落到基层人民法院和法官的身上，依赖于法官主观因素的充分、正确地发挥，这样就明显地加大了我国基层人民法院和法官在司法权运用中自由斟酌的空间。

并且在我国现有的体制下，过分地强调基层人民法院的独立性和主动性，可能会导致司法权的任意扩张，加之目前我国法官队伍的素质参差不齐，其中不乏权利本位者，所以如果任其没有限制的行使司法权，任其按照个人的意愿运行司法权，很有可能导致权利的腐败。所以，在此种情况下，对法官层面上的司法能动性要设置一些必要的限制。

（三）过分地强调司法能动性，可能导致基层人民法院自由裁量权的滥用

以上从基层人民法院自由裁量权的角度论述司法能动性在我国的发展，但是作为司法权之一的自由裁量权必须要受到相关的控制，否则可能导致法官权力的腐败。因此，我们在强调充分发挥法官自由裁量权的同时，也要加大力度从立法、司法以及法官自身的素质方面进行权力的控制。在司法程序上要大力度地控制信息的涉入，最大限度地法官在审理案件中的中立性地位，如规定严格的法官回避制度、调查取证制度等。总之，要通过社会监督和司法监督，保障法官自由裁量权的合理行使。

〔参考文献〕

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〔8〕 朱福勇. 论民事法官能动性〔D〕西南政法大学，2009 .

〔9〕 梁迎修. 寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学〔J〕.河北法学，2008，（02） .

〔10〕 王利明.司法改革研究〔M〕.法律出版社，2000，76.

作者：张伟 舒友蛟

法官判例的司法改革论文 篇3：

从效力到效率：案例指导制度研究进路反思

内容摘要：司法位于处理最新法律问题的一线，判例制度下的法官通过判例弥补制定法的滞后，在解决社会纠纷的同时形成新的规则，进而促进社会效率的最大化。案例指导制度的建立在一定程度上也分享了这样的价值追求：适应社会变动的需要、同案同判、统一司法适用等都有这种效率追求在里面统一司法适用等都有这种效率追求的价值。但是案例指导制度建立起来之后，在司法实践中效果并不好，这主要是因为目前学术研究和实践中都将焦点放在了效力问题上，按照大陆法的传统思维方式理解案例指导制度。只有转向效率维度，回归判例法思维，才可能带来理论和实践上的双重突破。

关键词：判例制度案例指导制度司法解释

一、问题的提出

长期以来，有无判例制度被视为普通法系与大陆法系的重要区别，〔1 〕中国在两大法系的坐标图中更加接近大陆法系一些。〔2 〕根据《宪法》的规定，人民法院需要“依照法律规定”独立行使审判权，法院并没有被赋予创制规则的权力。〔3 〕但围绕着要不要在中国建立判例制度，已经有很多的讨论。〔4 〕地方各级法院也有不少试点，如2002年，河南省郑州市中原区人民法院建立了“先例判决制度”，天津市高级人民法院在民商事审判中实行“判例指导制度”；2003年，河南省郑州市中级人民法院建立“典型案例指导制度”，四川省成都市中级人民法院实行“裁判规则制度”，江苏省高级人民法院也推出“典型案例指导制度”；2004年，四川省高级人民法院建立“典型案例发布制度”。2010年底，《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下统称《规定》）分别公布，全国层面上的案例指导制度已经从理论走向现实。笔者主要以法院系统的案例指导制度为分析对象，〔5 〕因为公共政策性质的最高法院在筛选和公布指导性案例的时候，更多的是在制定一种对社会行为有指引作用的规则，直接对社会问题进行回应，形成新的规则，为人们的生活提供预期，可以更好地体现法律的社会效果的考量，促进社会效率的最大化。〔6 〕截至2014年底，最高人民法院已经发布了九批指导性案例。

案例指导制度经过了多个地方试点和学术界的多方论证，本应得到较好的实施，但是从目前情况来看事实并不如此。据笔者的了解，法官对适用指导性案例没有太多兴趣，Z省J市中级法院某法官认为，指导性案例对他们的审判没有太大的影响：如果是非常重要的、难办的案件，他们会将案件提交到审判委员会讨论；对于那些简单的案件，通过援引法条、辅之以一些解释也就可以处理了。S省X市中级法院某法官也表达了同样的观点。中国案例法学研究会2013年年会上的学者意见从侧面印证了这一点，正是因为指导性案例没有得到非常好的应用，才会有学者指出要提升指导性案例的拘束力，以此来保证指导性案例的适用。〔7 〕甚至在案例指导制度实行之前，就有学者认为我国法官和律师长期以来养成了从抽象法律中寻找法律依据的习惯，一时难以从浩瀚的判例中寻找合适的案例，“预测”指导性案例的效果可能不会太好。〔8 〕现有的研究也表明指导性案例的适用遭遇一些难题，司法实践中并未得到真正的适用。〔9 〕

