劳动立法论文范文

下面是小编精心推荐的《劳动立法论文范文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。不当劳动行为立法,是市场经济条件下以劳动者的团结权保障为其法理依据,以规范和平衡劳动关系为其直接目的的一项立法措施。不当劳动行为立法集中体现了劳动法律的社会法特征。当前中国亟需不当劳动行为立法。中国关于团结权的成文法规定和正在进行的完善团结权的立法活动,为中国不当劳动行为立法提供了法律依据和法律环境。

第一篇：劳动立法论文范文

我国劳动基准立法体例探究

[摘要]劳动基准立法体例一般可以分为综合式立法体例和分散式立法体例。我国目前的劳动基准立法体例存在立法位阶总体较低、且尚未形成体系化立法格局的问题。借鉴域外劳动基准立法体例，劳动基准分散式立法体例是适合我国国情的合理选择。本着促进社会资源的配置和优化立法资源的原则，在分散式立法立体的基础上，我国应当健全《劳动法》作为劳动基准母法的地位，逐步提升立法位阶;同时，亦应当整合劳动基准规范，完善法律规范的体系内容。

[关 键 词]劳动基准 立法体例 综合立法 分散立法

[作者简介]刘汉伟(1979-)，男，黑龙江龙江人，华东理工大学人文科学研究院博士研究生，研究方向：劳动法和劳动关系;刘金祥(1955-)，男，上海人，华东理工大学法学院教授、博士生导师，研究方向：劳动法和劳动关系。

一、 问题的提出

劳动基准法是劳动法的重要组成部分，它通过国家强制性干预实体劳动权利和义务的方式规定用人单位保障劳动者享有劳动条件和劳动待遇的最低标准。劳动基准法以保障劳动者的社会基本权为其法理依据，为劳动者的生存权、工作权等权益提供法律保障，同时对用人单位的管理权也产生很大影响，是促进和维护劳资双方和谐劳动关系的重要法律调整方式之一。

虽然中共中央早在2006年就提出了“发展和谐劳动关系”的方针，但劳资矛盾和冲突至今仍然时有发生。工地工人被逼无奈跳楼讨薪，在城市的霓虹幻彩下映衬得格外刺眼;都市白领加班过劳死屡见报端，不禁令人扼腕叹息;“世界那么大，我想去看看”这一辞职信意外走红的背后，暗藏了人们对休息休假制度的戏谑和无奈;法律保护的缺位使得女性面对职场性骚扰的阴霾挥散不去;农民工“开胸验肺”的极端做法，在拷问着我国劳动安全卫生的法律规定。这些案例和现象所反映出来的是我国当前在工资、工时与工休、特殊群体保护、劳动安全卫生等关系到劳动者基本权益保障方面的法律之殇，若等闲视之，则劳资双方甚至我们的社会将会付出更为沉痛的代价。因此，加快劳动基准法律的立法步伐，制定和完善规范劳动条件和劳动待遇的法律法规，是满足市场经济条件下现实需求的必然选择。

我国目前劳动基准方面的规定散见于《劳动法》与法规、规章及政策性文件之中，大部分由于已不能满足现阶段社会主义市场经济发展的需要而饱受诟病。党的十八大报告高度关注构建和谐劳动关系的问题，第一次明确提出了“健全劳动标准体系”的新目标，这也为我国劳动基准立法提供了风向标——劳动基准作为“劳动标准体系”的重要组成部分，加快其立法进程必是题中应有之义。

由此，重要的学理意义、迫切的现实需求和政策的支持，共同促成了劳动基准立法进入立法者和法学家的视野而成为劳动法领域备受关注的议题。虽然劳动基准立法相关的问题纷繁复杂，但站在立法考量的“岔路口”上，首先面对且无法回避的问题就是立法体例的选择和确定。

法律源于一个民族内在必然性的共同確信，这种共同意志借助语言的载体形成具有一定内部逻辑结构和外在表现形式的体例。劳动基准立法体例不仅体现着一个国家的劳动法律价值理念和法律传统，还反映出立法机关立法技术的高低。从外部来看，劳动基准立法体例要处理劳动基准法律调整机制与劳动合同、集体合同等其他劳动法律调整机制之间的关系;从内部来看，劳动基准立法体例可以折射出劳动基准法的逻辑体系和价值取向。因此，开辟我国劳动基准立法的进路首先要考虑的就是劳动基准立法体例的问题。

我国大陆地区劳动基准立法研究起步较晚，研究尚不够深入透彻。早期主要集中在劳动基准高低的争论，2008年《劳动合同法》的出台吸引了劳动法学界学者们的众多目光，引发了长久而热烈的学术探讨，但也由此使得刚起步的劳动基准法研究被置于搁浅的尴尬境地，学者们似乎无暇顾及于此，此后的两三年鲜有人问津。随着立法需求的加大，近几年学者们主要从宏观视角着眼于劳动基准法的整体，粗线条地勾勒出立法应当努力的方向，一些学者对我国劳动基准立法体例的选择存在分歧，进一步探讨劳动基准立法体例显得尤为必要。

二、 我国劳动基准立法体例的现状及评析

世界各国的劳动基准立法体例，主要可以分为两种模式：一种是综合立法体例，即制定劳动基准的专门法典，内容涵盖工资、工时、休息、休假、特殊群体保护、劳动安全卫生保护等多个方面的劳动基准;另一种是分散立法体例，即将劳动基准的法律规范包括在其他立法之中，或者就某一方面制定单行法律规范。

综合立法体例和分散立法体例是相对而言的，综合立法体例在有一部综合性劳动基准法为主干的前提下，不排除日后制定个别单行劳动基准法律为辅助，分散立法体例在满足立法需求和立法条件成熟的情况下亦可做梳理和规整而转化成综合立法体例。综合立法体例往往在统一的立法宗旨和法律原则下规范劳动基准，使劳动基准法呈现出较强的逻辑性、综合性和体系性，而分散立法体例下劳动基准的规定则较为细致、具体，相对而言具有较强的可操作性，立法可有所侧重，亦机动灵活，更方便地满足立法需求。由是，综合立法体例和分散立法体例二者各具特色，各有所长。

(一) 我国劳动基准立法体例的现状梳理

我国劳动基准立法体例在形式上更接近于分散式立法立体。目前我国尚未制定劳动基准方面的专门法律，相关劳动基准法律规范主要散见于《劳动法》等法律以及各行政法规、部门规章和地方政府规章中，内容主要涉及工资、工时、休息休假、特殊群体保护和劳动安全卫生等方面。

以保障劳动权、休息休假权等公民基本权利为宪法依据，1994年颁布的《劳动法》对劳动关系进行全面调整，其中第四至七章以专章规定的形式分别对工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护的方面集中进行了基础性规定。但这四章的内容多为原则性规定，很多具体基准问题存在立法空白。除了《劳动法》外，劳动基准规范还散落于效力层级不同的很多其他法律文件中，如表1所示。

除效力遍及全国范围内劳动基准规范外，地方立法机关和地方政府还在本辖区内制定地方性法规和行政规章确定本行政区域内的劳动基准。以加班工资计算基数为例，上海市《企业工资支付办法》中对此有所规定，北京市出台的《工资支付规定》采用不同于上海的计算标准，山东省《企业工资支付规定》的计算基数与前两者又有所不同。地方规范性法律文件中的劳动基准规范不一而足，不胜枚举。

(二) 我国劳动基准立法体例存在的问题

通过上述现状的梳理，可以看到我国劳动基准立法体例存在如下几方面的问题。

1. 劳动基准母法存在缺陷，立法位阶总体较低

表面上看，我国《劳动法》对劳动基准各方面进行了较为全面的规定，似乎俨然已成为劳动基准规范的母法，但事实上仍然存在很多问题。

《劳动法》颁布于1994年，在以后的二十多年间很多条文已不适应社会发展的需要而被下位立法的细化规定所架空，在实务中更是无法发挥规范作用。例如《劳动法》第36条对工时标准的规定实际上已被“职工每日工作八小时、每周工作四十小时”?譺?訛的规定所取代，又如《劳动法》关于女职工产假的规定因《女职工劳动保护特别规定》中“以正常生产、难产、多胞胎、流产等不同情况区别对待”而“名存实亡”。不仅如此，《劳动法》中的劳动基准规范还具有多项授权性立法的规定，很少对具体基准作出明确界定。《劳动法》出台时我国劳动基准的理论研究尚未起步，立法时虽有基准高低之争，但立法者没有考虑劳动基准体系的建构，亦未有意在该法中搭建劳动基准立法的基本框架。《劳动法》第四至七章的规定只是泛泛涉及到后来学理上探讨劳动基准的几个方面，颇有“无心插柳柳成荫”之趣。但究其实质，在当下其并没有发挥“母法”所应具备的较强的现实实体规范之功用，更遑论劳动基准语境下综合性立法的全面性和体系性之属性，《劳动法》这四章规定难以统领劳动基准立法的架构，无法支撑我国劳动基准立法的基本格局。劳动基准母法的这些缺陷，使得我国劳动基准立法体例并非真正意义上的综合立法体例。

虽然在《劳动法》《安全生产法》等法律中能够为劳动基准提供基本的法律依据，但这些法律之中，劳动基准规范所占的比例非常低、覆盖面较小，且多为原则性规定，劳动基准的实际可操作性并不强。实务中底线性的操作规则还需很大程度上依赖部门规章和地方性立法，或者相关的政策性文件。

因此，除部门规章外，大量的劳动基准规范“扎堆”于各省、自治区、直辖市或较大市的机关制定的地方规范性法律文件之中，使我国劳动基准立法体例出现立法位阶总体较低的严重问题。低位阶的法律会造成法律效力低、法律約束力受到局限，进而直接影响到劳动基准规范的实施效果。劳动基准立法体现保障劳动者社会基本权的价值理念，低位阶的法律委实难以体现我国对劳动者基本权益保护的重视程度，也与劳动基准立法价值理念之重要性不相匹配。

2. 形式杂乱松散，尚未进行体系化立法

我国劳动基准规范散落于不同立法层级的不同立法主体制定的各种规范性法律文件中，立法体例呈现出杂乱松散的特点。

我国劳动基准规范遍及法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章，除了劳动行政部门的立法参与外，还有其他部门制定劳动基准，例如至今依然发挥重要作用的《关于工资总额组成的规定》是由国家统计局颁布。有些基准规范和其他法律规范杂糅而生，例如《安全生产法》中既有劳动安全卫生基准规范，也有其他安全生产法律规范。由于缺乏一个科学完整的劳动基准立法体系，各法律、法规和规章立法随意性较大，相互之间缺乏必要的配合。而理想的分散式立法体例虽无母法统帅，各单行法律之间亦应相互衔接，故与其将我国劳动基准立法体例勉强归于分散式立法例，毋宁说当下我国劳动基准立法体例是为满足理论研究需要而对现行劳动基准规范进行筛选和梳理后依然呈现的杂乱松散的结构和形式。

