担保制度法律构成论文

摘要：全面有效的风险控制是担保机构生存与发展的核心问题，科学完备的法律体系是中小企业信用担保体系健康发展的法律保证。因此，应以风险控制为中心，按照风险预防、风险监控、风险救济的风险管理过程来构建我国应然的中小企业信用担保法律体系，并以此考量现行法律体系之不足。下面是小编整理的《担保制度法律构成论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

担保制度法律构成论文 篇1：

担保行政法律关系析论

摘要：行政任务民营化后，国家透过市场机制将行政任务交由私人机构去执行，自己承担担保责任。国家在履行担保责任的过程中与相关法律责任主体之间发生的行政法律关系为担保行政法律关系。担保行政法律关系是一种多面性的公私混合法律关系群，其权利义务关系较为复杂。正确分析和研究担保行政法律关系对国家担保责任的积极履行以及担保行政的良好实施具有重要的理论和实践意义。

关键词：担保行政；法律关系；国家担保责任；担保行政法律关系

基金项目：中国法学会2015年度部级科研项目“后民营化时代的国家担保责任研究”（CLS[2015]D040）的部分研究成果。

作者简介：杨彬权（1974-），男，陕西彬县人，河南科技大学法学院讲师，法学博士，研究方向：行政法学。行政法律关系，“是对行政法上各种权利义务及其运行方式、过程的高度抽象，是对行政法质的规定性的揭示”。[1]因此，研究行政法必须研究行政法律关系。然而行政法律关系并非一成不变，随着国家任务和国家形态的转变，行政法律关系也会发生相应的变化。行政任务的民营化使得国家不再承担行政任务的履行责任，转而承担行政任务的担保责任，也即，担保公平竞争秩序的形成和公共产品及服务的高品质供给。国家责任的这种重大转变产生了一个新的国家形态和新的行政法律关系，亦即“担保国家”①和“担保行政法律关系”。在担保国家，担保行政法律关系的行为主体增多，法律关系更加复杂且多级，相互利益抵触在所难免。因此，“在多级行政法律关系中，必须对不同或相反之利益寻求最佳的调和”。[2]要达到这种调控目的，必须正确研究和分析担保行政法律关系。这事关国家担保责任的积极履行以及担保行政的良好实施，而这也是本文写作旨趣之所在。

一、担保行政法律关系的概念阐释

法律关系，指两个以上法主体（Rechtssubjekte）彼此权利义务关系之总体。此一法律关系，在将一般抽象法规范适用于具体事件时，即表现为依法律规定，该权利义务关系如何发生、变更、移转乃至消灭问题。[3]在行政法领域，“行政法律关系”（Verwaltungsrechtsverhltnis），即依行政法而成立的法律关系。[4]行政法律关系是一种权利（权力）义务关系，依据不同的标准可以细分为不同的种类。根据行政法律关系发生的国家形态或国家类型的不同，可以分为秩序行政法律关系、给付行政法律关系和担保行政法律关系。②所谓担保行政法律关系，是指行政任务民营化后，行政任务的履行责任由私人主体承担，国家承担担保责任的情况下，在担保行政领域内，根据担保行政法的相关规定，相关的责任主体之间以及相关责任主体与公民、法人及其它组织之间形成的权利义务关系。担保行政法律关系属于法律关系的一种，具备一般法律关系的特征，但同时也具有自己独有的特征，其主要表现在以下方面。

1.担保行政法律关系是“担保国家”产生的法律关系。每一种国家形态都有与其相对应的行政类型，每一种国家形态也都有与其相适应的法律关系。随着国家形态从“给付国家”演变成“担保国家”，相应地，传统的给付行政法律关系也就演变成担保行政法律关系。担保行政法律关系与传统的给付行政法律关系不同，传统的给付行政法律关系发生在行政主体亲力履行公共任务的基础上，其在行使行政权力实现公共任务的过程中，与公民、法人或其它组织之间发生权利义务关系。担保行政法律关系则发生在民营化后，私人主体与行政主体通过合作手段，共同实现公共利益的过程中。在实现公共利益的过程中，为了提高效率，明确责任，双方就公共任务的具体实现进行了责任分工，行政主体不再承担公共任务的履行，仅承担担保责任，以确保公共利益能够顺利实现。如果没有行政任务的民营化，如果没有国家的担保责任，那么也就不可能有担保行政法律关系。

2.担保行政法律关系是一种多面性的法律关系。传统行政法法律关系基本上是依据传统行政法形成的两面法律关系，也即发生在行政主体与行政相对人两造之间的法律关系。“这两造之间，从权利义务关系而言，主体与对象之地位是变动性的，当国家行使公权力，人民辄为公权力之对象，当人民主张其公权利（又称主观公权das subjektive ffentlie Recht）时，国家反成为对象（zweiseitige StaatBürgerVerhltnisse），主体拥有权力或权利，对象则有义务（作为、不作为、忍受）。”[5]这一种行政法律关系从本质上来讲，是命令与服从、对峙与非合作的法律关系。然而，随着国家实现行政任务的手段或方式的多元化，行政机关有可能采用私法的方式完成行政任务，大多数行政任务也有可能是由私法主体依据私法手段来完成的。在这样的背景下， “行政法律关系的主体不应仅限于行政与行政行为相对人，行政法律关系不该仅局限于双边关系，而是要顾及到涉及复数利益的‘多边法律关系’。”[6]尤其是随着行政任务的民营化及“担保国家”的到来，“现代行政法之法律关系已从传统国家与人民之双面法律关系，再扩展至复数生活利益冲突、对立、互补、均衡之多面法律关系。”[7]在这种多面行政法律关系中，由于行政机关主要承担着公共任务的担保责任，故将此种行政法律关系称为担保行政法律关系。行政任务民营化后的“担保国家”形成的担保行政法律关系是一种多面性的复杂法律关系，这种多面性主要体现在三个方面：首先，法律关系主体较多，涉及到行政主体、公民、从事公共服务的私人主体以及其它竞争者。其次，形成了多个子法律关系：行政主体与使用者、消费者也即公民之间的法律关系；行政主体与给付直接提供的私人主体及其它竞争人之间的法律关系；给付提供私人主体与使用者、消费者之间的法律关系。而且，这三种担保子法律关系的属性各自也有不同。最后，各法律关系主体承担的具体责任也不相同。