正是基于这样的现实难题，学术界花了很大的精力去研究指导性案例的效力，试图通过夯实其效力基础以期发现破解之道。因为这种侧重效力的研究认为，如果指导性案例没有那种形式上的约束力，实在很难期待法官们在实践中会认真遵守这些指导性案例。〔10 〕但是，上述进路毋宁是错误理解了指导性案例的本身机制。案例指导制度的核心竞争力在于发挥法官的创造力，积极回应社会需求，通过法律实现社会效率最大化。指导性案例的效力来源不在于外部的赋权，而是以其效率来吸引当事人和律师的援引，以及法官的适用。这也是普通法系下判例制度生命力的来源。目前以效力为切入的研究其实是传统立法中心主义思维的产物，其将会加深案例指导制度的大陆法倾向，这也内在地决定了案例指导制度在现实中所可能会遇到的问题。笔者认为，从效率角度理解案例指导制度的价值，重塑案例指导制度的论证逻辑和运行逻辑，将会是推动指导性案例在司法实践中生根的重要思路。

二、判例制度的效率：普通法下的法官和律师

庞德在《法律史解释》中开篇写道，“法律必须稳定，但又不能静止不变”。〔11 〕普通法的一个优势是将法律的稳定性和变动性完美结合在一起，判例法在继承和创造中不断发展，这就是普通法下司法过程的性质。〔12 〕普通法的稳定性和变动性都在于其判例制度本身的逻辑，稳定来自于遵循先例制度，一个法官在没有特殊原因的时候不可违背先前的判例；而变动主要在于判例法之下非常精细的判例识别技术和推翻先例的技术。〔13 〕以美国产品责任法为例，历史上最为有名的规则都是由法官们在判决中最先创设出来的，卡多佐法官通过判例在产品责任案件中将归责原则发展到契约当事人双方之外，以此保障了消费者的权益，使得新兴产业的发展不会因为消费者的抵制而受到影响。〔14 〕判例制度下由法官在具体个案中更新归责原则是制度赋予法官的权力，而这种规则的演进在立法机关中的变革则需要更长的时间方可实现。秩序所需要的稳定性使得法律不可能随着社会的需求发生及时的改变，如果将法律的制定、修改都寄托在立法者身上，必然会出现滞后，因为立法者不可能站在一线最先感受社会变化。普通法下的判例制度之所以不会错过更新规则的时机，进而带来更大的社会效率，主要原因在于发挥了法官和律师的最大能动性。

最早感受经济、社会中变化的是各种案件中的当事人及其律师，他们会通过案件将之传递给在审判第一线的法官。前述美国产品责任法中的判例可以体现这一点。卡多佐法官正是在具体个案中发展产品责任法的归责原则的。这在中国也是如此。还是以产品责任法为例，精神损害赔偿的就是由法官在判决中第一次引入中国法律界的。在十几年前的“贾国宇案”中，法院认定了10万元的精神损害赔偿金。北京市海淀区人民法院法官认为，“本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤育，必须给予抚慰与补偿”。〔15 〕当时的立法对于这种赔偿没有非常明确的规定，该案中所引用的也只是《产品质量法》和《民法通则》中的一些最为简单和基本的条款，关键的还是法官的说理部分。

相较于法官被动地接受案件，律师则可以比较主动地去选择案件，并按照当事人的利益诉求去解释和发展法律。这在普通法系之下是最为明显的。以美国联邦最高法院为例，大法官们都是深入简出的老人，他们之所以可以保持对现实社会的熟悉，除了有美国最知名法学院的毕业生担任助手外，最为重要的是，他们在听取双方律师意见的过程中，可以选取有道理的部分以判决的形式固定下来。法治社会下的效率源泉在于尊重规则，以规则制止无序，彼此和谐的主体在交易上可以更好地降低交易成本，实现资源的最优配置。律师是最完美的规则利用者，普通法系的律师和律师事务所由此成为世界法律服务行业中的“领头羊”。世界上最大的律师事务所都是普通法系国家的，更为准确地说，是美国律师实务所。对此的解释不能简单地认为是美国经济强大所以律师事务所强大，这毋宁是倒果为因了。其实，美国的普通法制度是其中一个最为关键的因素，正是律师在普通法下的自由度和积极性帮助美国律师事务所占据全球法律服务最高端行业，进而维持美国金融等行业的垄断地位。〔16 〕