体系化立法往往是在立法宗旨和立法原则的指导下，按照法律门类和效力层级进行制度设计和制定具体规范，总体上能形成逻辑性强、相互衔接、协调统一的有机整体。按照劳动法律规范的功能，劳动法体系包括劳动关系协调法、劳动基准法和劳动保障法。?譹?訛如今劳动关系协调法已基本形成以《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》为核心的劳动关系协调法律保障机制，劳动保障法也随着《社会保险法》的颁布实现了体系化立法。而作为“与劳动关系协调法处于同等重要地位”的劳动基准法，则散落于各种法律、法规和规章中，不得其所，呈现出庞杂又松散的形式。劳动基准立法缺乏体系化对于解决劳动基准法和其他劳动法律部门之间的关系无法做出法律上的准确回应，也使得劳动基准主要方面的立法活动之间缺乏联动。虽然我国在工资、工时、休息休假、特殊群体保护、劳动安全卫生等劳动基准的基本方面已具备一定的立法经验，但我国的劳动基准立法在缺乏清楚明晰的立法思路和相对完整的立法框架下，很难避免立法的随意性，具体制度和规范之间也难以协调，立法空白和立法冲突在所难免，实现劳动基准的体系化立法任重道远。

三、 劳动基准立法体例的域外考察及其借鉴意义

(一) 域外劳动基准立法体例的考察

1. 以日本为例的专门性综合立法

因为日本劳动法是在二战战败的特殊历史背景下产生和发展起来的，劳动合同等重要内容亦规定在《劳动基准法》中，日本《劳动基准法》成为与《工会法》《劳动关系调整法》分庭抗礼的“劳动三法”之一，是日本劳动法中的基本法。

日本《劳动基准法》共有14章，分别是：总则、劳动合同、工资、劳动时间、劳动安全卫生、未成年人和女性劳动者、技术工人培训、工伤赔偿、就业规则、员工宿舍、监督机关、杂则、罚则、有关劳动基准法适用于劳务派遣劳动者特例的部分。日本为了改善劳动者的工作条件，将《劳动基准法》中的两章内容单独立法，分别在1959年和1972年通过了《最低工资法》和《劳动安全卫生法》。之后，日本又根据客观情势的需要颁布了《工资支付保障法》《育儿休假法》等法律。另外，日本劳动省还发布劳动省令以规定劳动基准的实施细则，例如《职业安全法施行规则》。虽然有许多单行法律发挥着辅助功能，日本《劳动基准法》在劳动基准法律规范中仍然发挥着基础性的作用。可见，日本劳动基准立法体例是以日本《劳动基准法》为核心的专门性综合立法体例。

2. 以俄罗斯为例的法典化综合立法

《俄罗斯联邦劳动法典》颁布于2001年，虽然实施时间不长，但其以先进的立法理念和完整的逻辑体系很快引起劳动法学者的重视，成为世界范围内劳动立法的一颗璀璨明珠。《俄罗斯联邦劳动法典》中没有使用“劳动基准”的法律术语，也没有专门针对劳动基准单独设编，但考察分散在法典中的部分制度和法律规范，可以识别其劳动基准法律规则，认识其劳动基准法律制度，构建起相应的劳动基准法律体系。在《俄罗斯联邦劳动法典》十四编的内容中，共有四编涉及到劳动基准法律制度，分别是：第四编工作时间、第五编休息时间、第六编工资与劳动定额、第十编劳动保护。这四编的内容规定了劳动条件的主要方面，体现了国家对劳动者劳动条件保护的最低标准。

3. 以德国为例的分散式立法

德国作为大陆法系的代表性国家之一，其以逻辑结构严密的法律规则和庞大规模的法律体系著称于世。德国的集体劳动协商制度比较发达，雇员团体力量相对强大，在集体协议有效改善劳动者的劳动条件的情况下，由国家强制规定的劳动基准的施展空间就相对较小。德国理论法学界曾提出制度性保障的法学理论，即通过建立具体的法律制度来保障宪法所规定的劳动权、休息权等基本权利，对劳动基准进行立法是立法机关履行宪法制度性保障义务的具体体现。德国立法机关制定了较为完善的劳动基准法律规范，通过规范劳动条件的基本原则和最低保护标准保障雇员的基本利益。目前德国尚未制定包含全部劳动法律规范的劳动法典，德国的劳动基准法律规范规定在大量单行法律中，例如《工作时间条例》《部分工时工作及定期劳动契约法》《青年人就业保护法》《重残人员法》《孕妇保护法》《劳动安全法》《确定最低劳动条件法》《联邦休假法》等。除此之外，各州政府还可以根据联邦的法律制定更为具体的实施细则。

(二) 域外劳动基准立法体例对我国的借鉴意义

日本有以“劳动基准法”为名的综合性法律，都采用单行性综合立法的体例，以《劳动基准法》为核心，形成比较完善的劳动基准法体系。在总则中对有共通性或原则性的项目进行了规定，对法律的适用范围和工资、平均工资等容易引起争议的法律术语进行界定和解释说明。对工资、工时、特殊群体保护、劳动安全卫生等劳动基准的主要内容分章规范，还对违反劳动基准法的法律责任承担作出了法律规定，在整体上具有较强的逻辑性和体系性，这对我国劳动基准立法具有参考借鉴意义。但由于其劳动法的逻辑体系架构与我国不同，尤其是在我国《劳动合同法》已日趋成熟的背景下，即便我国未来劳动基准立法采综合立法体例，也没有必要再纳入劳动合同的内容。

俄罗斯的劳动基准法律制度规定在《俄罗斯联邦劳动法典》中，是典型的法典化的綜合立法体例。我国没有制定劳动法典的立法传统，也并不具备制定劳动法典的立法条件，不适宜以劳动法典的形式囊括劳动基准法律制度。另外，该法典对劳动定额作出了专门规制，这对于我国整治部分企业通过增加劳动定额以规避加班时间的乱象具有借鉴意义，我国劳动基准法需要规制劳动定额基准以切实保障劳动者的合法权益。

德国劳动基准法律规范虽然多而分散，但其规定却具体而细致，逻辑体系完整而严密，具有很强的可操作性。我国劳动基准立法体例也呈现分散庞杂之式，但劳动基准法发挥的实际作用却不可与德国等量齐观，究其缘由，盖因立法技术的局限使得我国劳动基准法律规范的逻辑性、体系性和操作性不强，因此，考察德国劳动基准立法经验，可知即便采用分散式立法，也可通过制定严谨的规则，精于设计劳动基准法律制度的具体运行规范，强化法律的可操作性以切实保护劳动者的基本权益。

我国的劳动基准法制建设还处于起始阶段，我国进行劳动基准立法体例的选择可以借鉴域外的立法体例，从域外立法例中汲取经验获得启发。虽然各个国家之间的历史文化和法律传统等各不相同，但域外劳动基准立法体例中所体现出的一些共通性和规律性的经验将有助于我们选择劳动基准立法的体例。通过考察世界主要法域的劳动基准立法体例可知，德国、美国等国家都是针对不同的劳动条件分别出台相应的立法，采用分散式立法体例。在这些国家的法律实践中，分散立法体例能够使立法机关针对社会问题及时出台相应的法律，也使得劳动基准各立法项目有所侧重，得以区分各基准立法的轻重缓急，劳动基准法的适用范围也趋于不断扩大。

由于劳动基准法体现的是国家对劳资双方劳动关系的强制性干预，与国家的社会政策也密切相关，同时受到社会经济发展状况、劳动力市场供求关系和社会公共安全等多种因素的影响，劳动基准法律规范的稳定性不如劳动合同法，需要在一定的情况下根据社会的发展状况进行相应的修改或补充。考察日本综合性立法例可知，其《劳动基准法》已经经过多次修改，在《劳动基准法》之外，还制定了大量的单行性法律作为辅助和配套实施。可见，劳动基准单行立法的存在是世界各国劳动基准立法的共同之处，而采用分散式立法体例使劳动基准立法具有一定的灵活性，适应了劳动基准法稳定性不强的立法需求。

四、 我国劳动基准立法体例的选择

(一) 学界争鸣

加大对劳动基准法的理论研究，完善我国劳动基准立法机制，这是劳动法学者们已经达成的共识，但鉴于我国目前劳动基准立法体例存在的问题，如何进行劳动基准立法体例的选择，以奠定我国劳动基准立法的总体格局和大致方向，学者们的看法不尽相同。归纳而言，关于我国劳动基准立法体例的选择，有综合性立法和分散式立法两种观点的对立。

由于我国当前劳动基准立法杂乱松散的局面，采用统一立法的模式单独制定一部以“劳动基准法”为名的综合性法律是目前学界的主流观点。2012年，人力资源和社会保障部劳动科学研究所课题组发布了“劳动基准立法面临的任务和对策”项目的研究报告，该报告认为为集中规范我国劳动基准事项、增强劳动基准的统一性和各基准之间的协调性，建议我国应该制定专门的《劳动基准法》，并在广泛覆盖、合理定位、统一性与差异性相结合、强化可操作性的四个原则指导下系统合理安排《劳动基准法》的篇章结构——“《劳动基准法》的框架结构共分为九章，分别是第一章总则、第二章工作时间、第三章休息休假、第四章工资支付、第五章最低工资、第六章劳动福利和津补贴、第七章女职工、未成年工特殊劳动保护、第八章法律责任、第九章附则”。?譹?訛这种单独制定综合性劳动基准法的体例构想得到了不少学者的赞同。沈同仙亦“主张单独制定符合中国国情和社会发展需要的《劳动基准法》， 以切实保护劳动者的劳动权利”。

另一种观点主张对劳动基准进行分散式立法。相较于单独制定综合性劳动基准法，劳动基准分散立法模式下立法难度相对较低，立法进程更易纵深推进。有学者认为我国劳动基准立法体例宜采用分散立法的模式，主要基于两点：一是目前世界上采用统一立法模式的代表性立法例中的“劳动基准”的范围与我国立法现状出入较大，二是劳动基准立法法典化并非世界潮流。同时，“从我国劳动基准法的执法框架来看，执法机构的多元化也意味着统一立法将存在巨大障碍”。在劳动基准分散立法模式下，应当以工资工时法为抓手，健全各方面的劳动基准。

(二) 分散式立法能够解决目前体例的弊端

如果不考虑劳动基准立法的各种限制性因素，那么综合式立法将会是理想的体例选择，因为综合式立法能够将分散的劳动基准法律规范按照一定的顺序最大程度地汇总起来。根据我国的立法传统和立法现状来看，制定劳动法典覆盖劳动基准法律规范的立法体例在我国几无可能，即便是要对劳动基准采取综合立法的体例，可能会借鉴日本制定一部名为“劳动基准法”或“劳动标准法”的法律。尽管采用这种体例仍然极有可能在一部综合性的《劳动基准法》之外再制定单项的劳动基准法律法规以辅助综合性法律的贯彻实施，但劳动基准立法的核心部分依然体现在综合性的《劳动基准法》当中。采用综合式立法体例有利于提高劳动基准法的法律位阶，使劳动基准立法确立统一的立法理念和指导思想，在明确的基本原则的指引下统筹规划各种劳动基准项目和具体的制度设计，建立全面协调的劳动基准法律体系，在总体上形成逻辑性强、相互衔接、协调有致的有机整体。这也是国内大部分学者呼吁统一立法的主要落脚点，体现了对我国劳动基准立法的期待和追求，但美好愿望的实现需要客观条件，在对我国劳动基准立法体例采选时需要清醒认识到的一点是劳动基准综合性立法对于立法基础和立法技术等立法条件要求很高，而我国目前尚不具备如此成熟的立法条件。

