行政合同司法审查论文

摘要：政府特许经营协议作为一种特殊的行政协议，在建设基础公用设施时经常被使用。但是，由于我国特许经营协议制度起步较晚，在诉讼救济方面存在着诸多问题。因此，本文建议通过扩大政府特许经营协议诉讼的受案范围，原告的资格范围，合理分配举证责任等方面来完善我国政府特许经营协议的诉讼救济制度。下面小编整理了一些《行政合同司法审查论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

行政合同司法审查论文 篇1：

论行政行为的事实审查问题

摘 要：当论及行政行为的司法审查时，首要解决的问题便是司法审查的范围问题。范围一词从字面意义来理解又包括宽度（breadth）和深度（depth）两个向度层面。随着新《行政诉讼法》的出台实施，行政行为的司法审查的宽度有了一定的扩大，例如将抽象行政行为、行政合同等纳入司法审查的范围。但行政行为的司法审查的深度却没有加强。随着社会的不断发展以及新《行政诉讼法》的实施，行政行为的事实审查问题是否有必要做一些相应的改变呢？

关键词：行政行为；司法审查；事实审查

作者简介：钟鸣雁（1991-），男，汉族，江西赣州人，南昌大学，硕士研究生，研究方向：诉讼法学。

“司法审查中最基本的问题是确定事实和解释及运用法律”①法院正确运用法律解决纠纷是建立在查清案件事实的基础之上，而查清案件事实又建立在证据确实、充分的基础之上。这是三大诉讼都必须遵循的基本规则，《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”，行政判决的作出也需要建立在案件事实的基础之上，进而运用正确的法律作出相应的判决。但是《行政诉讼法》第6条又规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。依据法律的规定要求法院在审理行政案件时只对案件的合法性进行审查，而未提及行政案件的事实审查问题。也就是说法院无需对行政案件的事实问题进行审查。作出这样的规定或许是与行政诉讼的案件类型的特殊性有关，因为行政诉讼并不像民事或者刑事诉讼解决的是公民、法人或其他组织之间的纠纷，行政诉讼是解决“民告官”的纠纷。行政诉讼一方的主体是国家行政机关或者法律、法规授权的其他组织，这些行政机关或组织行使的国家权力（也即行政权）。有学者认为如果允许法院对行政案件的事实问题进行审查就会出现司法权干预行政权，甚至是司法权改变行政权（因为部分案件法院可能会作出变更判决）的现象。笔者并不认同这样的观点，我国《行政诉讼法》第1条明确规定法院审理行政案件的一个很重要的目的就是监督行政机关依法行使职权。要监督就务必对行政机关的行为进行充分的认识和了解，法院只有在查清案件事实的基础上才能更准确的适用法律作出判决，而这也并不会对行政权造成干预。而且法院对部分案件作出变更判决也不是改变行政权，变更时为了更好的监督，变更是为了让行政机关和法院更有信任度。还有观点认为如果法院对事实问题进行审查，“它将会发现自己在医疗学的迷宫中徘徊，或者在秘密的药典前蹉跎”②。不可否认，类似的问题在三大诉讼中都会存在，但这并不能作为要求法院不进行事实审查的理由。这种问题完全可以借助第三方中立机构或者专家学者的意见，并不一定要法院自己进行专业性问题的审查。类似的做法在民事诉讼中早有规定，即当事人可以申请专家、学者出庭对专业性的问题进行解答。殊途同归，只要做到过程公平、公正、公开、合法，基于这样的法院判决是具有很强的信服力的。

纵观《行政诉讼法》的全文，关于法院对行政案件的事实问题是否审查的问题并不是一边倒的规定。例如法院在审理案件时“有权要求当事人提供或者补充证据”（第39条），“有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”（第40条）。这些法律的规定显示法院可以通过调查收集证据或者要求提供、补充证据对事实问题进行审查。仅有的两条法律规定，而且范围如此的宽泛。也许是法律制定者的有意为之，让事实审查问题在以后的法律制定中更有操作的空间。但也要求法官特别是行政诉讼案件的法官职业素养的提高，以便在当前的司法现状下更好的把握事实审查度的问题，以及方式方法的问题，从而能更好的处理行政诉讼。

世界各国司法审查范围的变迁，经历了由合法性审查到以合法性审查为主，輔以合理性审查的过程。随着我国行政诉讼受案范围的增多以及案件类型的多样化。笔者认为在事实审查方面，司法机关完全不审查行政行为的事实问题是不行的，对行政行为的事实问题和法律问题实施严格的、同等强度的司法审查（即德国法的做法）也是不行的，一味的追求全面审理也不利于庭审改革、成本的节约。根据具体行政诉讼案件的性质、争议的焦点等进行区别对待，具体问题具体分析才是处理事实审查的最好的途径。

[ 注 释 ]

①王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社年版，1995：677.