律师的积极能动性是产生新判例及实现效率的关键。相较之下，英国的律师已经比美国同行落后了。这一方面是因为英国的律师比例远低于美国；另一方面在于英国法律还不承认“风险代理”制度，使得“败诉方付费”的风险代理更难以实现。这样的话，律师在接案件的时候会非常小心，那些看上去很难打赢的官司他们一般是不会去碰的。这固然可以保证律师的利益，但是却在一个前提性的问题上遏制了可能的法律创新。英国法律界已经将推动规则进步、实现时代变革的追求交给国会了。而我们很清楚立法者在适应新情形上的灵活性远不足与司法一线的法官或者律师相比。在这个意义上，判例制度及其效率在美国才真正得到了继承和发扬光大。〔17 〕

三、案例指导制度的大陆法倾向

中国虽为大陆法系国家，但是有着对判例的内在需求。学者们对这种必要性认识主要集中在以下方面，适应变动社会的需要；〔18 〕弥补法的抽象性的不足，补充成文法；〔19 〕完善社会主义法制；〔20 〕统一法律适用；〔21 〕保证同案同判；〔22 〕限制法官自由裁量权，防止法官腐败；〔23 〕提高司法效率 〔24 〕；等等。这些理由主要分为两类：一类是限制法官过大的自由裁量权，使得案例的审理不至于因个人的原因而有所差别，这是司法公正层次上的。但是这个理由几乎是所有司法改革措施都要追求的，不具有特殊性。与案例指导制度有关的真正的理由还是在于效率问题，也就是我们所说的第二类理由：制定法的滞后性使得法律无法及时、合理地解决社会纠纷，而法官在审判中总结提炼出来的规则也无法很快地以立法程序推广到全国，这造成了一种隐性的浪费。中国的案例指导制度可以在两个方面实现效率的追求：第一，因为立法既具有滞后性，又不可能对一些很小的问题立法，所以用指导性案例的形式最快地推广司法中的经验，由此可以实现对社会问题予以解决；〔25 〕第二，一旦有了指导性案例的机制，会对法官和律师形成一种无形的激励机制，创造指导性案例将会成为一种努力方向，由此既促使律师在一线将新颖案件带入到司法程序中，又使得法官愿意去创造一种新的规则并被推广。但是，中国的案例指导制度从多个方面违背了这样的制度需求，案例指导制度的大陆法系底色使得指导性案例无法发挥类似判例的效果。

（一）以效力为中心的研究进路

成文法与判例法的区分是比较法中最为常见的法系划分标准，两者最明显的区别在于法律的制定/发现和适用。在成文法的国家，法律是由立法机关制定的，司法机关以严格适法为根本；而在判例法的国家，很多“法律”是由法官在判案中提炼出来的。如司法审查权也好，言论自由的界限也好，黑人的教育平等权也罢，都是美国联邦最高法院通过经典案例确立的。〔26 〕本来法律的发生必然是一个由特殊到一般的过程，典型案件中的某个裁判规则被人们确定为一个通说的规则，然后制定为普遍适用的法律，在适用中可以修改原先的规则。大陆法系以制定法作为最基本的法律形式，这有着强大中央立法机关的背景。欧洲不同国家的立法者、法官和法学教授在其国家的法治中发挥着不同的作用，这种差异与各国政治经济社会环境有关，总的来说，在一个强大而统一的国家中，立法者的作用会更大，同时统一的中央司法系统也会在法律生活中占据主导；与此相反，若国家分裂、贫弱，国家立法和司法机关会更弱，而法学教授们就会占据主导。〔27 〕法国民法典的诞生与拿破仑的强权有关，德国在走向国家统一的过程中也形成了强大的中央权力。