我国的劳动基准立法研究起步较晚，对于劳动基准体系的边界以及劳动基准的概念、性质等劳动基准法自身的原理研究尚不透彻，理论研究不够充分，缺乏整体性和系统性。虽然“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，?譺?訛然而缺乏法学家为劳动基准的综合立法提供充足的理论源泉，劳动基准立法实践恐怕也将举步维艰，甚至反过来可能会对将来的理论研究产生混淆和误导。

目前我国劳动基准的很多重要问题尚在研讨之中，劳动基准的许多具体制度变革还未完成，从我国当前的劳动基准立法进程来看，“工资工时法难产、工休法分散、劳动安全卫生法易名、特殊群体保护法进展缓慢”，劳动基准具体制度尚未成熟无法为综合立法提供坚实的立法基础条件。同时，对劳动基准具体事项之间的协调设置还缺乏整体的考虑，最低工资标准扣除项目、加班工资的计算基数、作为计件工资最低标准确立依据的劳动定额等劳动基准规定地区性差异显著。如果要制定一部综合性的劳动基准法，就需要对各种具体制度进行通盘考虑并相互协调，还需要对劳动基准各种具体制度作出共通性的概括和抽象，同时也要致力于抽象基准规范的精细化，避免流于原则性规定和授权性规定，从而缺乏法律的可操作性，限制其实际功用的发挥。可见，制定一部综合性的劳动基准法对立法技术的要求很高，而我国缺乏相关的立法经验，综合立法的难度将非常之大。因此，对劳动基准采取分散式立法体例才是理性的选择。

我国目前的劳动基准立法体例从外部形式上来看，立法位阶总体较低，且尚未形成体系化立法格局，从内部结构来看，劳动基准具体制度内部结构不合理，需要进一步协调和整合。虽然综合性立法体例看似更適合解决我国目前劳动基准立法体例存在的上述问题，但这并不意味着分散式立法模式对此就束手无策，相反，对劳动基准采用分散式立法体例能够解决目前体例的弊端。

按照劳动基准的主要制度领域进行分散立法，在清楚明确的立法理念的指导下，安排劳动基准法的立法规划，控制其立法进程，区分轻重缓急，循序渐进地进行科学立法。在工资、工时与休息休假、特殊群体保护、劳动安全卫生等方面制定、整合和修改相应法律，从整体上提高劳动基准法律位阶，逐步形成在工资、工时与休息休假、特殊群体保护、劳动安全卫生等劳动基准主要方面有“法律”可依的立法格局。在劳动基准主要项目法律位阶之下，制定相应的法规和规章，形成关联性强、层次清晰的体系布局。同时，优化劳动基准具体法律制度的内部结构，使劳动基准法律规则条理明确，表现出较强的逻辑性。劳动基准分散式立法体例要注意克服“头痛医头、脚痛医脚”的立法习惯，避免任意性立法。在合理有序的立法安排下，分散式立法体例虽无综合立法一体之形式，却能达到层次分明、自成一体之效果。

五、 劳动基准分散立法体例的立法建议

(一) 健全《劳动法》作为劳动基准母法的地位，逐步提升立法位阶

在社会转型时期，劳动关系问题面临着更大的挑战，我们无法根据一个先验的模式来进行立法安排，而应当以最有效促进社会资源的配置以及最佳使用立法资源为标准。故此，在我国劳动基准立法已经呈现分散立法体例的状态之下，应当首先利用现有法律规范的架构，特别是应当以《劳动法》为基础进行劳动基准的立法设计，一方面将其作为劳动基准的母法进行完善，另一方面则便于提升劳动基准法律规范的立法位阶。如此，方能节约立法资源，更快地取得立法成果，发挥法律在调整社会关系中的作用和效果。

在分散式的立法体例之下，尽管当前《劳动法》作为劳动基准的母法存在诸多的缺陷，但是在当前法制架构的基础上，本着优化立法资源和促进资源配置的原则，仍然应当要确立其在劳动基准立法中的基础地位，以辩证发展的眼光来看待我国的劳动基准立法。已经被司法实践中熟练运用且较为成熟的劳动基准法律规范，可以提升到《劳动法》的层面中予以确认。我国目前在工资、工作时间、特殊群体保护、劳动安全卫生等方面制定了法律、法规和规章，具备一定的劳动基准法制的基础。但各劳动基准主要立法事项相比较而言，工时方面由于在标准工时、特殊工时、延长工时、休息休假法律规范的支撑下已经具备相对完整的法律框架，拥有最佳的法制基础，对工时进行优先立法可以成为日后劳动基准立法的重要突破口。

逐步提升劳动基准的立法位阶，摆在面前的一个关键问题在于确定立法次序。立法需要精妙的布局和缜密的逻辑表达，绝非易事，但对不同法律的制定还是有难易之分的。劳动基准主要事项立法次序的安排应当注意区分轻重缓急，按照劳动基准具体法律制度的重要性和社会需求的急缓程度来安排劳动基准立法事项的次序，根据社会经济的发展状况和现实需求适时制定劳动基准法律，对于迫切需要解决的重要问题要优先立法，以免社会问题的态势严重化，影响到社会的安定。

学者们对劳动基准主要立法事项的轻重急缓有不同的看法。冯彦君认为，“总体而言，各种具体劳动基准立法都有改善和提升的空间，但比较而言，最应予以突出或强调的是职业安全基准立法”。而王全兴则提出，“在现行劳动基准立法中，以生命健康为中心的劳动基准立法多于以劳动收入为中心的劳动基准立法，故今后应当将以劳动收入为中心的劳动基准立法作为重点”。台湾地区劳动法专家黄越钦在《劳动法新论》一书之“第四章劳动条件法各论”中，分别为工资和工作时间设置单节详细介绍，可见其对于工资立法和工时立法的重视程度。工资作为劳动者和用人单位建立劳动关系的直接目的，对其进行立法以保障劳动者的劳动报酬权的实现是劳动基准立法的重要内容。

除了法律资源的基础和立法技术本身的高低外，劳动基准立法难度受到法律自身与社会经济发展水平的关联程度、法律适用范围的大小、社会影响力的范围、利益群体的博弈、对其他学科的依赖程度等多种因素的影响。例如，工资基准的制定与我国社会经济发展水平密切相关，工资立法的出台往往能引起社会舆论的广泛关注，具有较大的社会影响力，但工资立法的出台往往要经历一波三折的过程也折射出对相关利益群体进行法律利益的调整和分配的不易，这些因素都使得工资立法的制定一般具有较大的难度。再如，劳动安全卫生立法的技术性特征很强，劳动基准的制定要和相关的工业技术学科知识紧密结合，劳动安全卫生法的制定往往是法学、工学和管理学的综合运用和体现，需要在多个领域的专家进行研究考证的基础上进行技术方面的考量和法律方面的雕琢，具有较高的立法难度。

(二) 整合劳动基准规范，完善法律规范的体系内容

当前我国劳动基准立法在形式上呈现一种松散的状态，故应当进行体系化的梳理，特别是在工资、劳动定额、工时、特殊群体保护和劳动安全等方面。

第一，在工资方面，制定《工资法》，完善工资保障机制。工资对于劳动者而言是最为重要的劳动条件和劳动待遇，工资立法是关系到劳动者切身利益的重大事项，工资立法往往涉及利益主体多、影响范围广，是劳动基准立法事项的重要内容。目前在全国范围内有效的工资规定限于部门规章层级，法律位阶非常低，没有一部专门全面规定工资基准的综合性法律，不能满足解决法律实践中工资问题的社会需求。尽管从我国工资立法的实践经验来看，由于牵涉到的利益主体较多，工资立法的出台举步维艰，立法难度较大，但我国目前缺乏以统一的工资概念统领的科学合理的工资基准法律结构，尤其是工资支付保障方面的基准混乱，制定一部统一的《工资法》实属必要。《工资法》的制定没有必要将现有制度推倒重来，可以充分利用现有的法律法规等立法资源进行调整、修改和补充，在统一的工资概念下形成工资的支付保障、最低工资、工资增长和实际工资保障制度协调合理的结构安排。《工资法》的制定将会成为劳动基准法律建设的重大突破和重要成果，有利于更好地保护和实现劳动者的劳动报酬权，完善劳动者的工资保障机制。

第二，制定劳动定员定额基准弥补法律空白。劳动定额是与劳动者工资和企业的生产利润紧密相关的额度。目前我国已经具有企业管理意义上的劳动定额标准，受利益驱动，企业往往趋向于减少劳动定员和增加劳动定额，但作为“旨在保护劳动者在劳动负荷和劳动报酬上的底线利益，即限制劳动定员减少和劳动定额增加”的劳动基准法意义上的劳动定员定额基准却还是立法空白。这种法律漏洞使得企业劳动定额定得过高，劳动者被迫延长工作时间，劳动者工资水平降低，不能体现劳动力的足额对价，也侵害劳动者的身体健康。因而企业侵害劳动者权益的案例时有发生。因此，要制定劳动定员定额基准进行法律规范，根据工作岗位的性质和劳动强度等制定劳动定额基准，根据岗位工作量和劳动效率等要素制定劳动定员基准。“劳动定员定额基准应当分行业制定，并且在勞动行政部门的主持下，由行业协会和行业工会共同参与制定。”?譺?訛

第三，在工时和休息休假方面，以现有立法资源为基础，制定一部工时工休方面的综合性法律。我国工时和休息休假方面的法律法规较工资方面更为健全，在标准工时、特殊工时、延长工时、休息休假制度等具体制度的支撑下已经具备相对完整的法律框架。由于工作时间和休息休假在逻辑上具有此消彼长的密切关联，二者实为一个问题的两个方面，我国在工时和休息休假方面制定的法律法规数量较多，可以考虑充分利用现有的法律资源对其进行补充、清理和整合，例如对工作日内的休息时间进行法律规制，对探亲假的存在或改或废，对延长工作时间的基准进行符合生产实际的调整。在此基础上，制定一部工时工休方面的综合性法律，使之成为我国劳动基准法律体系的重要组成部分。

第四，在特殊群体保护方面，扩大劳动基准法的适用范围，将更多的特殊群体纳入劳动条件方面的特殊保护当中。我国目前有《未成年工保护规定》《禁止使用童工规定》《女职工劳动保护特别规定》等法律文件，对未成年工、童工和女职工等特殊劳动群体进行特殊保护，特殊群体的适用范围实为有限。随着社会经济的发展和弹性化用工趋势的加强，我国应当对实习生、劳务派遣工、非全日制劳动者等特殊群体在立法上给予特别考虑，对其劳动条件和劳动待遇进行特别法律规制。可以先出台针对某种特殊群体的单行劳动基准行政法规或规章，待日后立法条件成熟，再对未成年工、童工、女职工、残疾劳动者、实习工、劳务派遣工、非全日制劳动者等特殊群体的特殊劳动基准法律规范进行综合规制。

第五，在劳动安全卫生方面，改变《安全生产法》和《职业病防治法》分开立法的体例模式，制定专门的劳动安全卫生法。由于我国并不是在严格的劳动基准的逻辑体系下进行的劳动安全生产方面的立法，我国的劳动安全卫生立法呈现偏重劳动安全、轻视劳动卫生的形态，我们应当重视劳动卫生的立法工作，改变劳动安全卫生立法现有体例，制定一部专门的劳动安全卫生法。在积极探索工作环境权相关的安全卫生理论的基础上，可以效仿德国分行业针对具体的劳动场所进行相应的劳动安全卫生基准立法，加强安全卫生的管理，完善对安全卫生的监督检查，健全劳动安全卫生基准体系。