3.担保行政法律关系是一种依据公法或私法而形成的公私混合法律关系群。担保行政法律关系是一个法律关系群，它主要是由法律主体依据行政法建立的公法律关系和法律主体之间依据私法规则建立的私法关系组成的，但是这种依据私法形成的法律关系，又不是純粹的私法关系，而要受到公平、正义等公法原则的限制和约束。这是因为行政任务民营化后，虽然私人主体可以采用私法的手段从事公共义务，但是不能危害到一般公众的基本权利和基本需求的满足。由此，使得这种私法关系已经不同于民营化以前形成的私法关系，其已经或多或少地具有了公法性质的法律关系，虽然其本质上还是私法关系。因此，担保行政法律关系是一个公私关系混合构成的一个法律关系群。

二、担保行政法律关系的属性分析

担保行政法律关系的形成，主要以担保责任的存在为前提条件，并以之为中心，形成一个由国家（行政机关）、提供需求给付之私人、给付满足对象所构成的牢固的三角关系。以下我们对三方法律关系分别予以考察和分析。

1.行政主体与提供给付的私人主体之间的法律关系。行政任务民营化后，行政主体不再对行政任务的实现承担履行责任，履行责任转由私人承担，行政主体仅承担担保责任，也即确保私人提供的公共任务和公共产品能够按质、按量、按时的予以供给，以满足民众的生存和日常生活需求。因此，行政主体需经常的、持续地负有对私人主体的监督、监管责任，于是在行政主体与从事给付任务的私人主体间形成了一种监督关系，这一监督关系是行政主体主要运用公权力手段所为的，故此种监督关系属于公法关系。此外，值得注意的是，行政主体还应该采取积极的措施担保，承担行政任务的、新进入市场的私人主体不受排挤，能够充分地在市场中同原有的市场占有主体展开公平的竞争。此时，行政主体与提供给付的私人主体之间形成一种担保关系，此一担保关系属于公法关系。

2.行政主体与使用者、消费者之间的法律关系。行政任务民营化后，行政任务不再由国家提供，而转由私人主体提供，此时，行政主体本与使用者、消费者并无直接的法律关系，消费者只需从市场主体那里通过私法上的有偿或无偿的方式取得自己所需的服务和产品即可。但是由于行政任务民营化后，国家并不是全身而退，仍须对行政任务的私人提供承担担保责任。那么此时消费者与行政主体之间的法律关系属性如何？对此要具体问题具体分析。假若国家通过任务民营化的方式将其承担的给付行政任务移转由民间机构承担，但该任务的实现仍然属于宪法所设定的国家目标或是国家义务时，即使国家合宪地将该等行政任务转移由私人机构执行，也不影响国家在宪法上的義务。国家仍然要担保该任务的实现就如同自己提供一般。此时，国家与给付满足对象的消费者或使用者之间发生的关系应为公法关系。[8]反之，国家就不再承担担保责任，也无从产生担保的公法关系。但这也只是例外情况，一般而言，行政任务民营化后，行政主体都应负担保责任，与使用者、消费者产生担保公法关系。

3.提供给付的私人主体与使用者、消费者之间的法律关系。行政任务民营化的本质，是通过市场，将行政任务的履行转由私人主体承担，私人以自己的知识、专业和技能为公众提供服务，公众要享受其提供的公共服务，一般要在平等、公平的交易原则下，支付相应的对价。由此在提供给付的私人主体与使用者、消费者之间产生的法律关系是一种私法关系。这期间发生的争议，应该寻求司法救济途径予以解决。[8]但是，如果提供给付任务的私法主体扭曲市场法律制度，采用了类似“公权力”的行为或手段对一般公众（包含使用者、消费者）获取的公共服务进行限制、排挤等不公正行为时，例如，在公用事业领域，提供给付任务的私人主体限制购买水、电的数量，不给居民接入电网、水网以及暖气网，限制购买公共服务和产品的时间等，则其将严重侵犯一般公众的合法权益，乃至受宪法保障的权益。本文以为，此种情况下，就不能简单地认为提供给付的私人主体与使用者、消费者之间的法律关系是私法关系，而应该将其认定为公法关系。因为只有这样，才能运用公法的手段和公法的价值给消费者或用户以充分的保护。

以上是担保行政法律关系中的各主体之间的法律关系分析，但是除以上主要的三种关系外，还有以下两种关系：第一，行政主体与其它竞争人之间的法律关系。一般而言，行政主体与其它竞争人之间并无直接的法律关系。但是如果其它竞争人对行政机关作出的特许经营、市场准入等行政决定不服而寻求行政救济时，则其与行政主体之间发生的法律关系，应属公法关系，受公法的调整与救济；第二，提供给付的私人主体与其它竞争人之间的法律关系，应该是民事主体之间的基于平等、意思自治而发生的私法关系。但从总体上来看，担保行政法律关系主要是指，行政主体、提供给付任务的私人主体和消费者、用户之间发生的监督、监管、担保等的公法关系及私法关系。

三、担保行政法律关系的主要内容

法律关系的内容是特定法律主体之间的权利和义务。在行政法学上，法律关系的内容就是指特定法律主体在行政法上享有的权利和义务，也即公权（利）力和公义务。具体到担保行政法律关系来说，就是担保法律关系的主体在公法上所享有的权利和义务，也即作为担保的行政主体（担保人）、作为受益人的一般公众，以及提供给付服务的私人主体（被担保人）各自享有的公权（利）力和公义务。