从哲学层面上来说，与经验哲学相联系的是判例法的制度。〔28 〕大陆法系国家的情形则不相同，在18、19世纪欧洲资本主义革命时期，理性主义与古典自然法结合在一起，立法者自信可以用立法技术制定出完美的法律，法官只需按照法律规定机械适用即可。〔29 〕所以，大陆法系国家的制定法是作为立法机关的成果，在制度上并没有任何强行性规定要求法官必须受上级法院判决的拘束。但在实际中，法国最高法院和德国联邦最高法院的判决也会得到下级法院的遵循。不同之处在于，普通法系法官发展判例法和从中抽出规则与原则的技术是“从判例到判例推理”这种成熟而精湛的技艺；而在大陆法系则看不到这种以特定事实为基础的归纳式的思维方式，大陆法系法官仍受到旧时实证主义思想的影响，而且大陆法系国家的判决中存在着不愿论及案件事实的态度。〔30 〕大陆法系国家在这方面最根本的特征在于信赖理性主义的力量，由集权的机构统筹法律的制定、适用和发展。

正是因为相信立法机关的权威，所以在法律制定出来之后，法治的实施就寄希望于法律的效力上，依赖于行政机关与司法机关的严格贯彻，这种效力中心主要也体现在案例指导制度研究上。很多学者将指导性案例的效力看作是研究和实践的关键，〔31 〕“构建案例指导制度最根本的一个问题在于如何定位指导性案例的效力，不弄清楚这一点，我们很难在指导性案例的选择标准、制作要求，以及援引适用等具体制度设计上形成统一的指导思想”，〔32 〕“指导性案例的拘束力是建立案例指导制度的重点”，〔33 〕“指导性案例的效力模式是构建这一制度的核心所在”，〔34 〕“指导性案例”的效力问题体现了案例指导制度的核心内容和本质特征。实际上，在案例指导制度正式出台之前，《最高人民法院公报》也会登出一些典型案例，指导性案例与之前这些典型案例的区分自然成为了实践中的关键所在。〔35 〕这种进路的形成与大陆法系下的立法中心主义存在着密切的关系，但是这种效力为中心的研究思路其实误解了指导性案例本身所学习的判例制度的精髓。

（二）案例指导制度的大陆法系倾向及其问题

以效力为中心对案例指导制度进行思考，其实是立法中心主义的延续。正如我们在前面所分析的那样，大陆法系传统下，立法机关处于一种主导地位，制定出完备的法律，然后期待司法机关机械适用以实现法治。此时推行法律规则的关键就是赋予其严格的效力，以此为切入点来保证规则的良好效果。对案例指导制度很多分析都还是围绕着这种思路展开的，指导性案例的产生、适用、解释和废止等环节都体现出这种倾向。

1.指导性案例的产生：效力“空投”

普通法系国家判例在纵向上的约束力来自法院系统本身。〔36 〕中国的指导性案例纵向上的效力来自于由上而下的赋权。指导性案例的来源法院在级别上是没有限制的，在理论上，从下级法院遴选产生的指导性案例同样可以指导最高人民法院的审判工作。其内在逻辑在于效力“空投”，即由最高人民法院审核通过后将其公布，各级法院“应当参照”执行，通过司法最高层赋予了指导性案例以全国通行的效力。普通法系国家的判例虽然也需要公布，而且司法先例只有在其得到汇编时才能发生作用。〔37 〕但是，判例的生成是一个自然的过程，并没有特意去选取重点、疑难、典型案件，一旦法院对案件作出判决并被公布，这些案件就自然具备了约束力。判例的约束力来自于案件本身，公布案例只是便于以后的遵守，而并非判例获得“后案约束力”的来源。〔38 〕指导性案例的效力与其说是案件本身，倒不如说是最高人民法院的效力“空投”，这和成文法之下的逻辑是一致的。案例指导制度所追求的仍然是成文法逻辑下的效力，只不过是以指导性案例形式存在的成文法。