六、 结语

我国对劳动基准法的研究还处于较为基础的阶段，理论成果尚不丰富。立法体例作为劳动基准立法的一个侧面，对其进行专门研究更是少之又少。部分学者在对劳动基准法的相关问题阐述时或多或少提到了对这个问题的看法，本文的研究得以在考察和借鉴前人研究的基础上，提出了自己的看法和观点。本着促进社会资源的配置和优化立法资源的原则，当前在分散式立法立体的基础上，我国应当健全《劳动法》作为劳动基准母法的地位，逐步提升立法位阶;同时，亦应当整合劳动基准规范，完善法律规范的体系内容。然而，落实到实处，仍然有诸多细节的问题尚待研讨论证之中。这一点，笔者由衷希望有更多的学术成果能够涉猎这一领域，毕竟，长路漫漫，我国劳动基准立法的理论研究任重而道远。

(责任编辑：肖舟)

作者：刘汉伟　刘金祥

第二篇：论不当劳动行为立法

不当劳动行为立法,是市场经济条件下以劳动者的团结权保障为其法理依据,以规范和平衡劳动关系为其直接目的的一项立法措施。不当劳动行为立法集中体现了劳动法律的社会法特征。当前中国亟需不当劳动行为立法。中国关于团结权的成文法规定和正在进行的完善团结权的立法活动,为中国不当劳动行为立法提供了法律依据和法律环境。中国不当劳动行为立法主要应规定雇主的不当劳动行为,包括差别待遇、黄犬契约、拒绝集体谈判和控制干涉工会等内容。不当劳动行为立法还应匹配其救济规定,中国宜采用行政救济和司法救济并行、以行政救济为主的方式,至于救济机关,则可考虑由政府、雇主和工会三方组成劳动委员会来承担。

关键词 劳动立法 劳资关系 团结权 不当劳动行为 工会作者常凯,1952年生,中国工运学院工会学系教授。

不当劳动行为立法,是市场经济条件下规范和平衡劳动关系的一项重要的法律措施。作为劳动法学理论的一个重要范畴,不当劳动行为也是市场经济条件下劳动法学体系的一个不可或缺的构成部分。然而,我国劳动法学界至今尚未对于这一立法内容和理论范畴加以关注*。在劳动关系市场化的程度越来越高的今天,不当劳动行为的法理研究和立法研究,已经成为中国劳动法学界一个不容回避的任务。本文拟对于不当劳动行为的一般特点以及中国不当劳动行为的立法要求作一初步的论述。

不当劳动行为的一般法律特征不当劳动行为(unfairlaborpractice),又称为不公正劳动行为或不公正劳工措施。作为劳动法律的概念,不当劳动行为是将商法上为维持自由竞争的关于不正当竞争(unfaircompetition)或不当商业习惯(unfairtradepractice)的原理适用于劳动关系而形成的。其含义最初是指雇主凭借其经济上的优势地位,以违反劳动法律原则的手段来对抗工会的措施或行为。但在一些国家,不当劳动行为的内容也涵盖了工会和劳动者在劳资关系中以不法手段来对抗雇主的措施或行为,其不当劳动行为的主体,不仅包括资方,同时也包括劳方。

不当劳动行为制度,是指包括不当劳动行为的禁止规范和救济程序在内的劳动法律制度,又称为不当劳动行为救济制度2。它的出现,主要是由于劳动法律所调整的对象的特殊性以及劳动法律的特点所决定的。在市场经济条件下,劳资双方由于经济地位和经济实力的差别,其力量对比呈现出一种极不平衡的状况,工人只能是处于支配地位的雇主的附庸。从制度经济学派的观点来看,为使劳资关系和社会经济稳定和发展,劳资关系系统需要一定程度的功能平衡,而个别工人几乎没有力量与雇主抗衡,因此需要一种机制以抵制雇主的专断力3。实现这种机制,从劳动者而言,主要是通过团结权的行使以形成劳动者的集体力量来对抗雇主的专断;从国家而言,主要是通过劳动立法以国家的强制力来保障劳动者的权益。不当劳动行为制度,即是以国家强制力来保障劳动者的团结权以平衡劳资关系的一项具体的劳动法律制度。

在当今不当劳动行为的立法中,美国和日本的立法代表了两种类型。不当劳动行为的法律规定,最初出现于1935年美国的《国家劳资关系法》即"华格纳法"中,该法首次提出"不公平劳工措施"的概念,并对于不公平劳工措施的内容和救济方法做了详细的规定4。华格纳法是美国在1929年世界经济危机后,为恢复经济和稳定社会,避免由于雇主在劳资关系中的过度专权导致劳资对抗和社会不稳定而制定的。但在1947年,美国政府担心在华格纳法庇护下工会的势力过分扩张,在战后美国社会反民主思潮的鼓荡中,制订和颁布了《美国劳工管理法》即"塔夫托·哈特莱法"。该法对于华格纳法的不当劳动行为规定予以修正,将原来专指雇主不法行为的不当劳动行为,修改为工会及劳动者同样具有不当劳动行为5。这种不当劳动行为包括劳资双方的法律规定,是不当劳动行为立法的一种类型,也是美国劳工立法的一个特点。

日本不当劳动行为的法律规定最早见于1945年颁布的《劳动组合法》,该法规定了雇主的不当劳动行为,但其内容只局限于不利待遇和黄犬契约,其救济方式是对违反者处以禁锢或罚金,这一规定被称为"科罚主义的不当劳动行为救济制度"6。1949年《劳动组合法》修改,以美国华格纳法为基本参照,在不当劳动行为中增加了雇主拒绝集体谈判和支配、介入工会等内容,并将救济方式由科罚主义改为劳动委员会发布救济命令的准司法的行政救济程序。日本不当劳动行为制度是有别于美国的另一种类型,也是大多数市场经济国家所采取的类型。

尽管美国的劳动法律规定不当劳动行为主体包括雇主和工会双方,但在其司法实践中,由不当劳动行为提起的诉讼和实施的司法救济,绝大多数是由于雇主的不当劳动行为所引起7。应该说,即使是美国的这种立法类型,其基本作用也在于保障劳工权利。美国的劳动立法规定工会的不当劳动行为,除了力图禁止个别工会的"恶劣行为"8,以适应美国劳资双方力量平衡的特定需求之外,立法观念上强调的"公正"和"民主"的价值观,也是一个重要的原因。

但是,对于法律是否需要规定工会的不当劳动行为,国际学术界争议很大。日本劳动法学界的主导性意见为:就日本现实来看,所谓的工会不当劳动行为并未影响劳资关系和社会安定,在宪法保障团结权的情况下,工会不当劳动行为立法是对于团结权的限制;如果确有工会侵害雇主利益的行为,使用民法的侵权原理救济即可9。这些观点已被日本立法实践所接受10。从不当劳动行为的法理基础和立法目的等理论层面来讲,不当劳动行为制度以劳动法中的团结权保障为直接的法律依据,是对于侵害团结权的救济11。团结权是宪法或法律确认的劳动者的基本权利,狭义的团结权是指劳动者组织和参加工会并保证工会自主运行的权利。广义的团结权则是指劳动者运用组织的力量对抗雇主以维护自身利益的权利,其具体内容主要包括三个方面:一是团结权,即组织和参加工会的权利;二是集体谈判权或称团体交涉权,即由工会代表劳动者与雇主进行集体谈判签订集体合同的权利;三是集体争议权或称团体行动权,主要是指劳动者通过工会组织罢工的权利12。各国的劳动法学界一般都将此称之为"劳动三权"。日本法学界又称此为"劳动基本权"13。劳动基本权的特点在于,这些权利并不是由劳动者个人来行使的,而主要是由劳动者集体的组织---工会来行使的,劳动基本权是劳动者集体享有的权利,即所谓集体劳权。劳动者运用这一权利来与雇主形成力量平衡,即集体劳动关系的平衡与协调,从而构成现代劳动关系的主要特点,而以集体劳权---广义的团结权保障作为主要内容,也正是现代劳动法的主要特点。不当劳动行为制度即是团结权保障的一个最主要的措施。

关于不当劳动行为的基本作用,日本劳动法学界主要有三种意见:一种意见认为,不当劳动行为是将团结权的保障具体化,即所谓"团结权保障说";再一种意见认为,不当劳动行为是为了实现以团结权保障为前提的公正的劳资关系秩序,即所谓"劳资关系秩序维持说";还有一种意见认为,不当劳动行为是为了顺利实现团体交涉而特别创设的,即所谓"团体交涉顺畅说"14。上述的三种意见其实并不互相排斥,三说可以互相补充15。团结权保障说是从团结权的法理依据的层面予以论证,秩序维持说是从团结权的社会作用的层面提出问题,团体交涉顺畅说则是从团结权实现的主要手段的层面着眼。

团结权是宪法保障的生存权的重要内容这一理念,已是各国法学界的共识。将不当劳动行为制度作为团结权保障的"特别制度"16,其法理依据正是构建于这一共识的基础上。在劳动法中,不当劳动行为作为一种特定的侵权行为以禁止性条款加以强调,其原因是由于这一行为已经不是传统民法上的侵权行为或不法行为,而是以宪法层面的生存权理念为依据的新的侵权行为或不法行为。这是一种新的违法类型,其严重性和社会危害,要大于民法理念上的侵权行为或不法行为,因此,必须以特别制度加以禁止。基于生存权理念的不当劳动行为制度,正体现了劳动法区别于传统民法的特点。

不当劳动行为法作为团结权保障的特别法,是以法律承认团结权作为前提的。关于团结权的规定,大多数国家如日本、德国、葡萄牙、墨西哥、阿根廷等国是在宪法中规定的,一些国家是在劳动法或工会法等法律中规定的。然而不论以何种形式规定,就其性质而言,它是集公权与私权于一身的社会权17。团结权首先具有公权利的性质,因为这一权利的实施与意义,直接关涉的是社会和公众的利益。但是,团结权又不同于公民所享有的其他公权利,诸如一般的结社权、参政权、自由权等,这一权利直接的作用对象是雇主,是与雇主相对应的一种权利,因而它又具有私权利的性质。所以,团结权不是一般意义上的公权利,而是一种与以私权利为基础的劳资自治结合在一起的社会权利。将侵害劳动权作为不当劳动行为,其意义正是以社会利益为出发点。在现实中,对于团结权的侵害,有可能是国家,更可能是雇主。因此,团结权的诉求对象仅仅限定为国家显然是不够的,必须要确定团结权的第三人效力(Drittwirkung),即在劳资私人间也有法律保障效力,承认工会及其会员在私法领域行使权利,并保护私法上规定的关于侵害行为的权利---不法行为法上的权利和请求禁止的被保全权利18。在近代民法意义上,雇主的某些不当劳动行为并无违法性质而为雇主的权利,但在劳动法意义上,则为违反劳动法原则和目的的被禁止行为,并需要国家以其特定的救济机关和救济程序对这些行为予以纠正19。以团结权保障为其法理依据、以维持劳资关系秩序为其直接目的的不当劳动行为制度,集中体现了劳动法律的特征,即劳动法所调整的劳资关系首先是一种私的关系,劳资自治应是劳资关系平衡的基础,但是,劳资关系并不是完全的或单纯的自治,而必须有国家的介入,并由一种特别的制度予以救济,并通过这种公的关系来进一步规范私的关系。这正是不当劳动行为制度最主要的法律特征。