1.行政主体的公（权力）义务。国家的公法权力，无论其形式如何，都必须仅仅为了共同利益而被行使。即使国家原则上可以自由决定，在特定情形中是否行使要求服从者服从的权力，或拥有创设权利的法律权力，它也绝不能恣意地行使权力。如果国家承认其是服务于公共利益的，国家就为自己的行为设定了最高的准则。这一准则既是法律命令也是道德命令：国家的每个行为都应尽可能地符合共同利益。国家因这一最高义务得以拥有其全部权力。[9]在行政法学上，行政主体的公权力与公义务是相同的，行政主体所享有的权力也就是其应该履行的职责和应负的义务，研究行政主体的义务，也就是在研究行政主体的权力。因此，通过了解民营化后政府承担法律义务的种类和范围，就可以了解行政主体的行政权限。行政任务民营化后，行政主体不再承担履行责任，随之而承担对行政任务的担保责任。为了很好地、有效地实现和完成对消费者、用户的担保责任，行政主体必须善意地履行其在公法上的担保义务。然而，担保义务又非常抽象，难以掌握，因此必须通过公法上设定的具体义务予以实现，这些公法上的具体义务主要有以下几个方面。

第一，管制义务。当今社会，没有一个政府可以避开“管制”（regulation），特别是“经济管制”（economic regulation ）。“一个社会如果试图祛除所有的国家规范与管制，必定会陷入不受任何控制的自由主义泥潭。”[10]民营化后的担保国家，由于市场发展的不完善、信息的不对称、私人利益追求的最大化等因素的存在和影响，使得市场机制经常失灵，难以满足公众的基本需求。因此，政府的规范和管制也是不可缺少的手段，只不过其已经不同于传统的规范和管制。政府必须运用许可、奖励、补贴、自我监管等手段对市场进行影响和管制，通过管制促进竞争，保证适当的和充分的普遍服务以及公众的基本需求得到满足。

第二，监督义务。私人履行行政任务，提供给付服务和给付产品是一个持续不断的、重复生产的、涉及多个阶段的连续性过程。任何一个环节出现问题，都可能影响消费者、用户的基本生存需求，因此必须加强对私人履行行政任务过程的持续性监督。这种监督既包括事前的预防性监督，又包括事后监督。事前预防性监督，如申报义务。根据德国《电信法》第4条第1款的规定，提供电信服务的每一个经营者都必须对营业的开始、变更和终止等事项在一个月内向监管机关进行书面申报。该条款的目的是避免违法行为，尤其是防止规避行为的发生。同时，通过申报可以提供必要的基本信息，从而保证电信和邮政监管局以及市场参与者获得公开透明的有据可查的电信市场信息。事后监督措施，如调查措施、撤销特许、禁止经营等。

第三，补充或接管义务。行政任务民营化后，私人履行行政任务，固然可以提高行政效率，改善公共服务的质量，满足公众的多样性需求，但其也有可能因为市场变化、经营不善等因素导致无法或者不能适时、适量地向公众提供服务，也就是其并不是天然的完好无损。因此，行政主体必须做好充分的补充或接管义务，以防公众基本需求权利落空。补充或接管义务是行政任务民营化后行政主体承担担保责任的重要一环，行政主体不得随意放弃和转移。尽管补充或接管义务是备用性的，但备用性并不影响其确保行政任务的连续实现。接管义务或责任的目的，“主要是为了避免任务履行不至于偏差，而要求国家担负起‘补破网’”[11]的责任。现今，实行民营化的国家和地区大都在相关法律、法规中规定了行政主体的补充或接管义务。③

2.提供给付服务的私人主体的权利与义务。（1）提供给付的私人主体的公权利。主要为三项，一是公平竞争权。私人主体有在一个公平、公开、公正的市场域内与其它竞争者进行竞争的权利，称为公平竞争权或平等竞争权。平等权是我国宪法规定的公民所享有的基本权利，其在竞争性的市场经济中的突出表现就是私经济主体经济上的竞争平等权。“经济上的竞争平等权作为宪法所保障的人民基本权利，对任何类型的行政行为自有拘束之效力。无论是公权力行为或国库行政、干预行政或给付行政，以及实体行政行为或行政程序行为，皆然。”[12]因此，提供给付服务的私人主体如果进入市场受到不公平待遇，受到原有的、占市场优势的市场主体的排除、限制竞争的，其可以向国家或政府提出请求，以确保其在公平的市场竞争环境中从事行政任务的生产和提供。二是自由组织生产的权利 。私人主体有按照自己的经营理念来自由组织企业的内部事务、管理事务以及生产的具体流程的权利。这些权利是私人主体拥有的私法权利，行政主体一般不得侵犯。三是请求权。私人主体有向国家或政府机构请求保护和担保自己的合法权益实现的权利。行政主体在采取BOT、BT等民间参与方式完成行政任务时，如果由私人主体向用户收取使用费，用户不缴纳时，私人主体享有给付请求权。如果属于向公众免费的给付服务，私人主体可以向政府请求财政费用给付。