指导性案例的这种近似制定法的效力在实际操作中，很难确保各级法院的遵从，尤其是存在着直接隶属关系的上级法院在适用下级法院的指导性案例时所可能出现的情况。〔39 〕更关键的问题还在于以下两点：第一，低级别法院的案件在被最高法院案例指导办公室审核之前，需要“逐级把关、层报推荐”，〔40 〕这样选来的指导性案例的时效性会在很大程度上受到减损。比如最高人民法院2014年底公布的第九批指导性案例中“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”，其实早已经为法律界所知，这次最高人民法院将之当作指导性案例公布，让我们看到的更多是一种类似于立法或者司法解释的逻辑，而且是可能严重滞后的。〔41 〕第二，指导性案例的产生法院是没有限制的，但是在案例经过层层审核成为指导性案例的过程中，最高人民法院具有最后的决定权，这种案例产生和最终确定权的分离使得很多基层法院不愿意去选报指导性案例，〔42 〕从而使得判例制度下那种通过最新规则解决社会纠纷的效果得不到实现。

2.指导性案例的适用：“区分技术”的缺失

普通法系之下，法官会利用“区分技术”识别应当适用的先例，我国没有普通法系国家的那种判例的“区分技术”。〔43 〕本案与指导性案例到底是不是相似的？能否使用指导性案例作为判决的依据？“应当参照”是什么意思？〔44 〕在裁判中如何表现出来？没有具体技术的支撑，这些规定都是很难付诸实践的。或许说，我们并不需要这一套区分技术。因为最高人民法院在审核发布指导性案例时，会制作一个裁判要旨，将案件背后所隐含着的理论揭示出来，进而法院在实践中更多会引用裁判要旨，而忽视对判决其他部分的推演，并将裁判要旨当作另一种形式的制定法条文来适用。普通法系法官在适用判例时的那种自由度无法在这里得到充分的展现，按照案件背后的裁判理由判案，指导性案例就相当于对成文法的一个解释、一种注脚。当然，学术界期待的裁判要旨是既非过于抽象，又不会太具体，〔45 〕只是这种平衡与度是不容易拿捏的。

归纳裁判要旨的做法固然有对中国司法现状的考虑，但是这种信赖理性主义的归纳能力的做法，无可避免地存有制定法固有的缺陷，进而指导性案例难以实现弥补制定法不足的宗旨。根据现有的制度，适用指导性案例是不需要说明理由的，也不需要利用区分技术去证明本案与指导性案例到底在哪些方面是相似的。〔46 〕已经有学者开始研究这种区分技术，但是将这种区分技术向法官普及需要时间，目前法学院教育中这方面的课程还很不够。关键问题还不在于确定适用先例，而在于如何决定“不适用”先例。《规定》中虽然规定不适用时要说明理由，但是由于指导性案例在审判中的提出权并没有明确，如果律师和当事人不可以去援引指导性案例，只能由法院自身提出的话，当事人和律师大可不提出这个案例，也就不存在说明理由的麻烦事。更何况，法官适用成文法在现行体制下是不需要说明任何理由的。所以法官更有积极性去适用法律解决问题，成文法与判例法的竞争使得指导性案例的适用可能遭遇一定的困难。

3.指导性案例的废除：立法思路下的统一清理

指导性案例本身也不是始终能够保持其社会适应性的，一旦指导性案例中所宣示的精神不符合最新的要求了，就必须要更新和发展，但是这种权力是不明确的。最高人民法院要求下级法院不得恶意规避指导性案例的适用，不适用则需要说明理由，这种理由要说明到什么程度则是不清楚的。在实行判例法的国家，规避先例是发展判例法的一种重要途径，甚至有“预先推翻”技术。〔47 〕我们的制度设计中严格限制法院规避指导性案例的行为，最了解社会情况和案件事实的明显是审理案件的法院本身，而我们却将这种权力收归到最高司法机关，判例更新体系下所具有的那种灵活性和具体性难以实现，进而无法最快地适应社会变化的需要。

判例制度本身就是一个考虑地方特色的制度，一旦将权力都收归到最高层，制度设计时所倚重的那种灵活性也就没有了。如果不考虑地方性，只选取那些带有大局性的案例作为指导性案例，那么这与现有的立法、司法解释又有什么差别。〔48 〕而且，最高院的案例指导工作办公室能有多少人力来统筹全国的案例指导工作？指导性案例会因为时代的发展、人们观念的变化而落后于需要，那时就需要废止一些指导性案例。在普通法系国家，判例的废止由上级法院直接明示废止，但是更多的是由法院规避使用，当后案法官都不去使用这个先例，它自然就被废止了。我们没有给各级法院、法官这么大的自由，指导性案例的废止还是由最高人民法院统一处理，这其实与成文法体制下的废止废止法律的思路是一致的。