②这句话的意思是说法院对一些特殊行政案件的事实问题进行审查时，可能会因为专业性或者技术性的问题受阻.因为法院是法律的专家，对法律之外的领域并不能达到对法律的熟知程度.

[ 参 考 文 献 ]

[1]朱新力.论行政诉讼中的事实问题及其审查[J].中国法学，1999（4）.

[2]高秦伟.行政行为司法审查范围的比较研究[J].湖北行政学院学报，2003（5）（总第11期）.

[3]卢静.行政行为司法审查范围研究 [D].南京师范大学，2007.31.

[4]赵保庆.行政行为的司法审查[D].中国社会科学院研究生院，2002：60-61.

作者：钟鸣雁

行政合同司法审查论文 篇2：

论政府特许经营协议中诉讼救济

摘 要：政府特许经营协议作为一种特殊的行政协议，在建设基础公用设施时经常被使用。但是，由于我国特许经营协议制度起步较晚，在诉讼救济方面存在着诸多问题。因此，本文建议通过扩大政府特许经营协议诉讼的受案范围，原告的资格范围，合理分配举证责任等方面来完善我国政府特许经营协议的诉讼救济制度。

关键词：政府特许经营协议;诉讼救济;司法审查

一、引言

在德惠市吉旺供热有限公司政府特许经营协议一案中，在第三人吉旺供热有限公司取得供热区域的特许经营资格之后，德惠住建局与永盛公司签订《增加供热区域协议书》，将供热区域许可给永盛公司经营，违反法定程序，损害了吉旺供热有限公司的合法权益，故提起了行政诉讼。在该案件中，法院如何对案件进行审查，是否确认第三人的诉讼资格，如何分配举证责任等问题亟待解决。

二、政府特许经营协议的诉讼救济之困境

诉讼作为司法救济的措施，是对解决政府特许经营协议纠纷的最后一道防线，对行政主体、行政相对人都至关重要。但是，在司法实践中，对于政府特许经营协议的诉讼救济仍存在着一系列的问题。

（一）受案范围狭窄

虽然目前新《行政诉讼法》将政府特许经营协议纳入行政诉讼的受案范围，但是行政诉讼的审查仅限于对行政行为的合法性审查，缺乏对行政行为的合理性审查。这样容易导致行使权力时超过必要的限度，不符合公平正义等法律理性。由于政府特许经营协议具有行政性和契约性的双重属性，存在着大量的裁量行政行为，而且是通过合同的方式来行使，因此，若法院以审查行政行为的标准来审查政府特许经营协议，则无法确切保护行政相对人的合法权益。

（二）原告资格范围狭窄

我国《行政诉讼法》规定，在行政协议纠纷中只允许行政相对人提起诉讼，行政诉讼的单方性，不利于行政协议纠纷问题的解决。对于协议中享有公平竞争权的第三人是否可以提起行政诉讼却没有作出相关的规定，同样也有可能存在着行政相对人不履行或不完全履行合同义务，致使公共利益受损的情况发生。行政主体没有诉讼资格，这主要是因为行政主体与相对人之间的法律地位不平等，行政主体享有更多的行政特权，通过取消行政主体的诉讼资格来平衡双方当事人之间的关系。虽然行政机关可以通过其享有的行政优益权来对公共利益进行保护，但是仍可能有法律不能涵盖的方面，这样不利于行政协议纠纷的解决，也不利于实现行政目标和维护公共利益。因此，有必要赋予行政主体同行政相对人一样，提起行政诉讼的救济手段。

（三）举证责任分配不合理

诉讼问题其实也是事实和证据的问题，举证责任的分配原则必影响政府特许经营协议案件双方的利益分配。在政府特许经营协议中，因行政机关和行政相对人之间的地位差距较大，举证责任主要是由行政机关承担的，只有在法律例外规定的情况下，行政相对人才承担举证责任。这是因为在行政诉讼中，大多数证据都掌握在手里，而行政相对人处于相对弱势的地位，调查取证存在困难。举证责任全部由行政主体来承担，显然是不合理的。在政府特許经营协议中存在着大量的民事行为的内容，这就要求双方当事人共同承担举证责任。