（2）提供給付的私人主体的义务。提供给付任务的私人主体与用户的关系一般为私法上的契约关系，但此契约关系与提供非行政任务的私人主体与用户之间缔结的私法契约不完全相同。因为后者纯粹是私法上的契约关系，而前者由于私人主体提供的是给付行政任务，私人主体承担的是公益职能，故此，其与用户之间达成的契约要受到公法的限制。具体来说，就是私人主体要在私法契约中受到更多的限制和约束，因为只有这样才能平衡和弥补两者之间的差异和不足。因此，在行政任务民营化后，私人主体应该承担以下义务：一是信息披露义务。提供基础设施的私人机构所拥有的各种信息对消费者来说至关重要，决定着消费者的知情权能否得以实现，也决定着消费者享受基础设施的程度和质量如何。因此，提供基础设施的企业有义务将事关公众利益的相关信息予以公布，接受社会监督。如果提供基础设施的事业不公布与消费者相关的重要信息，政府可以强制其予以披露。二是提供普遍服务的义务。提供基础设施企业的公益性决定了其必须承担基础设施的普遍服务。基础设施企业要保证所有的消费者或公众能够自由地在其居住地或其它场所，以一个能够接受的价格享受具备一定质量和标准的最低下限的基础设施。普遍服务是基础设施企业应尽的社会责任。三是提供不中断服务的义务。基础设施事业关系到公众的基本生活需求，因此不得擅自中断或停止。为了防止出现中断现象，保障持续和充分的供给服务，基础设施企业和国家都应该做好防范机制，尤其是做好基础设施的接管工作。四是接受费率、价格等方面的监管义务。提供基础设施的行业由于不存在竞争或竞争不彻底，因此一般来说，在某个特定地区或特定行业都是垄断者或竞争上的强者，市场竞争规则很难对其发挥作用，因此，基础设施的收费率、价格等可能完全不受市场供求变化规律的约束和支配。这就使得基础设施企业可能为了攫取不合理的利润，故意抬高价格和费率，损害公众利益。为此，必须加强对从事公共基础设施的私人机构的监管，私人机构也有义务接受行政机关对其费率、价格等的监管。

3.一般公众的公权利与义务。（1）一般公众的公权利。一般公众除了享有私法上的选择服务和产品权、自由交易权等民事权利外，还主要享有以下公法上的权利：分享权，意指每一个公民基于“同胞的法律地位”，而在国家中占有一席之地，公平地享有一个正义的社会秩序的权利。在给付国家，每一个公民有权公平地分享给付国家提供的给付产品和服务，且国家有义务提供这种给付任务。参与权，是指公众有权参与政府的行政决策、行政决定、行政执行过程的权利。此外，由于私人主体参与了行政任务的履行，因此公众也有权参与到提供行政任务的私人主体的企业决策、管理、执行环节。监督权，是指一般公众或用户有权对行政主体履行担保责任的活动，以及私人主体履行行政任务的活动进行监视和督促。其目的是为了督促行政主体认真履行担保义务，监督私人主体按时、按质、按量地提供行政给付任务。赔偿请求权，是指当国家或政府采取监管、接管等措施，没有达到担保责任的要求，致使私人主体提供的行政任务供给出现中断、停止，并造成损害的情况下，公众或社会组织有权请求国家或政府予以赔偿。

（2）一般公众的公法义务。及时缴纳各种费用。公共服务的提供，有些是免费的，但大多数，尤其是公共事业，基本上都是接受服务的消费者或用户支付相关费用后才能提供。对于需要付费才能享受的公共服务和产品，消费者或用户必须按时、按要求支付相关费用。不得损毁基础设施。公共设施和公共设备是国家或国家委托私人主体为公众提供的行政给付服务，一般公众都有维护设施和设备的义务，严禁一般公众对公共设施和公共设备进行侵占、损毁，否则应承担法律责任。忍受、容忍的义务。由于我国是发展中国家，私人企业提供的公共产品或服务有可能只符合国家标准，而不符合国际标准，对此，公众要予以理解、忍受和容忍。同时对于私人主体因为意外原因或不可抗力事件而暂时不能够提供的公共服务和产品，公众亦要予以谅解和容忍。

注释：

①担保国家是德国学者提出的概念，德国艾菲特教授（ Martin Eifert） 于1998年在其博士论文中首次使用担保国家这个词汇，并从法学的角度予以阐述。关于担保国家的概念，德国学术界目前尚无定论。我国有学者认为：“担保国家”中的所谓“担保”（Gewhrleistung），与德国民法典第434条所规定的“瑕疵担保责任”中的“担保”（Garantie）还不完全相同。因为前者并不仅仅止于排除或确保没有瑕疵，而是更进一步地扩展到“预防”瑕疵的出现。作为一个概念，“担保国家”难以清晰界定，也很难找到准确对应的英文表达。但是，台湾地区学者林明锵教授却对担保国家做了一个简单定义，他认为：“担保国家之概念系指：私人参与公共任务之履行时，国家对该公共任务（非国家任务）之确实完成，所应负担之保证责任。而此处之公共任务系有别于国家任务，凡国家自己履行之公共任务，含依行政委托或行政助手或公营事业去完成之公共任务则称为国家任务，在国家任务之履行时，并没有担保国家概念适用之余地。”以上分别参见Martin Eifert. Grundverqorgung mit Telekommunikationsleistungen im Gewhrleistungsstaat， Band 33 von Materialien zurinterdisziplinren Medienforschung， Nomos Verlagsgesellschaft， Baden – Baden， 1998， 1. ， Aufl；李以所.德国“担保国家”理念评介[J].国外理论动态，2012，（7）； 林明锵.担保国家与担保行政法——2008年金融风暴与毒奶粉事件谈国家的角色[M]∥政治思潮与国家法学.元照出版有限公司，2010：580.