四、回归效率的讨论：以司法解释“立法化”困境为对照

案例指导制度的大陆法系倾向不利于判例法逻辑中效率促进功能的实现，这种法律效率是在与制定法的比较中凸显出来的。在案例指导制度正式建立之前，呼吁要实行案例指导制度的很多研究，也主要是从成文法局限性的角度来论证案例指导制度的必要性的：指导性案例可以实现对确定的法律的一种“修正”，使得法律可以更好、更快地应对社会需求。从最高人民法院公布的九批指导性案例所提炼的“裁判要旨”来看，很多地方是对原有的法律传统解释的突破。比如7号案例与民事诉讼法上的规定不完全相同。〔49 〕这种以指导性案例为手段来缓解制定法不足的关键在于其灵活性，由此来适应社会变动的需要。但是目前案例指导制度中的大陆法系倾向明显，立法化思维限制了这种功能的实现。

尽管这种“立法化”的危险在案例指导制度中还不是那么明显，但是我们可以从司法解释制度所面临的问题中预测出来。当我们将指导性案例塑造成这样一个有着比较强的拘束力的法律渊源之后，指导性案例具有类似于司法解释的效力了，而同时司法解释所面临的问题也进入到案例指导制度之中。我们对司法解释的批评主要是两点：第一是效力来源的问题；第二个更为重要的批评在于，司法解释有着立法化的倾向，随之而来的问题便是成文法自身具有的局限性，所以如果将指导性案例构建成了类似于司法解释这样的制度，自然也会遇到这样的问题。在案例指导制度出台前，为了论证其法律上的正当性，将之与司法解释建立关联是一种很重要的路径，但是在最高人民法院的有关人员解读政策时又撇清了两者的关系。〔50 〕

我国的司法解释是一种由最高人民法院实行的试图缓解制定法的抽象的制度，但是我国的司法解释与西方国家不同，它在很大程度上还是一种抽象的司法解释，走的是一种制定法的思路。现阶段的司法解释已经走向了立法化，〔51 〕所以难以避免怪圈的出现。而一旦陷入立法化的路径，那么原先期待所具有的弥补立法形式之不足的作用可能就无法实现，因为此时的司法解释本身就成了一个具有相当抽象性的制度文本，司法解释本身又需要进行再解释。“法官的判决对于诉讼人来说虽然是法律，但对于任何继任法官说来却不是法律……问题如果涉及成文法的意义时，写诠释的人并不能成为解释者，因为诠释者一般比条文更容易被人吹毛求疵，于是便需要其他的诠释；这样下去，解释就没有尽头了。” 〔52 〕这个困境不是增多司法解释的数量就可以解决的问题，而且事实上我们的司法解释数量也并没有在实质意义上得到较大的增长，司法解释的数量在不断增加，但是司法解释相对于案件数量之比是大致稳定的。“如1950年至1966年，平均每27488件案件对应1件（加权后）司法解释，而1977年至1986年每24747件案件对应1件（加权后）司法解释，从1987年至1998年每19536件案件对应1件（加权后）司法解释”。〔53 〕要摆脱“解释—不足—再解释—再不足”怪圈的一个思路就是重新定义司法解释和判例的作用，〔54 〕随着我国法制建设的不断完善，抽象司法解释要逐渐减少直至完全取消，代之以在法律适用过程中针对具体案件如何适用法律的解释，而这种解释的最高形式应当是判例解释。〔55 〕当然，这方面学者们关注的判例解释自然是未“立法化”的判例。

那种试图从先前裁判中抽取裁判规范，用于作为解决待决案件争点的“参照”对象的努力，不过是把抽象司法解释从条文“批发”转为案例“零售”，忽略了“例”在指导待决案件中所具有的本质特点——“例”具有法所不具备的具体性、直观性、相对性和灵活性。〔56 〕将规则从丰富多彩的案件事实中抽象出来有其弊端，尽管对简明形式和便宜的适用方式的追求是很难让人抗拒的，但是就像我们在讨论制定法的不足时所说的那样：以理性抽象的思路从案例中归纳出的规则就像是一条新制定的法律条文，而这个处理方式仅仅在案件的适法下才显露其勃勃生机。在抽离了背景事实之后，其意义就大打折扣了。这种规则可能会和实际生活中出现的新的事实不吻合，且在下级法院的适用中也会导致无法慎重考虑自己所处理的案件与最高法院作出判决的案件在细节上是否真正地类似，而另一个风险则在于最高人民法院取得立法性的权力。