三、完善政府特许经营协议的诉讼救济途径

通过扩大受案范围，坚持合法性与合理性审查相结合原则，扩宽原告诉讼资格，合理分配举证责任等相关的诉讼规则和证据制度来完善政府特许经营协议的诉讼救济途径。

（一）扩大受案范围

法官应当打破传统的主要对行政主体的单方行政行为进行审查的惯例。在行政协议之中，既要对行政主体的行使权力的行为进行合法性与合理性的审查;也要对行政相对人的行为进行审查，即行政相对人的违约行为是否存在过错。 同时，因行政协议是双方合意达成的，法官在审理之中也要具有一定的灵活性，对双方当事人的行为是否符合行政协议的约定也要进行审查。行政主体的行政行为以一种契约的方式来行使，意味着自由裁量权的扩大，只有赋予司法机关合理性的审查原则才能保证政府的契约行为符合法律授权的目的，才能保护好行政相对人的合法权益。

（二）扩宽原告的资格范围

行政协议目的的实现需要合同双方当事人恰当地履行合同约定。在行政合同纠纷中，行政主体并不应该被责备，其相应诉求同样需要得到相对的司法保护。虽然行政主体在行政协议缔结过程中享有行政优益权，可以对行政相对人的违法行为予以纠正，以实现合同目的。但是，也不能因此而排除行政主体请求法院对其权利予以救济的可能性，应当赋予行政主体提起诉讼的权利。还有，《行政诉讼法》第二十五条在原告资格判定方面采取利害关系标准，给予第三人行政诉讼的原告资格，有利于进一步规制行政优益权，维护社会公共利益和第三人的合法权益。在德惠市住房和城乡建设局与德惠市永盛兄弟房地产开发有限公司、德惠市吉旺供热有限公司向法院提起行政诉讼请求确认政府特许经营协议无效案中，法院也支持了吉旺供热有限公司的主张，可见法院实际上也承认了享有公平竞争权第三人的原告资格。

（三）合理分配举证责任

在政府特许经营协议中，对于行政协议存在争议的案件，应当遵循举证责任倒置的原则，即行政诉讼实体问题由被告承担举证责任，原告只有在例外情况下才承担举证责任。具体举证责任如下：首先，行政主体需要就选择相对人的合理性提供证明，如选择协议相对人的考虑因素，包括被选择人是否具备履行协议的资质和能力;与其他竞争者的优势;完成同等业务的情形或可能性。其次，行政主体需就变更、解除权行使的合理性提供证明。例如，在协议履行过程中，出现了阻却情形，行政主体提出变更行政协议的内容，就要举证说明变更的理由，相对人如认为理由不合理可以作出抗辩;同样，解除协议也存在这样的问题。在诉讼中，如果行政主体不能证明其变更或撤销的合理性，可能面临败诉风险。再次，行政主体需就行使制裁权行为是否合理、有没有达到行政目的承担举证责任，如果相对人认为处罚过重或显失公平提起诉讼，行政主体要就处罚结果的合理性作出说明。

结语

政府特许经营协议制度虽然不断地取得进步，但是其本身仍然存在着诸多问题，尤其是在政府特许经营协议的诉讼救济中较为严重。由于我国在政府特许经营协议的诉讼救济方面的研究还不充分，各方面的规定还不完善。所以，我们必须立足我国的实际情况，吸收借鉴国外的优秀经验，完善我国关于政府特许经营协议的法律制度。加强政府特许经营协议的诉讼救济制度建设，才有利于维护社会公共利益，保护行政相对人的合法权益，实现行政管理的目的。

参考文献：

[1]李艳丰，雷建国.行政合同救济的反思与重构[J].行政与法.2007，87—90.

[2]王旭军.行政合同司法审查[M].北京：法律出版社，2013：171—172，192—193.

作者简介：

李尚铮（1994—），男，广东省广州市，广州大学研究生在读，法学专业，宪法学与行政法学.