②国家按照其承担的主要任务或责任的不同，可以分为秩序国家、给付国家和担保国家。在这三种形态的国家行政面向中，由于行政机关承担的主要责任不同，分别形成了三种不同的行政法律关系，依次为秩序行政法律关系、给付行政法律关系和担保行政法律关系。

③例如中华人民共和国建设部于2004年颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》第18条规定了国家对公用事业临时接管的五种情形。再例如我国台湾地区《促进民间参与公共建设法》第52条及第53条也对公共建设的接管进行了明确规定。

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【责任编辑：张亚茹】

作者：杨彬权

担保制度法律构成论文 篇2：

对构建我国中小企业信用担保法律体系的思考

摘要：全面有效的风险控制是担保机构生存与发展的核心问题，科学完备的法律体系是中小企业信用担保体系健康发展的法律保证。因此，应以风险控制为中心，按照风险预防、风险监控、风险救济的风险管理过程来构建我国应然的中小企业信用担保法律体系，并以此考量现行法律体系之不足。

关键词：中小企业；信用担保；法律体系；风险控制

一、理论认识不足：中小企业信用担保法律体系研究存在的问题

至今为止，学界对我国中小企业信用担保法律体系的研究，从内容上可分为三类：一是对我国现行信用担保法律体系的描述①；二是对我国现行信用担保法律体系的检讨与反思②；三是对我国中小企业信用担保法律体系的完善建议③。现有研究，无论是对法律体系框架的描述、检讨与反思还是构建与完善，基本上都是从宏观角度指出问题或进一步研究的方向，研究具体制度的很少。笔者认为，这主要源于对法律体系的理论认识不足。第一，现有研究缺乏对应然的法律体系的研究。“就法律研究的整体而言，需要从不同层面进行研究，这些层面至少应当包括两个领域：一个是对法的实然的研究，主要分析法的构成要素、结构、层次、法的制定和实施状况等；另一个领域是对法的应然的研究，主要研究法的目标、法的价值、法的理想模式等。”④ 按照法律体系研究的逻辑，应是先进行应然的法律体系的研究（理论探讨、制度设计等）以指导立法，从而形成实然的法律体系，再通过法律的实施研究法律制度的现实操作性或适用性，最后不断地进行完善。而现有研究则跳过了最初的起点阶段，直面法律实践，由此带来理论性和说服力不强、难以深入研究的缺点。第二，现有研究对法律体系的整体性和逻辑性认识不足。现有研究对法律体系的理解主要包括“核心法规+主要法规+配套法规”或者“法律+行政法规+地方性法规”等，强调法律规范的效力位阶。不可否认，法律渊源当然是法律体系建构的一个标准，但那只是形式上的要求，法律体系并不等于所有法律规范的简单相加或汇编。法律体系具有外部整体性、内部逻辑性两个显著特点。只有找到信用担保法律规范之间的逻辑联系点，才能构建出能够体现信用担保法律规范特殊性的法律体系，才能真正发挥其整体功能。

所幸的是，已经有学者注意到以上问题。沈凯（2008）提出，需要确立“风险中心主义”，即无论是中小企业信用担保制度的整体框架设计还是局部制度的建设，都应该始终贯彻风险防范思想，从风险防范与化解的角度去推进制度的构建和完善，并由此形成一个以风险防范为中心的机制。⑤ 但是对具体建构的办法，该学者仍然是从信用担保机构制度、风险分担制度、反担保、联合担保和再担保等各个具体制度的阐述来说明的，并未从整体上说明各种具体制度之间的逻辑联系。王珊珊（2007）、李红（2009）等提出，应以组织法和行为法两部分来构建中小企业信用担保法律体系。⑥ 但是，这种划分可能会导致法律体系内呈现截然分开的两个部分，不能体现法律体系的整体性和内在联系。作为解决中小企业融资难的一种制度安排，由于担保对象的特殊性，中小企业信用担保表现出很强的专门性、专业性、政策性的特点，因此这种划分也不能体现中小企业信用担保法律体系的特殊性。

笔者认为，对中小企业信用担保法律体系的研究应该遵循研究的基本路线，回到最初的起点，从调整对象的特殊性出发，在对信用担保法律制度的价值进行分析的基础上，找出其关键的逻辑联系点，以此建构应然的信用担保法律体系框架，如此方能找到理论研究的突破点。

二、强化风险控制：中小企业信用担保法律体系的逻辑联系点

信用担保机构在我国的诞生主要源于中小企业融资难这一社会问题。中小企业融资难的原因有很多，但学者们普遍认为，金融机构与中小企业之间的信息不对称是其中的一个重要原因。同时，中小企业普遍规模小，缺乏银行认可的物的担保，因此信用能力低，得不到银行认可，造成银行“惜贷”。因此，要解决这个问题，最简单的方法就是建立专门为中小企业提供信用担保的机构，当中小企业不能偿还银行贷款时，由信用担保机构代为清偿。这样就提升和补充了中小企业信用，降低了债权人的信用风险，中小企业因此可以取得融资。这就是中小企业担保机构的存在价值。

然而，要做到这一点非常不容易。仔细分析信用担保的过程，不难发现，该过程实际上是接受风险→面临新风险→控制风险的过程。因此，信用担保机构实为经营风险的专门机构，其开展业务的过程实为控制各种风险的过程，信用担保业也因此成为国际上公认的高风险行业。需思考的问题是：担保公司凭什么担保？担保公司凭什么能取得银行信任，使银行放心贷款给中小企业？这个问题影响到担保公司的生存和发展。显然，银行的认可直接影响到担保机构的业务量及收入来源。据统计，中国的专业担保机构目前担保发生额占银行融资发生额的比例约为1%，在发达国家这一比例约为3%-5%，即使目前担保业务发展最完善的日本与韩国，这一比例也不过10%左右。⑦ 如此看来，从理论上分析，担保公司应具备比银行更强的风险预防、风险监控、风险救济能力，方能赢得银行的信任。首先，担保机构在对中小企业的风险识别与判断方面必须优于银行，否则没有必要担保，担保公司当然也应选择良好信用的企业，以预防风险的发生，避免将来的代偿。其次，担保机构必须有良好的风险监控能力，包括保险的转移、分散、预警机制等，更好地将风险控制在一定的范围之内。最后，担保机构应具有足够的风险救济能力。一旦发生风险，担保公司要有承担风险的实力。因此，风险控制的能力才是衡量担保公司实力的重要指标，风险控制也当然成为担保机构生存与发展的核心问题。