中国不当劳动行为立法的必要性和可能性从一般意义上说,以劳资关系秩序规范为直接目的的不当劳动行为立法,是以劳资关系矛盾中劳动者集体权利,特别是团结权保障的需求为制度背景的。我国的劳动关系正在发生以市场经济为取向的变化。随着国有企业所有权改革的实施,非公有制企业在数量上将逐步成为企业的主要构成部分,市场化的非公有制的劳动关系将成为中国劳动关系的基本类型。非公有制的特别是私营和外资企业的劳动关系,直接具有劳资关系的特征20。就现状来看,非公有制的劳资力量对比已经呈现出非常不平衡的状态。究其原因,除了经济实力和经济地位,一个重要的因素是劳动者一方难以形成有组织的社会力量。根据中华全国总工会最新的统计,截止1998年底,非公有制企业工会平均组建率为73%,而私营企业的工会组建率仅为4%21。工会组建率低的一个主要原因是由于雇主的阻挠和抵制。更令人担心的是,在已经建立工会的外企或私企,绝大多数工会被雇主或企业方控制,甚至有的工会就是由雇主亲自或指派亲信建立的22。雇主阻挠成立工会和控制工会,是国际劳工公约和各国劳工立法所公认的、典型的不当劳动行为23。这些在中国非公有制企业普遍存在的不当劳动行为亟需法律对其约束和制止。

能否建立不当劳动行为制度,还要看法律环境是否与其相容,其中最主要的是确认法律是否承认和保障团结权。

中国是否具有承认团结权的法律前提,是海内外争论比较大的一个问题。有些海外学者认为中国没有团结权,他们的理由是中国不能自由组织工会24。实际上,团结权和自由组织工会是两个问题。前者指可否组织工会,后者指如何组织工会。从法律规定上看,中国是有团结权的。宪法规定:"中华人民共和国公民具有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由"25,中华人民共和国的工会法也规定劳动者"都有依法参加和组织工会的权利"26。当然,"依法参加和组织工会"是指参加中华全国总工会,这与《国际劳工公约》关于"结社自由"的定义,即"工人和雇主应毫无区别地有权不经事先批准建立和参加他们自己选择的组织,其惟一条件是遵守有关组织的规章"27相比较,显然是存在着差别的。目前中国法律规定的这种一元化的工会制度是历史形成的,也是计划经济和集权体制的必然结果。向市场经济过渡,中国劳动者的团结权也需要加强和完善,这是经济全球化和中国劳动关系市场化的客观需要28。对此,中国政府已经签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。这两个国际人权公约中关于团结权的规定29,将是我国完善和加强团结权立法的重要参照。另外,广义的团结权还应包括谈判权和罢工权。关于谈判权,中国的法律已经明确规定:"工会可以代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同。"30关于罢工权,有人认为中国法律禁止罢工,这是不确的。中国法律没有明确规定劳动者享有罢工权,但是也没有明确禁止罢工,可以说,"现行法律对于罢工基本上是采取了一种回避的态度"31。当然,这种状况已经很不适应市场经济劳动关系的法律调整。目前,中国劳动法学界已经对应该在适当时机通过罢工立法,明确赋予劳动者罢工权的问题初步形成了共识32。综上所述,尽管中国的团结权立法不很完善,但是不论就法律原则还是就成文法而言,中国的法律都还是承认团结权的。这是在中国实施不当劳动行为立法的法律依据和基础。同时,实施不当劳动行为的立法,也是对于尚不完善的团结权立法予以完善的重要内容。

还有一个问题是,作为法律制度设定,中国的不当劳动行为立法是以美国类型还是以日本类型为基本参照。美日两种制度的差别,除救济程序外,主要为是否规定工会的不当劳动行为。笔者认为,中国的不当劳动行为制度的主体规定似以参照美国制度为宜。

这里的关键是要不要规范工会的行为。从理论上讲,不当劳动行为的规定是团结权的具体化,但这种具体化的直接目的是劳动关系的协调,而不是单纯地维护工会的利益。工会不当劳动行为规定,一方面限制了工会的行动,减弱了工会对抗雇主的力量;另一方面,也起到禁止工会滥用权利和工会领袖随心所欲,防止工会腐败的作用。规范劳动关系也必须规范工会活动,在这个意义上,规范工会的活动也是保证团结权的一项重要措施。中国的劳资关系状况从总体而言,雇主或企业行政处于绝对的优势,劳动者和工会处于弱势。因而,加强和完善团结权是中国劳动立法的主要方向和任务之一。这种加强和完善,首先要求禁止国家和雇主对于团结权的侵害。但考虑到中国工会运动目前也处于一种不规范的状态,而且许多雇主的不当劳动行为是与工会运动的不规范直接相关的,如在非公有制企业建立工会的过程中,许多地方是在依靠雇主建立工会而不是依靠工人建立工会33。因此,加强对于中国工会运动的法律规范,不仅有利于中国劳动关系的规范化,而且有利于中国工会目前正在推进的工会法制化进程34。

注释：

1、在中国的劳动立法中至今尚无关于不当劳动行为的内容。在迄今出版的劳动法学论著中,甚至连不当劳动行为这一概念都未见有人提及。这反映了中国劳动立法受到中国市场化程度的制约,也反映了现今中国劳动法学的体系和内容与该学科市场化构筑的要求尚有距离。

2、见〔日〕菅野和夫《劳动法》,弘文堂平成7年版,第596页。

3、见〔美〕CA摩尔根编著《劳动经济学》,工人出版社1984年版,第57-92页。

4、《美国国家劳资关系法》第八条、第十条,中华全国总工会编《外国工会法选编》,经济管理出版社1986年版,第154-160、164-165页。

5、《美国劳工管理法》3·3(A),《外国工会法选编》,第150-151页。

6、〔日〕菅野和夫:《劳动法》,第596-597页。

7、见〔美〕道格拉斯·L·莱斯利《劳动法概要》,中国社会科学出版社1997年版;又见焦兴铠《劳工权利之保障》,月旦出版有限公司1995年版。

8、〔美〕道格拉斯·L·莱斯利:《劳动法概要》,第4页。

9见东京大学劳动法研究会编《注释劳动组合法》(上卷),有雯阁昭和58年版,第344页。

10见〔日〕道幸哲也《劳使关系のル-ル---不当劳动行为と劳动委员会》,劳动旬报社1995年版,第27-28页。

11见〔日〕沼田稻次郎等编《劳动法事典》,劳动旬报社1979年版,第135-142页。

12见〔日〕竹内昭夫等编《新法律学辞典》,有斐阁平成元年版,第950页。

13〔日〕沼田稻次郎:《劳动基本权》,劲草书房1969年版,第30页。

14〔日〕菅野和夫:《劳动法》,第598-599页。

15见〔日〕安枝英绅、西村健一郎著《劳动法》,有斐阁1995年版,第325页。

16〔日〕角田重邦等:《劳动法讲义(2)团体劳动法》,有斐阁1992年版,第119页。

17、见〔日〕竹内昭夫等编《新法律学辞典》,第407、584页。对于团结权的法律性质,海外学者有诸多论述,但国内学术界对此尚未涉及。限于本文论述的对象,在此只提出问题而不作展开。

18、见〔日〕角田重邦等《劳动法讲义(2)团体劳动法》,第125页。

19、劳动法对于近代民法的修正,与民法从近代到现代的发展趋势是一致的。参见梁慧星《从近代民法到现代民法---二十世纪民法回顾》,《中外法学》1997年第2期,第19-30页。

20、见常凯主编《劳动关系·劳动者·劳权---当代中国的劳动问题》,中国劳动出版社1985年版,第53页。

21、中华全国总工会外企办公室、私企办公室:《解放思想 开拓思路 加大力度 把新经济组织工会工作推向一个新的阶段》(未刊发),1999年10月。

22、关于雇主控制工会的实例尽管在企业和工人中时有所闻,但在工会文件中却从未见提及。这与有关部门只管组建工会而不管由谁控制工会的认识有关。《工人日报》今年3、4月开辟了专题讨论,专家们对于"老板工会"和"黄色工会"的问题深感忧虑,并提出了相关的法律对策。

23、见《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约》,国际劳工组织北京局编《国际劳工公约和建议书》第一卷,1994年,第164页。

24、在海外出版的中国劳动法律和劳动运动的论著中,这是一种普遍的认识。

25、《中华人民共和国宪法》第二章第35条。

26、《中华人民共和国工会法》第一章第3条。

27、《结社自由和保护组织权利公约》第一部分第2条,《国际劳工公约和建议书》第一卷,第98页。

28、见Changkai:GlobalisationandChinasLabourLegislatiou.AsianLabour.SEPT.DEC.1998。

29、见《经济、社会及文化权利国际公约》第8条、《公民权利和政治权利国际公约》第22条。

30、《中华人民共和国工会法》第三章第18条。

31、常凯、张德荣:《工会法通论》,中共中央党校出版社1993年版,第319-327页。

32、笔者在10多年前即提出"赋予工人阶级罢工权"的问题,见《工潮问题的调查与研究》,《当代工会文丛》第1辑,工人出版社1988年版;并见史探径《中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》,《法学研究》1999年第6期。另外,在《集体合同法》草案的数次讨论稿中,也曾列入过关于罢工的条款。

33、贾志明:《职工权利应得到法律保障》,2000年4月20日《工人日报》第5版。

34、参见中华全国总工会《关于推进工会工作法制化的意见》,1998年5月23日。

不当劳动行为的构成要件及内容

不当劳动行为的构成要件,在学理上可分为客观要件和主观要件。在日本劳动法学界存在着"主观要件说"和"客观要件说"两种学派。"主观要件说"又称为"意思必要说",以近代民法中过失责任原则的"意思主义"为其理论根据,认为雇主不当劳动行为须有雇主的反工会意图或动机方能成立。"客观要件说"又称为"意思不要说",认为不当劳动行为制度的目的是排除对于团结权的危害,顺利实现团体交涉,这与追究刑事责任或确定民事权利义务不同,这种特殊性,使得雇主的主观意思不应成为不当劳动行为的根据。但即使"意思必要说",在对于雇主的意图证明上也主张采用举证责任倒置的做法,即有"推定的意图"即可。因为雇主是否具有反工会的动机难以直接证明,而只能以种种事实推定1。由此看来,两说虽然在学理上依据有所不同,但在实践中差别并不大,即不当劳动行为的成立主要是依据客观要件。

所谓不当劳动行为的客观要件,是指构成法律规定的不当劳动行为之内容的行为。由于各国立法不同,所以在具体行为的认定上也有所不同,下面参照美日两国不当劳动行为立法和国际劳工公约,结合我国实际存在的类似行为择要论之。

雇主的不当劳动行为主要有以下几个方面:(一)差别待遇又称不利待遇。美国法律的规定为:雇主"在工人们行使本法第七条保障的权利时,进行干涉,加以限制或施加压力"。而该法第七条的规定为"工人有权自己组织起来,建立、参加或扶助劳工组织,有权通过自己挑选的代表进行集体谈判,并有权进行以集体谈判或互助或保护为目的的其他共同活动"2。日本法律基本上参照美国法律,其具体规定为:"雇主因劳动者是工会会员,或因参加或组织工会或从事正当的工会活动,而对其采取解雇或其他不利之待遇。"3《国际劳工公约》规定为:"由于工人加入了工会或者在业余时间或经雇主许可在工作时间参加了工会活动而将其解雇,或以其他手段予以打击。"4差别待遇是雇主侵害或消解团结权的最一般的手段。以这一手段来阻止和瓦解工会,从工会刚刚出现就已经开始了5。作为雇员的劳动者,往往惧于失业或其他个人的经济损失而远离工会。雇主对于工会组织釜底抽薪的这种手段,因此也往往能够奏效。