作者：李尚铮

行政合同司法审查论文 篇3：

当前我国行政法发展的新气象

【内容摘要】随着社会结构的变迁对行政法的冲击，中国行政法发生了一系列的变化，主要表现为：行政观念的变化；行政主体多元化；行政手段多样化；行政监督机制的丰富。

【关 键 词】行政法 行政 行政主体 司法审查 行政程序

回顾行政法的发展和演变史，会发现行政法是一个对时代机能的回应最为迅速的法律部门，而在当前，公共行政的风起云涌使得中国行政法也产生了一派新的气象。

一、“行政”观念的变化

在行政法学研究中，何者应该包括在研究领域，何者应该排除在外的标准，很大程度上由一定时期内“行政”的观念和问题所决定。在一定程度上，“行政”的观念居于现代行政法理论的核心。行政法以公共行政为研究对象，这是一个基本的命题。在传统意义上，人们通常把公共行政理解为国家行政，二十世纪以前，国家对经济生活、社会生活的干预日渐增强，国家一度膨胀成为“行政国家”，国家行政独霸天下，传统行政法学所关注的公共行政无疑仅表现为国家行政。然而，正如美国学者AlfredC.Aman.Jr说：“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的”，二战以后尤其是二十世纪七、八十年代以来在全球范围掀起的公共行政改革的浪潮使得国家“独占”行政职能的局面开始瓦解。这场公共行政改革以“重新审视政府与市场的关系为起点，以部分公共管理社会化和放松管制为主要特征，以治理和善治为目标，当前在全球范围方兴未艾，它的出现，使得国家与社会分离了，大量非政府的社会公共组织承担了公共管理的职能，社会公共行政与国家行政构成公共行政不可或缺的两翼”。

自从20世纪以后，各国纷纷将社会公共行政纳入研究的视野，我国人民法院的判例也开始涉及国家行政机关以外的公共行政问题。比如，行政法学界至今津津乐道的经典文本——发生在上世纪末的田永诉北京科技大学案。目前，在当代中国，社会公共行政的触角主要延伸于以下领域：（1）律师协会等行业组织进行的行业自律活动等；（2）社团、基金会等根据法律授权进行的公务活动；（3）大学等教育机构进行的自我管理活动；（4）村民委员会，居民委员会等基层群众自治组织进行的自我管理活动。对于中国行政法学界而言，社会公共行政这一领域具有巨大的冲击性，意味着在行政法领域将会进行一次理论和制度的重构。

二、行政主体的多元化

传统行政法中，国家作为主权的所有者，必然合乎逻辑地成为行政权的最终归属者。然而，随着行政还权于社会，所带来的是权力结构的调整与权力的多中心化，除了国家这一行政主体之外，各国涌现出大量的其它组织，如公法社团、公法财团，公共机构等，它们在各自职能范围内享有公权利，承担公义务，成为现代行政不可或缺的主体，使得现代各国行政主体表现出多元化的基本发展趋势。

根据现行行政主体的范围，我国的行政主体主要指行政机关和法律法规授权的组织。然而随着社会公共行政的兴起，在我国，兴起了部分非政府公共组织，比如各种行业协会，社会中介组织、公立高校、基层群众性自治组织，它们履行着一定的公共职能。但根据现行行政主体理论，它们既不属于行政机关，也很难把其归为法律、法规授权的组织，不具备行政主体资格，从而长期游离在行政法的研究视野之外，引发的行政争议属于民法与行政法两不管的真空地带。此种情形充分说明现行行政主体范围的狭小与理论的滞后。顺应社会结构变迁所引起的行政主体多元化的趋势，学者们主张拓展我国行政主体的范围，把非政府公共组织作为一类新型的行政主体，可对我国行政主体范围狭小的缺陷进行修补，而不必完全颠覆现有行政主体的概念。这样，行政主体的范围便包括行政机关、法律、法规授权的组织、非政府公共组织。

当前，非政府公共组织在我国大量存在，它的出现是行政分权的现实反映。我国行政法学现在缺乏的正是对改革之后的社会变迁以及由此引起的行政分权深入细致的研究，因而不能体现行政分权的特色与现代行政的发展趋势，所以把非政府公共组织纳入行政主体的范围加以研究，加以关怀，进行一种类型化的分析非常有意义，以此为契机与突破口，能够对已有的“地方自治，公务分权”进行现实的反映，并能够对未来的社会结构变迁产生一种预期的指导功能。