作为保障信用担保业发展的信用担保法律制度，自当以保障担保活动乃至担保行业的安全运行为己任，为控制信用担保风险提供法律依据，以促进担保业的发展。因此，目前国家出台的每一部针对信用担保的规范性文件均特别强调控制信用担保风险。国家经贸委于1999年6月下发的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）中，就把“支持发展与防范风险相结合的原则”列为指导原则之首。财政部于2001年3月26日还专门发布《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），以规范和加强中小企业融资担保机构的风险管理。根据2003年1月1日实施的《中小企业法》的规定，各省市均建立了中小企业信用担保机构风险补偿资金等专项资金，以支持并增强信用担保机构的风险承担能力。已有一些研究者也深刻认识到风险控制在信用担保法律制度中的重要性，对中小企业信用担保风险控制法律制度进行了分析，虽然还只是把风险控制作为信用担保中一个重要的制度层面而不是从整体法律体系的角度进行的研究，但其制度设计基本涵盖了信用担保法律制度的全部。

综上，笔者认为，信用担保法律体系中各种法律制度的逻辑联系点应当就是风险控制，各种信用担保法律制度都应以此为基点和核心，按照在风险控制中功能的不同进行组合，形成一个层次分明、结构严谨、逻辑严密、体例科学的统一整体。

三、预防、监控和救济：构建完善的中小企业信用担保法律体系

以风险控制为中心，完善的中小企业信用担保法律体系框架应如下图所示：

在信用担保法律体系里，居于最高层次的当属中小企业信用担保基本法，这是毋庸质疑的。基本法应对立法宗旨、立法依据、基本概念、基本原则、信用担保机构及其各主体之间的法律关系、市场准入、人员资格、担保业务及其范围等基本内容作原则性规定，以统领全部信用担保法律规范。考虑到信用担保与一般企业担保行为的不同，信用担保基本法也应体现其专门性和专业性。依此考量我国现行与信用担保有关的几部法律：《担保法》是针对保证（亦即信用担保）、抵押、质押、留置、定金等各种担保行为的基本规范，且并未涉及专业担保机构的专门规定；《中小企业促进法》的内容涉及中小企业资金支持、创业扶持、技术创新、市场开拓、社会服务等方方面面，但与信用担保相关的条文仅限于第19条和第20条，且内容含糊，仅具精神指导性；《公司法》涉及包括信用担保公司在内的所有公司的基本准则。所以，这三部法律都不能充当信用担保法律体系的基本法。而《指导意见》则专门针对信用担保体系试点的指导原则、担保体系、资金来源、业务程序、银行选择、风险控制及内外部监督等各方面都作出了较为详细的规定，而各省的规范性文件也基本依据《指导意见》而展开。比较而言，目前能够担当基本法的只能是《指导意见》。但是《指导意见》毕竟只是指导性文件，缺乏法律法规的刚性，使得其在执行中的效力和作用受到影响。而且，中小企业信用担保涉及中小企业信用担保机构、中小企业、协作银行、政府等多方法律主体之间的权利义务关系，同时肩负解决中小企业融资难的任务，这些都不是一部部门规章所能够调整的。同时，《中小企业促进法》第19条已经明确规定，“中小企业信用担保管理办法由国务院另行规定。”所以，由国务院制定一部全国性的信用担保法律规范应该是顺理成章的事情。

对于信用担保法律体系的主干部分，即各种具体法律制度的构成，笔者认为，既是以风险控制为中心，那么在建构法律体系的时候，可以考虑按风险发生的顺次，遵循事前预防、事中监控、事后救济的风险管理过程，构建中小企业信用担保法律体系中的具体制度。《指导意见》中也是将风险控制的环节分为事前控制、事中控制、事后控制的。由此就形成了信用担保法律体系中三大彼此密切联系的组成部分，即中小企业信用担保风险预防法律制度、中小企业信用担保风险监控法律制度和中小企业信用担保风险救济法律制度。

中小企业信用担保风险预防法律制度，着眼于对保前项目的风险控制，目的是尽量减少甚至是避免将来风险发生的可能性，同时应保证，一旦发生中小企业不能清偿银行贷款等违约风险，担保机构能有足够的风险承担能力。防患于未然应是制度设计的根本目的所在。因此，对这一部分的法律制度安排应重点考虑。主要应建立资信评估、市场准入（信用担保机构的注册资本、投资人、法人治理结构）等制度，以强化风险识别与判断。同时建立担保机构内部的风险准备金制度、反担保制度等，以应对将来可能发生的代偿。我国目前尚缺少信用担保机构市场准入的专门法，现有的规定主要是针对政策性担保机构、跨省区和规模较大的担保机构，对商业性、互助性担保机构的市场准入和退出还没有统一适用的标准（而这二者是发展的方向），对担保机构从业人员也没有明确的要求。在风险识别方面，根据原国家经贸委等十部委联合印发的《关于加强中小企业信用管理工作的若干意见》，中小企业信用状况评价体系已经有步骤地建立。《暂行办法》第18条也规定要建立对担保机构资信的定期评级制度，以争取协作银行的信任。但国家尚未建立社会征信体系方面的法律框架和系列法规，缺少相应的法律支撑和制度保障。《担保法》中规定了反担保制度，但是由于中小企业的特殊性，反担保在中小企业信用担保中的适用性不强，应积极探索与中小企业相适应的反担保措施。

