合同有效依据探究论文

2022-04-18

摘要:现实生活中由于传统婚姻的影响,夫妻共同财产对外不透明性加上我国房屋登记制度的不健全,导致夫妻擅自抵押共有的不动产的现象时有发生,如何处理好房屋的真正权利人、共有人及抵押人之间的权益纠纷成为了一个炙手可热的问题。解决好这个问题对于社会主义以市场经济的健康快速发展,家庭生活的和谐完整意义重大。以下是小编精心整理的《合同有效依据探究论文(精选3篇)》,仅供参考,希望能够帮助到大家。

合同有效依据探究论文 篇1:

试论我国合同法中的无权处分

[摘 要]出卖他人之物的法律定性被王泽鉴先生称为“民法上的精灵”,可见无权处分之理论问题确实较复杂,文章结合合同法51条、无权处分之现实观察,以区分处分过程之两要素为切入点,试图对无权处分作些有益分析。

[关键词]无权处分;处分权;追认;善意取得

一、无权处分概述

我国《合同法》第51条是对无权处分的规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。其前半句是指出何为无权处分,其主要有3个要点:1.该处分仅限于处分财产而言,包括有形的物与无形财产。2.须处分他人之财产。3.该处分行为人须无处分权,因为在处分他人财产之场合,行为人可能因委托授权,或执法行为等原因取得处分权而成为有权处分。因此无权处分的界定可简要概括为“无处分权而为财产处分之行为”即为无权处分。

无权处分的本质在于欠缺处分权的处分行为,其是一种法律上抽象的判断,而现实生活和交易中欠缺处分权有明显的隐蔽性特点,特别是由于权利公示方法的相对单一和权力体系的精细化、复杂化的矛盾日益突出。如单凭某甲占有A物这一外观很难判断甲对其拥有的到底是所有权、使用权抑或质权,因而也很难判断甲出卖A物是否具有处分权。

二、处分之过程

对无权处分做出界定后,关键问题是探究其效力,正如合同法第51条所规定的“但要分析无权处分行为的效力须先细致观察无权处分的过程,并做出区分。”本文先以处分过程为对象,待找出其各个阶段后,再细致分析在无权处分情况下,其不同阶段的效力问题。

分析处分行为的过程,必须结合物权变动模式的背景来进行。①纵观世界上物权变动模式,基本有以下几种:1.物权形式主义,以德国民法为典范。依此主义,物权变动除有交付、登记之公示外,还必须有当事人就物权變动之合意(所谓物权合同、物权契约)。②2.意思主义,以法国民法为代表。物权变动为债的当然效果,而不承认有独立的物权行为。3、债权形式主义,又称意思主义与登记或交付的结合,以奥地利为典型。依此主义,物权因法律行为发生变动时,除当事人间须有债权合意外,仅须另外践行登记或交付的法定方式,使物权变动的效力。

仔细分析上述物权变动的立法模式并结合权利变动的生活观察,笔者认为处分过程中的权利变动过程必备的要素有二:一为当事人之意思;一为权利公示,两者之外在表现即为合同与交付、登记之法定方式。就意思而言,物权处分既欲发生权利变动之效果,则当然要求有此物权变动之意思,但此意思并非一定要独立而成为所谓的物权契约,事实上债(主要指在买卖交易等以权利变动为目的合同)之目的以某种权利变动的实现为满足,因此在债权合意中必定包含了这种权利变动的意思。另一方面,处分过程还需权利变动的公示,由于公示的存在使得该权利的处分为外界所知,以维护交易安全和权利体系的稳定。

我国的物权变动模式基本认定为意思与公示的结合,意思主要表现为各种合同,公示则主要为交付或登记的法定方式。从而处分过程的内在要素表现为合同和权利公示两部分,本文对无权处分效力的探讨,也主要分为合同成立到公示完成前的效力问题和公示也完成的情况下的效力问题。

三、无权处分的效力分析

(一)从合同订立到权利变动公示完成之前的效力分析

无权处分之开端,始于无权处分合同的订立,或称为无权处分意思表示(合意)的完成。如甲因借用而占有乙之数码相机,一日把玩被其好友丙发现,丙愿以2000元买之,甲应允,两人相约10天后交付该相机和价款。在此例中,就其表面外观而言,与一般之处分己物无异,该过程自口头协议达成之时起。在这一阶段,由于权利转移的公示尚未完成,无需考虑权利变动的效力问题,而仅需分析此时合同的效力状态。

《合同法》第51条规定:“经权利人追认或无权处分的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”此为对无权处分合同效力的规定。