雇主对于劳动者实行差别待遇的原因主要有:1.劳动者在没有工会的企业组织工会;2.劳动者在有工会的企业参加工会;3.劳动者加入工会后从事工会的正常活动。差别待遇的形式主要包括:1.经济上的差别待遇,包括解雇、停职、调动、减薪、降职、停止升迁等;2.精神上的差别待遇,主要是指雇主在工作过程中给予工作原因之外的精神压力或负担;3.工会活动上的差别待遇,主要是指虽然不影响个人的利益,但却影响工会活动的行为,如以平调甚至提升工会干部的职务来影响和干扰工会活动的行为。

雇主此类行为在中国的非公有制企业中普遍存在,特别是一些中小型的私企和外企雇主,对于成立工会普遍抱有抵触甚至恐惧的心理,因而对于工人参加和成立工会极尽阻挠和抵制之能事。笔者曾对此做过专门的调查访谈。一个浙江的私企雇主讲:企业是我的,我怎么能容忍一个与我作对的工会在这儿存在?在中国差别待遇的基本形式是辞退,用一位老板的话说,谁要想在公司成立工会,谁就给我滚蛋。而一些已经成立工会的企业,老板对于那些"不听招呼"的工会干部,基本的手段是调动职务,使其无法正常履行工会职责。

(二)黄犬契约黄犬契约(yellowdogcontract)是国外劳动法律中一个约定俗成的概念,意为卑鄙的合同,指雇主以不参加或退出工会为条件与劳动者签订的雇佣合同6。这种契约特别盛行于19世纪20年代的英美诸国,在经济不景气、就业困难时期是雇主抑制工会活动极为有效的手段。1935年美国瓦格纳法明确将"以雇佣和就业期限或任何就业条件上的歧视,来鼓励或阻碍工人参加劳工组织"规定为"不当劳动行为"7。1945年日本工会法也将"缔结以劳动者不加入或退出工会为雇佣条件的劳动合同"视为"不当劳动行为"8。《国际劳工公约》则"将不得加入工会或必须放弃工会会籍作为雇佣工人的条件"作为"歧视行为"9。黄犬契约也是一种差别待遇,其特点是以劳动合同为手段预先防止劳动者加入工会。这种合同,在民法上由于其违反公序良俗和社会公共利益,应属无效合同10。这种合同更侵害了劳动法中关于团结权的规定,应属直接违法,不仅无效还应给予救济。

黄犬契约在中国并不多见,其原因主要是由于中国的劳动合同制度尚未真正成为以劳资双方合意为基本要求的规范的就业制度,劳动合同多为单一制式的"规格化、定型化的标准合同"11。在供过于求的中国劳动力市场上,完全控制就业市场主动权的雇主,甚至不屑于运用劳动合同来阻止工会的成立12。

(三)拒绝集体谈判拒绝谈判是雇主对于工会直接的不当劳动行为,主要表现为雇主对于集体谈判的不作为。由于集体谈判是市场经济下工会的基本活动内容和活动手段,雇主的这种不作为使得集中体现团结权的工会活动无法实施,直接侵害了团结权。对此,日本法律明确规定:"雇主无正当理由拒绝同所雇佣的劳动者代表进行集体谈判"为不当劳动行为13。在日本,作为工会集体谈判的对手,雇主方面负有"回应谈判义务"和"诚实谈判义务"。前者是指在工会提出集体谈判的请求时,雇主没有正当理由不得拒绝;后者是指雇主不得借故刁难、妨碍或中止谈判14。至于雇主拒绝谈判的"正当理由",一般涉及谈判的当事人、谈判的内容、谈判的程序和方式等。比如谈判的内容,原则上只涉及有关劳动者的权益,而有关企业的经营事项等一般不作为谈判的内容。工会如果违反这些规定或约定,雇主即有理由拒绝。

但在美国和西北欧等国,集体谈判并不以不当劳动行为的名目予以立法保护。作为劳动权法律保障的重点,主要关注于团结权和争议权15。在美国,80年代以来也有限制工会集体谈判权利的倾向16。在英国,近20年来劳资关系法所一直强调的"四项总原则"则是"自由进行的集体谈判、有秩序地解决争议、工人和雇主的自由结社以及工人的自由和保障"17。《国际劳工公约》也只是"鼓励和推动在雇主或雇主组织同工人组织之间最广泛地发展与使用集体协议的自愿谈判程序"18。中国在1995年实施《劳动法》的同时开始推行集体合同制度。这一举措遭到雇主的不合作或抵制。具体表现为不应诺或控制谈判使之徒具形式或有利于雇主19。对此,工会似乎也无可奈何。因为目前中国法律关于"职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,签订集体合同"规定20中的"可以",并非是强制性条款,而是选择性条款,实际上具有劳资双方自治的含义。如果劳资双方力量相对平衡,或者劳动者有罢工权作为后盾支持,如在英国或德国,这种规定是可以实行的。但在中国特别是私有和外资企业中,劳动者组织力量相当薄弱,又缺乏明确的罢工权保障,集体合同的实施结果无非是两种可能:或是难以推行(如在私有和外资企业),或是徒有其名(如在国有企业)21。解决这一问题的一个重要思路,即是通过建立不当劳动行为制度来加强工会的集体谈判权,并以此来促进中国的集体合同制度真正步入市场运作。

(四)控制干涉工会又称支配介入工会。主要指雇主控制或干涉工会组织的成立或活动。美国法律规定:"控制或干涉任何一个劳工组织的成立或活动,或给它以财政或其他方式的支持"为"雇主对待劳工的不公平劳工措施"22。日本法律规定:"对劳动者成立工会或开展工会活动进行控制或干涉,对工会活动经费的开支在财政上给予援助",为不当劳动行为23。国际劳工组织也有同样的规定24。控制干涉工会,是雇主试图将自己的权力或意图直接作用于工会内部,以改变工会性质或活动方向的不法行为。控制或干涉,只是行为程度的不同。控制(支配)表示雇主可以按照自己的意思决定和左右工会的成立或活动;干涉(介入)则表示只是对于工会行使一定的影响力25。控制干涉工会是雇主不当劳动行为中最为恶劣的一种行为,因为这种"老板工会"或"黄色工会"的存在,不仅是对于工人团结权的侵害,而且是对于工人团结权的剥夺。在劳资矛盾冲突中,这种假工会可以起到老板起不到的压制工人的作用。

控制干涉工会主要有以下三个方面:其一,对于成立工会的控制干涉。这种干涉一般表现为两种形式或两个步骤。首先是阻挠工会的成立。此计不成,便是公开或暗中指派自己的亲信出面组织"工会",所谓御用工会或老板工会或黄色工会即指此类工会。其二,对于工会活动的控制干涉。一是操纵工会选举或人事安排,让自己的亲信或对自己威胁不大的人出任工会领导或重要工会职务;二是对工会的活动内容予以控制干涉,如将工会的活动限制在促进企业生产、支持企业管理或只是一般的娱乐交谊的范围内,而对于工会向企业争取劳动者权益的活动则极力压制或禁止,特别是控制集体谈判,使工会方面按照资方的要求提出集体合同方案或接受资方的方案。其三,对于工会财政的支援和介入。主要表现为雇主通过对于工会的经费或其他物质的支持而达到控制工会的目的。这种不当劳动行为与前两项还有所不同,即前两项只是单纯的侵害,而此项则对工会还有一定的益处。因此,各国法律对于单纯的侵害是绝对的禁止,对于此项则只是相对的禁止,即在禁止条款之后一般都有"但书"规定在何种情况下工会可以接受雇主的经济支持。如日本法律规定:在工作时间中进行劳资协商或谈判发放工资;雇主捐助的福利、卫生、救济等方面的基金;雇主提供给工会的办公场所等,是被允许的26。雇主控制干涉工会的行为,在中国特别是在非公有制企业是比较普遍存在的问题。在一些已经建立工会的非公有制的企业中,工会主席有相当部分是由企业行政负责人如副厂长、人事部长、行政处长,或雇主的亲戚、亲信乃至老板娘充任。尽管全国总工会的负责人在1994年5月即提出"外资企业工会主席不宜由企业行政领导兼任"27,但直至今天,这个问题依旧如故。更有甚者,有的地方竟然将雇主出面组织工会作为"经验"宣传。而雇主控制工会活动,包括控制集体谈判的情况更是相当普遍。

关于雇主介入和支援工会财政的问题,在中国的情况比较复杂。根据1992年《工会法》的规定:"建立工会组织的全民所有制和集体所有制企业事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨交"28。尽管这笔资金的性质属于工资中的社会组织费用,但其交付方式并不是发给工人再由工人自愿交给工会,而是由企业行政直接拨交给工会。这种经费拨交方式,其积极意义在于保证工会经费的基本来源,其消极作用是割断工人和工会的财政联系,强化工会对于企业行政的依附性。对于目前仍然是中国所有企业和单位的统一工会经费拨交模式,各方反映不一。中国工会支持并要求强化这一规定,因为这可以保证工会的经费来源。但雇主特别是私企和外企的雇主对于这一规定的公正性表示怀疑29。而工人则认为,工会拿了老板的钱,肯定要干老板的事。这种经费拨交方式,已经不适应市场经济条件下劳资关系规范和工会活动性质的需要,在操作当中也越来越难实施30。完善工会经费特别是非公有制企业工会经费的立法,是一个亟需研究的问题,而不当劳动行为的规定是有借鉴意义的。

关于工会不当劳动行为的规定,发端于美国1947年的《劳资关系管理法》,此后,加拿大等国也将其作为不当劳动行为的内容。它主要包括:其一,工会对于雇主的不当劳动行为,包括强迫雇主加入某个劳工组织或雇主组织,或强迫雇主承认某个劳工组织为职工代表或同他谈判;强迫雇主将特定的工作交给特定的劳工组织的成员等。其二,工会对于职工的不当劳动行为,包括工会对于职工行使自己组织起来,建立、参加或扶助劳工组织,通过自己挑选的代表进行集体谈判等权利时,加以限制或是施加压力;作为职工选出的代表,拒绝同雇主进行谈判;造成或企图造成雇主以黄犬契约来对一名职工进行歧视等。其三,工会在接受雇主付款方面的不当劳动行为,包括劳工组织或其负责人或雇员或代理人以及职工代表,请求、要求、收取或接受雇主或雇主组织或按雇主利益行事的任何人的任何款项、贷款或赠款等。其四,工会的其他不当劳动行为,如劳工组织为政治席位选举而捐款或开支;政府雇员的罢工等31。工会不当劳动行为的性质究竟如何?从以上列举几项内容的被侵害主体而言,主要是雇主和职工两个方面。对于雇主,主要是侵害雇主的结社权和经营权;对于职工,则是侵害劳动者的团结权。而且,对于团结权的侵害既表现在工会的外部即工会与雇主的关系上,也表现在工会的内部即工会与会员的关系上。这牵涉一个理论问题,即团结权的主体是谁。笔者认为,团结权是由劳动者和工会共同享有的,劳动者是意志主体,工会是形式主体,工会只是劳动者利益和意志的代表32。需要强调的是,工会的权利并不等于劳动者的权利,这是两个既有联系又有区别的概念。工会不当劳动行为的规定,从形式上看是对工会权利的限制,而这一限制对于团结权的实现未必不利。工会不当劳动行为规定的直接作用仍是保障劳资关系的规范和顺畅发展,所要限制的是工会有悖于这一目的的行为。这一规定特别注重限制工会官员的行为,这对于保障工会会员的权利和工会运动法制化是有积极意义的。