中小企业信用担保风险监控法律制度，着眼于对在保项目进行跟踪监测，在动态中控制受保企业风险。主要通过监管体制、风险预警等制度实现事中控制，并通过控制代偿率、设定强制再担保系数和保证保险等制度，实现担保机构、协作银行、保险公司之间的风险分散和共担。因此，这一部分的核心是要建立包括政府、行业协会、协作银行、保险公司、担保机构在内的风险监控体系。现有研究往往更多地注意到了防范（事前控制）和化解或处理（事后控制），而没有考虑到在承担风险后到风险发生前对风险的监控（事中控制）。因此在这一部分的立法也是极为欠缺的。首先，有关的规范性文件中对行业主管部门的规定存在许多矛盾之处。按照中国人民银行的规定，信用担保机构属于金融机构，其设立由中国人民银行审批。而按国家经贸委的规定，信用担保公司是非金融机构，由省级经贸委批准或备案。现有规定中对担保监管的标准和程序也没有具体的规定。其次，对再担保、协助银行分担风险等制度只有原则性和倡导性的规定，对其具体分担比例、运作机制等均未作具体规定。保证保险仅仅是在《保险法》中作为保险公司的业务范围有所提及，再无任何规定。这些都导致担保机构无法通过其他渠道分散风险。与此同时，风险预警的相关规定几乎也是空白。因此，这一部分的立法是迫切需要的。

中小企业信用担保风险救济法律制度，着眼于出险后的风险规制，主要通过代偿制度化解贷款银行风险，通过及时有效的追偿和政府财政的资金补偿制度等最大限度挽回损失和控制担保机构自身风险。《担保法》规定了代偿制度和追偿制度，但学界对保证期间、担保费、担保合同无效时追偿权的实现等问题存在争议，急需立法解决。另外，从担保机构的高风险和低收益来看，担保业务的风险控制难以通过担保机构的自身积累来弥补，需要有外在的补偿机制作为补充。对此，我国目前已有相应的制度安排。如根据《国家税务总局关于中小企业信用担保、再担保机构免征营业税的通知》（国税发〔2001〕37号）、《国家发展改革委、国家税务总局关于中小企业信用担保机构免征营业税有关问题的通知》（发改企业〔2006〕563号），对符合条件的中小企业信用担保机构取得的担保业务收入，三年内免征营业税。根据《财政部关于加强地方财政部门对中小企业信用担保机构财务管理和政策支持若干问题的通知》（财金〔2003〕88号）的规定，各地普遍建立了风险补偿资金制度。同时，各地也相继制定了信用担保机构奖励办法等，对贡献突出的担保机构给予一次性现金奖励。但如何在法律制度上得以体现仍需要积极探索。

综上所述，应以风险控制为中心，构建一个层次分明、结构严谨、逻辑严密、体例科学的中小企业信用担保法律体系。如此才能更好地指导立法，并在实践中不断完善其内容，从而保障担保活动乃至担保行业的安全运行，促进我国中小企业信用担保业的良好发展。

注释：

①⑥ 参见李红《我国中小企业信用担保立法的现实基础》，《特区经济》2009年第2期；王珊珊《中小企业信用担保法律规范体系建设》，《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。

② 参见赵东海、涂丽娜《信用担保制度的立法研究》，《法学论坛》2000年第4期；黎四奇《对我国中小企业信用担保法律制度的检讨与反思》，《财经理论与实践》2009年第3期。

③ 参见康莉莹、马宇红《中小企业信用担保立法的比较考察》，《财经论丛》2006年第5期。

④ 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第187-188页。

⑤ 沈凯：《中小企业信用担保制度研究》，知识产权出版社2008年版，第16页。

⑦ 彭志兵：《提升信用担保公司风险管理能力》，《厦门科技》2005年第6期。

作者简介：何平，女，1971年生，湖北恩施人，温州大学城市学院讲师，浙江温州，325035。

（责任编辑 刘龙伏）

作者：何 平

担保制度法律构成论文 篇3：

论买卖型担保的效力

摘要：目前我国民间借贷中出现了一种以买卖合同担保债权的法律关系。针对买卖型担保的效力问题，本文通过分析买卖型担保当事人意思表示的真意以及研究其中涉及的法律行为，来论证应当承认这个在实务中广泛使用的非典型担保物权的法律效力;并为了使该担保制度在实践中可以更好的保护当事人的权利，在该权利公示与实现的制度设计上提出一些合理建议。

关键词：买卖型担保;代物清偿;让与担保

一、买卖型担保的概述

担保的意义可以概括为三个方面保障债权的实现、促进资金融通以及发展经济。现行的法律法规中设置不动产与动产的抵押、动产的质押、留置、定金、人的保证五种典型担保方式，但是产生抵押权必须办理抵押登记，产生质权必须交付标的物于债权人，保证也会经历繁琐的执行程序。资金融通的高效率是经济发展的一个重要条件，基于企业与企业以及个人之间对资金融通的迫切需求，让与担保以其简洁的设立方式和交易成本低的优势逐渐在我国的民间融资市场中被各类经济主体广泛使用。然而作为由习惯法创设的担保物权违背了物权法定原则，不具有物权效力，因此，在实践中当事人双方为了规避让于担保与物权法定主义之间的矛盾，在让与担保的基础上发展出一个独特的担保模式——买卖型担保，即债权人与债务人在形成民间借贷的债权债务民事法律关系后，往往会再签订一份买卖合同，以买卖合同的标的物的价值对债权的实现提供担保。