三、行政手段的多样化

传统行政法认为，行政主体和相对人之间是一种“管理——被管理”的关系，作为一种最基本的执法手段，行政行为被视为一种主权者的命令，相对人在法律关系中事实上成为管理的客体，几乎没有和行政主体对话的机会，行政主体和相对人之间是一种缺乏温情的僵硬的关系。教科书中所介绍的行政行为的主要形式集中为如下几种：行政处罚、行政强制、行政命令、行政征收、行政许可、行政裁决等。

然而，随着现代社会进入福利主义国家时代，随着民主法治精神在各国的深入人心，现代行政法开始关注行政行为的服务性，政府明智地适时采取更加富有人文关怀的行政管理手段，最具代表性的当属行政合同与行政指导。行政合同指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项协商一致而达成的协议。传统的行政观念告诉我们，行政权力是单向的，不能被用作交换，甚至不能被协商。恰恰令人耳目一新的是，现代许多国家已悄然采取了这种新型的管理方式，这种悖离传统的行政管理方式“是20世纪行政法制度与功能发生结构性变化的产物”。行政合同的功能之一在于它可以“补充及取代单方高权行为”，成为行政机关在选择行政手段时，除单方高权行为外的另外一种可用的武器，以取得人民的鼎力相助，避免集体对抗与欲速则不达。行政指导的特点是：行政机关为实现行政目的的并非采取强制手段，而是给相对人主张意见的机会，服从或不服从行政机关指导的内容取决于相对人的意愿。行政指导可弥补法治行政之不足，同时，因可减少与相对人的摩擦而能够灵活地、圆满地完成行政任务。行政指导和行政合同在我国已有多年的实践，但同时需要法律的规制。

此外，随着现代国家向福利国家发展，行政法任务亦发生变迁，行政法的任务不限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家积极提供各阶层人民生活工作之照顾，国家从此不再是夜警，而是各项给付之主体。在这种背景下，行政给付将成为新世纪非常重要的运用广泛的行政行为，当前，行政给付已进入我国行政法的视野,受到一定的关注。

四、行政监督机制的丰富

传统行政法认为控制行政权的重心是司法审查，但司法审查控权并非一劳永逸。法院尽管能够中立地行使司法审判权，但无非只能作出维持、撤销、确认、履行等几种判决形式，最终行政问题的解决仍然不可避免的依赖于行政机关的实体决策。在政府的触角停留在治安与税务等职能的时代，司法审查确实发挥了实现大部分正义的功能。然而，随着服务行政的推广，现代行政不再局限于传统的警察、税收，财政，而广泛涉及社会保障、环境保护、能源规制等领域，“在现代行政国家的语境，权力分立结构发生了静悄悄的位移，面对日趋复杂化的高度技术性的规制事项，面对日益加大的各种不确定的风险，法律往往只是规定规制框架和蓝图，而赋予了行政机关去填补法律缺隙、自主塑造和选择公共政策的广泛自由裁量空间的权力。”因而法院面对高度专业的行政决定，除非有明显、重大违法情事外，仅能采取尊重的态度，因而可能会导致一种后果：“司法审查表面存在，但实质上已经鲁钝”。面对如此境况，需另辟蹊径，发展行政内部监督机制，行政程序法便应运而生了。行政程序本身具有的可控制行政行为的功能，决定了行政程序具有监督行政主体依法行使职权的作用。其次，行政程序可以对行政自由裁量权实施可行性的监控。因此，行政程序作为一种事先控制机制具有司法审查所无法取代的功能和价值，通过行政程序控制与规范行政权已成为现代法治国家共同的选择。

中国行政法制建设自20世纪80年代以来已经经历了一个比较长的健康发展的过程，在单行行政行为程序立法方面已接受正当法律程序之法治理念，行政诉讼中开明的法官们在不动声色中完成了多次正当法律程序的移植，而本世纪初来自理论界“中华人民共和国行政程序法试拟稿”的形成，则意味着中国现代行政法关注重点的转移。《行政程序法》的出台，已成为我国行政法学界共同翘首以待的盛事。

参考文献：

[1]【美】Alfred.C.Aman.Jr.袁曙宏译.面向新世纪的行政法（上）[J]行政法学研究.2000（3）84-91

[2]杨海坤，章志远.中国行政法基本理论研究[M].北京：北京大学出版社2004：4.

[3]余凌云.行政法上的假契约现象——以警察法上各类责任书为考察对象[J].法学研究2001（5）.52-65

[4][5][6]翁岳生主编.行政法[M].北京：中国法制出版社，2000.

作者：王亚利