在中国,工会的作用尚未强大到足以与雇主抗衡的地步,所以目前还没有完整形态的工会不当劳动行为。但在不同程度上也存在类似的问题,诸如在非公有制企业压制工人组织工会,在集体谈判中维护雇主利益,接受雇主的款项或贿赂成为雇主的代理人或工贼等。就现状而言,脱离职工群众仍然是中国工会存在的最大问题,而工会不当劳动行为的发生更突出了这一问题。这些行为大多与雇主的不当劳动行为相结合并加剧了劳资冲突,对此,以不当劳动行为的立法加以遏制,不论是就规范劳资关系还是规范工会运动,都是有益无害的。

不当劳动行为的救济

比较而言,不论是理论支持还是制度的建构和运作,日本的不当劳动行为救济制度都较为完备。我们主要以日本为对象并参照美国进行比较研究和分析。

不当劳动行为的救济一般有行政救济和司法救济两种类型。在日本,不当劳动行为行政救济的机构为劳动委员会。劳动委员会是一个准司法的行政委员会。该委员会由雇主、劳动者和公益等三方的代表组成。其职能和权限主要为:劳动争议的斡旋、调停、仲裁和不当劳动行为的审查、救济33。劳动委员会的组织建构分为两个层级,即中央劳动委员会和地方劳动委员会,二者为上下级关系。中央劳动委员会有制定、公布其实施细则活动和地方劳动委员会的实施细则的权限34。作为一个准司法的独立处理劳资关系的合议制行政机关,日本劳动委员会的一大特色为不当劳动行为救济与劳动争议调理的并存,两类权限或程序可以平行或替代,这是在民事诉讼中所没有的。

日本不当劳动行为的行政救济程序分为初审和再审两个阶段。初审阶段主要包括救济申请、调查、建议和解(分为判定和自主和解两类)、审问及合议、发布救济命令或驳回命令等程序。再审阶段主要程序与初审阶段相同,但中央劳动委员会得根据初审记录及再审申请等文件不经审问直接发布命令。中央劳动委员会对于地方劳动委员会的命令,有取消、承认或改变的全部权限,或可对不服该命令之申请予以驳回35。救济命令由劳动委员会根据事实并考虑劳动关系将来的稳定而做出。大致可以分成两类,一类是要求中止不当劳动行为的停止命令,另一类是要求恢复原状的复归命令。

与民事诉讼的当事者主义和严格的诉讼形式比较,日本不当劳动行为的行政救济以简易、迅速为特点。这种行政救济将不当劳动行为的审查与劳动争议的处理结合起来,不仅判断劳资关系以往的是非,而且可以促进劳动关系未来的发展。

日本不当劳动行为的司法救济,是指不当劳动行为的被侵害者直接向法院提起违法行为无效确认、或损害赔偿、或要求对方一定作为或不作为的给付之诉36。由于日本工会法规定对于不当劳动行为采取行政救济制度,所以不当劳动行为是否有私法上的效果,法学界的意见有所不同,但均认为不当劳动行为的规定是对于团结权的确认,不当劳动行为具有私法上的效果,因而可以通过司法程序予以救济。一般来说,日本不当劳动行为的行政救济属于第一次权利救济,也是最主要的救济,而司法救济属于补充第一次救济之不足的第二次救济。

美国的不当劳动行为救济也分为行政救济和司法救济,与日本不同,美国以司法救济为主。美国的行政救济机关为联邦仲裁与调解局。该局的职责为:通过调节与仲裁解决纠纷;在该局的提议或在纠纷当事人的要求下进行干预;调节失败后采用其他方法解决纠纷;等等37。但是,该局的命令不具有强制执行的效力,必须向特定的上诉法院申请强制执行命令。被认可或否决诉求救济最终决定的被侵害人,可以向上诉法院请求对该命令进行复审38。《美国劳工关系管理法》也特设专章"劳工组织提出的诉讼或对劳工组织提出的诉讼",规定:雇主和代表职工的劳工组织之间,或劳工组织相互之间发生按本法规定为违反合同的诉讼时,可以向能够管辖有关各方的任何美国地区法庭提出39。在中国建立不当劳动行为救济制度,首先需要研究救济方式和救济机关的问题。关于救济方式。日本以行政救济为主,主要依据比较完善的劳动委员会制度,而美国以司法救济为主,是以诉讼制度完备为基础的。就中国而言,劳动争议的处理已经具有一定的组织和实践基础,而专门的劳动司法制度尚在议论中。在这种情况下,似宜采用行政救济和司法救济并行、以行政救济为主的方式。

关于救济机关。不当劳动行为的行政救济机关,可以考虑在劳动争议仲裁委员会的基础上建立有政府、雇主和工会三方组成的劳动委员会承担。目前我国企业的劳动争议调解委员会和地方的劳动争议仲裁委员会,只是单纯处理劳动争议的机构,不论是在组织结构上还是权限职能上,都难以承担不当劳动行为的救济与全面处理和协调劳动关系的职责。可以考虑成立中央、地方和产业的各级劳动委员会,以此作为三方协商实行救济并综合协调劳动关系的专门机构。该机构应由政府、雇主和工会的代表以相同的代表人数组成,其主任委员由政府代表出任,副主任委员由雇主和工会代表出任。另外,在劳动委员会中还应考虑吸收三方以外的有关劳动问题的专家参与。劳动委员会由主任委员召集,会议议事,主要通过协商决定,在意见分歧的情况下投票表决。委员会做出的决定或发布的命令,具有法律效力。

关于劳动委员会的职权。国家和地方一级的劳动委员会作为人民代表大会常设的专业委员会应隶属于同级的人民代表大会,并向人民代表大会负责。国家和地方的劳动委员会所通过的决定或命令,对于政府、雇主和工会三方都具有约束力。不服劳动委员会的判决者,可上诉至上一级劳动委员会,或寻求司法救济。

40不当劳动行为的司法救济机关应是各级法院,但这里有两个问题需要解决。其一,关于法院的受理范围和受理程序。目前我国的劳动争议处理程序为"先裁后审",法院只受理经过劳动争议仲裁部门处理当事人不服而起诉的案件。这种程序实际上是剥夺或限制了当事者的诉权。在不当劳动行为的司法救济中,这种"先裁后审"的制度似应改为"裁审自择"。其二,关于设立专门的审理机构。目前我国的劳动争议案件审理,已由行政或经济法庭改为民事法庭,改变了将劳动关系当做行政关系的看法,注重了劳动争议的私权性质,这是一个进步。但劳动法律就其性质而言是属于社会法体系,仅仅适用民法规定是不够的,不当劳动行为的救济由专业的劳动法庭审理,才有可能贯彻其法律精要41。在中国设立不当劳动行为制度,是完善中国劳动法制的一个重要任务。由于涉及利益调整和体制变动,要完成这个任务还需要经过相当困难的过程。但是,我们不能因此而放弃努力。而要实现这一目标,首先需要法学工作者做出理论上的说明。本文就是抛砖引玉之作。

1999年12月12日初稿 2000年5月14日修改〔本文责任编辑:王好立〕

1、见〔日〕西谷敏著《劳动组合法》,有斐阁1998年日文版,第175-176页。

2、《美国国家劳资关系法》第八条A款(1)项、第七条,《外国工会法选编》,第154页。

3、《日本劳动组合法》第七条第一款,《小六法》,有斐阁平成7年日文版,第1379页。

4、《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约》,《国际劳工公约和建议书》第一卷,第164页。

5、见〔英〕韦伯夫妇《英国工会运动史》,商务印书馆1959年版,第46页。

6、见〔日〕竹内昭夫等编《新法律学辞典》,第407页。

7、《美国国家劳资关系法》第八条A款(3)项,《外国工会法选编》,第154页。

8、《日本劳动组合法》第七条第一款,《小六法》,第1379页。

9、《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约》,《国际劳工公约和建议书》第一卷。

10、见李由义主编《民法学》,北京大学出版社1994年版,第312页。

11、董保华:《劳动法论》,世界图书出版公司1999年版,第165页。

12、笔者曾和一些雇主说起黄犬契约,他们对于国外雇主的这种做法不以为然,认为中国的劳动合同就那么回事,合同上不写,员工也不敢成立工会。

13、《日本劳动组合法》第二章第七条第二款,《小六法》,第1380页。

14、〔日〕西谷敏:《劳动组合法》,第190-191、289-291页。

15、笔者在参与中国《集体合同法》起草时,曾问及德国立法专家,德国如何解决雇主拒绝谈判问题,他认为这在德国不是问题,因为雇主拒绝谈判,工会就可以罢工,雇主不会干这种傻事。而且,从德国目前劳动立法的趋势看来,越来越强调劳资双方自治,一些有关劳资关系的强制性规定正在废除。

16、见〔日〕白井泰四郎等著《劳动组合读本》,东洋经济新报社1986年日文版,第54页。

17、《英国劳资关系法实施规则》(1972年)序言,《外国劳动法律法规选编》(上),第63页。

18、《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约》,《国际劳工公约和建议书》第一卷,第165页。

19、由于中国工会更注重集体合同的数量,因此对于雇主不应诺的情况,在工会文件中经常提到,但对于雇主控制集体谈判的情况,在正式场合从未见有人提及。实际上,第二种情况更为普遍。

20、《中华人民共和国劳动法》第三章第33条。

21、见李琪《对国有企业推行集体协商制度的思考》,《工会理论研究》1999年第1期。

22《美国国家劳资关系法》第八条A款(2)项,《外国工会法选编》,第154页。

23《日本劳动组合法》第二章第七条第三款。《小六法》,第1380页。

24《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约》,《国际劳工公约和建议书》第一卷,第164页。

25见〔日〕西谷敏《劳动组合法》,第181页。

26《日本劳动组合法》第二章第七条第三款。《小六法》,第1380页。

27常凯:《外资企业中集体谈判和集体合同制度的法律问题》,《中国法学》1995年第1期。

28《中华人民共和国工会法》第五章第36条。

31见《美国国家劳资关系法》、《美国劳工管理关系法》,《外国工会法选编》,第148-157页。

32见常凯主编《劳动关系·劳动者·劳权---当代中国的劳动问题》,第482页。关于团结权的主体或当事人,中国法学界历来有不同意见,主要有"代理说"、"团体说"、"并合说"三种理论。参见史尚宽著《劳动法原论》,台北正大印书馆1987年重刊版,第104-105页。笔者更赞成并合说。