二、买卖型担保的效力

（一）与通谋虚伪意思表示之比较

有的官观点认为当事人外表上订立的买卖合同仅仅为一种表面形式，而真实的意思是为了担保债权，外表与内在的效果意思并不统一，故认定买卖型担保属于通谋的虚伪意思表示，不具有法律效力。通谋虚伪意思表示可以分为两种：一，债务人为了不履行债权与第三人通谋谁设立虚假债权，从而逃避其应当履行的债务。二，在不动产买卖中为逃避税务，双方通谋订立买卖合同时虚低交易价格。在通谋虚伪意思表示中当事人双方均没有履行表面行为的意思，即当事人双方并不受外部行为的约束，这是构成通谋虚伪意思表示的重要条件。将其与买卖型担保相比较：第一，当事人虽然外部行为与内在意思不统一，但是均愿意接受买卖合同的约束。当事人签订买卖合同的目的就是在债务人无法履行到期债务时履行合同义务转移标的物所有权，毕竟只有履行了买卖合同，才能发挥出担保的功能。第二，当事人基于意思自治订立的买卖合同并未违反《合同法》第52条，担保债权可以看成是订立买卖合同的经济目的或动机，并不能影响买卖合同的效力。该合同与通谋虚伪意思表示中为了掩盖隐藏行为而实施的表面行为不同，订立买卖合同并不是为了隐藏其担保债权的目的，恰恰相反，当事人订立买卖合同时反而会表达出其担保的意思表示。因此，买卖型担保与通谋虚伪意思表示看似相同却存在实质性的差别，认定当事人之间订立买卖合同来提供担保适用通谋的虚伪意思表示来否定其法律效力是不正确的。

（二）与流质契約之比较

我国现行法律不承认流质契约的效力，即法律持绝对禁止的态度。有的学者认为买卖型担保应当适用流质契约。这部分学者认为我国法律设立流质契约的原因是为了维护民事法律规范中公平、等价有偿原则，防止债务人在生活所迫的情况下，会为了担保价值远低于担保物的债权，使用价值较高的财产提供担保，此时适用流质契约会损害担保人的利益;并且政府与市场的调整下，担保财产的在市场中的价格并不是一成不变的，适用流质契约会将担保制度变成一种风险投资制度，因此流质契约无论是对担保权人还是对担保人都是不公平的。在买卖型担保中也是事先约定债务人不能履行到期义务的时变动担保物的物权于债权人，故该协议类似于流质契约，因此，持该观点的学者认为这种类似流质契约的约定也违反了民法公平、等价有偿原则，应当认定其不具有法律效力。买卖型担保虽然也是在债务人不履行到期债务后转移担保物的物权，但是合同事先约定了合理的价金或者当事人双方在履行时对价金均无异议时，该方式仍属于一种变价方式，因此，不能因为买卖型担保相似于流质契约而完全否定其效力，在其规避了担保过度时应当承认其法律效力。

三、买卖型担保法律制度完善的建议

在权利公示方面，由于买卖型担保认定为由习惯法设立的物权，就应当有其公示的规则。本文认为使用不动产担保的，可以参考预告登记的规则将该担保物权在不动产登记簿上进行预登记，进而冻结该不动产的其他物权交易。但是本文不建议将动产纳入买卖型担保的适用范围。第一，对与动产我国目前可以使用动产抵押与质押的方式，然而对于动产抵押这种担保方式的存与废，国内学者尚处于争论不休的状态，那么此时便不应当在设立一个新的与之相似的制度，增加不必要的争论。第二，动产的后让与担保也会出现担保权人与善意第三人间的冲突。现行法律规定动产抵押未经登记者不可抗善意的购买者。换句话讲，一旦动产进行了抵押登记，无论第三人交易时的主观状态如何，都不可能取得完满的物权。因此这个制度对动产抵押人的道德要求比较高。目前还不适合进行动产后让与担保。此外我国也规定了区分原则，即使当事人未能进行物权公示程序，只要在我外观形式上符合后让与担保，也应当承让当事人之间的契约关系。

在权利实现方面，实践中当事人签订的买卖合同表面上看上去是双方自愿订立，但是债务人的意思表示是否自由真实，很难查证，并且撤销合同需要在除斥期间内进行，而很多公民对此并不了解，在很多情况下会使债务人遭受巨大损失，而债权人获得暴利。因此，关于权利实现的方式，债权人在接受标的物的所有权后，必须进行清算，并在其债权范围内优先受偿。在担保制度中，只有严格坚持清算才能最大限度符合公平原则。在清算过程中，保证标的物的价值可以被公平、合理的计算尤其重要。本文认为：第一，在债务到期后，可以先由当事人双方自主协商确定标的物的价格，如若当事人就价格可以达成合意，无论价格是高是低，经济活动本就是充满博弈的活动，当事人通过自主协商，在各方考虑自己利益最大化的基础上确定的价格，符合民法公平原则所寻求平衡各方主体之间合法利益的目标，法律绝不可以因为价格不符合当事的市场价格为由而不认可合意的法律效力。第二，如若当事人就标的物的价金无法达成统一的结果，那么清算的方式无外乎三种：拍卖、交由评估机构评估、由法院参照市场价格确定标的物价格。本文倾向使用最后一种方式。通过拍卖确定标的物的价格不仅需要支付一定的费用，在某些情况下通过此种方式确定的价格反而不符合标的物的真正价值，有失公平;通过资产评价机构确定标的物价格也需要付出一定的评估成本，而且这些机构最主要的估价标准也是参考当时的市场价格，若当事人不满意还有存在陷入循环评估的可能。因此，直接由法院在参照市场价格来确定标的物的价格，不仅为当事人节约了变价成本，避免人为主观因素的干扰，同时借由司法的权威性、终局性避免当事人无端的纠纷，是一种比较合理的变价方式。

参考文献：

[1] 杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载于《中国法学》2013.03

[2]郭明瑞、房绍坤、张平华：《担保法》（第五版），中国人民大学出版社，2017年版。

[3] 杜万华：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2015年版。

[4] 徐洁： 《担保物权功能论》，法律出版社，2006年版。

[5] 刘保玉：《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社，2006年版。

[6] 金丽娟：《以买卖形式进行担保的效力认定与诉讼对策》，载于《商事审判指导》总第38辑

作者简介：

曹韶山（1995-），男，汉族，安徽宿州人，西北政法大学2019级在读研究生，研究方向为刑法学。

作者：曹韶山