卢埃林指出：“先例方法在发展法律方面的无可比拟的优越性在于它回应个案的具体要求而改革发展法律。” 〔57 〕也就是说，案例指导制度本身的设计是为了避免司法制度立法化的风险而出现的，但事实上我们的案例指导制度有着一种提炼抽象规则的偏好，在一定程度上分享了司法解释的立法化倾向及其可能带来的问题。〔58 〕英美法系国家的法官在适用判例时，对法官具有约束力的是从先前的判决中所总结出来的规则。但是，这种规则却是由审理相似案件的法官在审理手头案件时提炼出来的，而不是由制作判决的法官、也不是由上级法院作出的。中国的“裁判要旨”之类的总结是在为适用指导性案例的法官们提供快餐式的裁判指南，这种脱离具体案件审理过程的提炼很有可能会使“要旨”变为僵化的教条。〔59 〕如果说普通法相比于制定法更有效率来自于判例可以第一时间地接触最新的问题，并做出回应的话，那么指导性案例所应该有的定位也是如此，即指导性案例比之制定法、司法解释是第一时间接触到最新的社会问题，并迅速给出回应的机制。由此观之，效力角度去探究指导性案例的兴盛之道，恰恰落入设计指导性案例本身所要避免的问题的窠臼之中。指导性案例需要尊重法官和律师的积极性，使得在司法一线实践中发现最新的法律问题，并以判例/指导性案例的方式创造新的规则以回应这些问题。真正对案例指导制度的保障不在于大陆法式的自上而下的效力保障，而是各级法院的自动适用。〔60 〕

余论：中国法律缘何有效率？

在国家和法律出现之前，人们可以在习惯、风俗等规则下生活。在现代国家的建设过程中，需要有更为普适的规则用以指引更大范围内人们的生活，理性化法律的意义凸显出来。因为只有统一的规则才可能平等地适用到所有人身上，也才可能凝聚所有的公民。〔61 〕从国家建立的角度来说，制定法是更加有效率的。因为它可以更快地建立起对社会经济生活秩序的预期，培育西方的资本主义精神。由现代的法律所武装的国家才可能在国际竞争中取胜，现代法律也成为了一种现代国家的标配。当然，法律的效率不仅体现在其法治建立的时候，更体现在法治运行的时候。相较于立法者而言，法官处在处理社会纠纷的第一线上，也就有机会最早地发现社会生活中的问题。所以不同法系之下的法律运行效率是不相同的：普通法系国家下的法律机制是更为有效的，因为它可以更为迅速和及时地回应经济生活变动的要求，制定出合适的法律规则，核心的机制在于判例制度。如果说判例制度更为有效率，那么与普通法系迥异的中国为什么可以保持经济的长期增长？如果不对这个问题给出解释，这个直观上的经验知识将改变笔者所主张的判例制度及其效率的前提论证。

中国的法律制度的效率主要来自于以下方面：第一，自改革开放以来，我们的法律发展经历了以法律移植为主要特征的法治发展过程，所移植的西方最为先进的法律汇聚了最能促进经济增长的机制，从一定程度上可以促进经济的发展。第二，中国的法律变动频繁，在效率优先的旗帜下，任何的法律都可以得到最为迅速地变革，这一点尤其表现在知识产权法领域中，法律有时候甚至是超前于社会现实的。第三，立法的原则性为社会主体留下了较大的空间，尤其是我们逐步赋予地方一定的立法权，使得地方可以根据需要制定能够最大程度地促进经济增长的地方性法规和规章。〔62 〕不仅如此，我们还发展出诸如“良性违宪”的理论，可以解决法律对经济发展的限制问题。如我们对土地的制度是非常严格的，但是在一步步放开的过程中，这些法律的阻碍都不再是问题。〔63 〕第四，司法解释的发展使得我们的法律可以在一定程度上适应了需要，“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”为司法解释的两种情形作出了规定，〔64 〕而司法解释的发展则使得法律一方面得以明确，另一方面得以适应最新的社会现实需要。第五，政法传统之下的司法可以将政策等考虑其中，在政治性的追求下，以“司法为民”的口号将社会需要中的很多问题带入了司法之中，缓解了机械适法可能造成的问题，并最大限度地推动了效率的实现。

作者：邵六益