30据有关资料,中国工会的经费收缴越来越难,1999年收缴率只达到60%左右。

33、见〔日〕竹内昭夫等编《新法律学辞典》,第1468-1469页。

34、见《日本劳动组合法》第二章第二十五条第三款、第二十六条,《小六法》,第1383页。

35、见《日本劳动委员会规则》第五章,《小六法》,第1391-1393页。

36、见〔日〕菅野和夫《劳动法》,第662页。

37、见《美国劳资关系法》第3条,《外国劳动法律法规选编》,第1-2页。

38、见〔美〕道格拉斯·L·莱斯利《劳动法概要》,第8-9页。

39、《美国劳工管理关系法》第三章第1条a款,《外国劳动法律法规选编》,第11页。

40、参见常凯、李琪《关于劳动关系三方协商机制的研究》,《工运理论政策研究报告》1997年第6期。

41、参见夏积智主编《中国劳动法若干重要理论与政策问题研究》,中国劳动社会保障出版社1999年版,第18、239页。

作者：常 凯

第三篇：劳动权保护及其立法问题研究

我国正在制定《农民权益保护立法》，并在2007年8月出台了《中华人民共和国就业促进法》，其涉及的核心问题是公民劳动权保护，因此，分析劳动权的法学意义对我国的社会建设具有重要意义。劳动权是经济学与法学研究的重要领域，经济学学科侧重讨论就业问题，法学学科侧重从公民权的角度进行研究，从法学的基本范畴即权利与义务关系分析社会主体就业的公平与社会责任问题。

一、劳动权的概念与特征

劳动权是社会权利的一种，以机会均等为基本特征与原则。这种机会平等首先可以归结为“职务和地位唯才德是举而向所有人开放”。这是形式的、表层的机会平等;其次，机会均等是指“发展潜能的机会平等”，它是竞争非基本权利的手段的机会平等，主要是受教育的机会平等。这种机会平等可以归结为“每个人的才德都有平等的机会发挥”。它是实质的、深层的机会平等。机会平等的这种分类无疑具有重要意义：它使我们在确立机会平等原则时，不仅应该关注竞争职务和地位、权力和财富等非基本权利的目标的机会平等，更应该注重良好教育、发展潜能等竞争非基本权利手段的机会平等。

劳动是个人和社会得以生存和发展必不可少的条件。正是这样，现代各国宪法在将劳动作为公民的一项基本权利的同时，又都规定它为公民的一项基本义务。劳动权是人权的重要组成部分，因其具有生存权与发展权的属性而备受关注。劳动被视为一种人的积极权利和西方自由主义对人的关怀紧密相关。19世纪中叶自由主义的侧重点发生了变化，它已经不再是个人画地为牢的消极自由，而是转变为个人积极参与的积极自由。如果说消极自由强调个人对他人和政府的独立，那么积极自由则突出在参与中实现自身的价值。正是由于自由主义精神的转向，劳动作为权利，才逐渐得到国家的承认。

劳动权作为一个严格的法律概念，是指劳动者所享有的特定的角色权益。劳动权有广义和狭义之分。广义的劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所规定的权利;狭义的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义。我国宪法和劳动法没有直接使用劳动权的概念，而是使用劳动的权利或劳动权利的概念。

劳动权同时也是人权的重要组成部分，是当代人权体系中诞生历史较短但发展较快，并且最为引人注目的权利类型。劳动权作为相对独立的权利类型具有以下特征：第一，劳动权是法定权利。劳动权是由宪法和劳动法所规定，但是由于各国宪法规定上的差异，劳动基本权的内容不尽相同，但劳动权都包含狭义的劳动权，即工作权。第二，劳动权涉及人权的各个层次，是一种综合权利。从劳动权的内容构成来看，劳动权涉及了人权的所有层次。第三，劳动权是生存权，也是发展权。“劳动不仅是公民获得财产的最基本途径，而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。因此，劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。”

劳动权是由一系列权利所构成的权利系统。在这个系统中，各种劳动权按照一定的分工紧密地结合在一起，发挥出权利系统的合力。从逻辑结构来看，工作权是基础和前提，报酬权和福利权是核心，其他权利是保障。“在劳动法学的范畴体系中，‘劳动权’应为核心范畴以劳动权为核心范畴构建劳动法学的理论体系符合劳动法的历史使命，也契合当前这个走向权利的时代的精神底蕴。作为劳动法学核心范畴的劳动权，在广义上通常被阐释为与社会劳动紧密关联的一系列的劳动者的角色权益，在外延上含括就业权(工作权)、获得报酬权、休息权、职业安全权、职业教育权、团结权、民主参与权、社会保险权等。劳动权构造上的‘权利群’现象、主体利益需求的多样性以及权利实现上义务对应的多元化都决定了劳动权属性的多重性、复杂性。”

二、法律体系中的劳动权

劳动权引入法律体系中经历了一个长期的历史过程。最早承认劳动权的是1848年2月法国政府的一项命令。虽然它不久被废除了，但是却开创了劳动权逐步发展的历史。后来，1919年德国宪法(魏玛宪法)明确规定德国人民有可能之机会，从事经济劳动，以维持生计。此后，工作权日益受到重视，并成为20世纪大多数国家宪法的重要内容之一。劳动从一种必然的生存行为演变为一种权利需求，进而得到国家的确认并上升为一种法定权利，经过了一个渐进的过程，这一过程既是劳动者法律角色逐渐确立的过程，也是人权事业不断发展的过程。

我国宪法第42条规定：“公民有劳动的权利和义务……劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。”劳动权是经济权中重要的权利。劳动权是指公民依法参加劳动及享受与之相关待遇的权利，包括就业权、劳动报酬权、福利待遇权、就业训练权、受职业教育权、休息权、休养权、休假权、退休权、社会保障权、企业民主管理权、男女同工同酬权、创造性工作受鼓励和帮助权。宪法第6、16、17、19、42-44、47条对此作出了明确的规定。

我国《劳动合同法》(2007)第2条就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项等相关内容作了具体规定。

在劳动权中，平等就业权和取得报酬权居于重要地位，是其他劳动权利存在的前提，一旦这两项权利缺损，其他权利便无从谈起。没有就业权，公民不可能进入劳动力市场，与劳动用人单位形成劳动关系，继而享有其他一系列的劳动权。就业是公民利用自己的劳动力在社会中生存的主要途径，保证就业是提供公民生存的基本条件;而取得报酬权是公民劳动的所得，是体现其劳动价值、维持劳动、生命和健康及家人生活的前提。现代民主制国家在保障公民劳动权方面大都在拓宽公民就业渠道和保证劳动报酬上施以重力。

可以看出，劳动权是与宪法价值——社會发展紧密相连的重要权利。经济的发展必然包括公民劳动权利的保障，就业机会的增加，“没有就业机会增加的经济增长”，对于得不到就业机会的人来说，意味着经济增长对他们没有任何意义。如果经济增长伴随通货膨胀的话，这种经济增长对他们甚至有一种负面影响。经济发展模式的选择必须与劳动权的改善与提高相适应。一个国家工业化与现代化的过程，根据刘易斯的二元经济模型，就是农村剩余劳动力向城市转移，这个过程就是经济转型。经济转型过程是一个国家工业化和经济发展从外延型增长阶段向内涵型增长阶段的变化。经济转型阶段与农村劳动力向城市转移有密切关系。从西方主要发达国家的工业化历史看，大批农村剩余劳动力向城市转移均在经济外延型增长阶段发生。因为，外延型经济增长是以工业中的劳动力增加为基础的。而到内涵型增长阶段，经济的增长以技术进步和劳动生产率的提高为基础，对劳动力的需求会出现下降或停滞，即出现技术排挤劳动力的现象。国家对劳动权的保障体现在对经济增长模式的选择上，根据本国的生产力发展水平，选择劳动力密集型、资金密集型还是技术密集型。在特定阶段，一个国家侧重选择不同的经济增长模式，对公民劳动权的保障程度会迥然不同，

社会失业率会发生较大变化。而失业率过高，必然造成社会的贫富悬殊加剧，社会有效需求下降，治安情况恶化，社会动荡，阻碍经济可持续发展。所以，宪法要保障社会发展就必须保障和改善公民的劳动权。

三、劳动权保护的核心：加强反就业歧视的立法

按什么标准分配的问题，无论从亚当·斯密认为的“工资、利润和地租，是一切可交换价值的三个根本源泉”，萨伊的“三位一体”公式(即商品价值是由劳动、土地和资本这三个生产要素共同创造的)，还是马克思的按劳分配理论，以及我们深化劳动价值论而提出的按劳分配与按生产要素分配相结合的模式，都是把劳动作为分配的一个重要参照标准。公民广泛地享有劳动权，是其融入社会分配体系的重要而基本的途径，是防止社会产生断裂阶层的有效手段。所以，对劳动权的保障是国家分配制度顺利实施的重要条件。劳动权“分配给谁”的问题，由劳动权的平等性决定，从理论上讲，一个国家的成年公民应该都有权利请求国家在力所能及的范围内，给予就业帮助和失业保障。因此从这个意义上讲，劳动权是一项事关社会经济发展成败的首要公民宪法权利。

要切实加强劳动权立法，首要目标是加强反就业歧视立法。就业歧视带来的危害是非常恶劣的，它不仅损害了劳动者的公平就业权，影响了他们的基本生活，导致和强化了不平等，更为重要的是，整个社会也受到影响，造成人的才能和人力资源的浪费，社会经济不平等加剧，社会合力和团结遭受侵蚀，从而影响社会安定，妨碍社会进步和社会经济的发展，为此应该加强立法，避免就业歧视。

(一)反就业歧视的国际立法。

平等原则和禁止歧视原则作为国际人权法上的基本原则，在国际立法上早就得到了确认。这主要体现在联合国和国际劳工组织的立法中。联合国的立法主要反映在《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及《经济、社会和文化权利国际公约》中。国际劳工组织的立法则体现在《国际劳工组织章程》、《同酬公约》(第100号)、《就业和职业歧视公约》(第111号)、《就业政策公约》和《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施》等国际公约中。

(二)国内法关于禁止歧视的规定

1.美国

美国是世界禁止就业歧视立法较完善、救济措施较得力的国家之一。在其关于禁止就业歧视的立法中，《1964年民权法》是联邦立法层面上具有中心地位的成文法。它禁止就业中根据种族、肤色、宗教信仰、性别和国籍而实施歧视;也有许多其他的联邦成文法，禁止其他形式的身份歧视，如年龄歧视或残疾人歧视，如《1990年美国残疾人法》、《就业年龄歧视法》，《1963年同酬法》。除此之外，美国还有上百个州和地方立法，规定了自己的程序和救济手段。

2.英国

英国有关歧视的法律主要有：1975年《性别歧视法》，1976年《种族关系法》，1995年《残疾人歧视法》和欧共体第76/207号指令一平等待遇指令(仅涉及性别歧视)。这些法律分别禁止因性别、残疾或不同种族而实施歧视。

3.加拿大

加拿大在反就业歧视方面的法律更为全面系统，且有详细的解释。加拿大《1981年人权法》第一部分第4条禁止在就业过程中以下列理由歧视应聘者：种族、民族、出生地、肤色、出身、國籍、信仰、性别、性倾向、年龄、犯罪记录、婚姻状况、家庭和残疾。

4.中国

中国关于反歧视的立法主要由《宪法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《工会法》和《劳动法》规定。

目前，在我国劳动就业中，也存在一定的就业歧视现象，特别是对农民工的一些歧视性立法，但我国劳动法学界对这种现象的解释还仅停留在就事论事上，没有形成系统的理论，特别是对农民及其农民工的就业歧视问题上，我国关于反就业歧视的法律制度也很不完善，因此，在加强学术理论研究的同时，借鉴学习国外立法，建立健全相关法制极其重要。

(作者单位：北京联合大学)

作者：刘文忠