无权处分合同由于是处分行为人无处分权人的权利的合同,所以是欠缺权利要件的合同,自然不可能自成立起便处于有效的状态,但也不是自成立即处于无效的状态,因此若一开始便已确定无效则殆无使之有效的可能;而根据51条的规定,该合同可因权利人追认或行为人取得处分权而有效,所以,无权处分合同也并非自始确定无效。对其恰当描述是处于效力不确定的状态。

无权处分合同效力的不确定状态可因一定法律事实的发生而使其效力明确化。无权处分合同可因一定事实的发生而有效,这些事实主要是能弥补处分权欠缺的事实,51条规定了两类事实:“权利人追认”和“无权处分的人订立合同后取得处分权”。探究处分行为的实质,无非是以意志变动该意志支配下的权利,而在无权处分下,行为人以自己的意志变动并非受该意志支配的权利,因而欠缺效力,而欲使其有效,无非两种途径:要么将该他人意志支配下的权利纳入自己意志的支配下(即取得权利);要么使行为人的变动意思与支配该权利的意志的意思相一致,得到支配权利的意志的赞同(可表现为事前的允许和事后的追认)。

无权处分合同也可因一定事实而转入确定无效的状态,这些事实往往是能确定使无权处分合同有效的事实不会发生的事实。从逻辑上来说,由于使无权处分合同从效力待定变为有效的事实有取得权利和获追认两种,所以使效力不确定变为确定无效的应当是这样一个法律事实:行为人必不能于事后取得处分权且权利人必不追认。③仍以上面无权处分数码相机为例,若甲虽为乙之子,但已丧失继承权,且乙于第二天向甲明确表明“逆子,我定不应允卖相机于丙”,则甲、丙之无权处分合同确定无效。④当无权处分合同确定无效时,由于尚未进行权利变动的公示,因而无须发生原物返还和回复原状,对于已生损失,则由无权处分人与相对人依过失分担,若对权利人之权利有损害,则权利人依侵权行为法而获救济。

(二)无权处分过程完成后之效力分析

无权处分过程在形式上与有效的处分行为过程是一样的,即都包括合同和权利变动的公示,当无权处分合同成立后,并且权利变动的公示也完成后,一个无权处分过程在形式上便完成了。此时所要讨论的问题主要是权利变动的效果问题,并会溯及地涉及到在形式上已经消灭的合同的效力。

1.动产物权之变动

(1)构成善意取得。动产物权以占有为权利的公示,无权处分在转移占有后,相对人是否取得权利依其是否善意而不同。当相对人为善意时,则其可依据物权法上之善意取得制度而取得动产权利,从而使无权处分动产权利的变动发生效力。在构成善意取得的情况下去追溯合同的效力,有“有效说”和“无效说”之分。本文以为应采合同无效说,因为51条规定的使合同有效的事实均未发生,而相对人的善意仅弥补了动产权利取得上的瑕疵,而没有弥补无权处分行为上的瑕疵;反过来说,若认为善意取得,合同有效,则相对人得依据有效之合同取得、保有动产权利,而无须去适用善意取得制度了。

再则,若在构成善意取得情况下,原权利人为追认的表示,则在此情形下可否认为使合同溯及有效呢?笔者认为可以这么认为,但在善意取得下这种追认已无甚意义了。

在构成善意取得条件下,原权利人得向无权处分人请求不当得利返还,在尚有损失时得向无权处分行为人主张侵权损害赔偿。

(2)不构成善意取得。在不构成善意取得时,相对人不能取得动产物权,权利未生变动,原权利人为现权利人,得行使物上请求权以使权利恢复原状,有损害时,得依过错向无权处分人或相对人请求损害赔偿。在相对人向行为人支付对价的情况下,相对人得向行为人请求不当得利返还。此时,无权处分合同当然溯及无效。

2.不动产物权变动

不动产物权变动以权属登记为公示方式,且其公示性和公信力较强,一般推定登记的权利人即为真正的权利人。所以在不动产权利无权处分的情况下,只要登记是准确而连续的,善意相对人于登记权利人处取得权利。这主要是因为根据登记,信任被登记为先权利人的无权处分人为真正权利人,所以,在这种情况下应认为无权处分合同溯及有效。如甲买了房却登记为乙的姓名,而乙将房卖于丙,并进行了登记,此时丙取得权利,因为信任登记权利人乙确实为真正权利人。在此情形下,真正权利人得在证明自己为真正权利人后向无权处分人请求不当得利返还,尚有损失则还可请求损害赔偿,然真正权利人不得对抗善意相对人。

在相对人为恶意,知道行为人非真正权利人的情况下,真正权利人在证明自己的权利后,得行使物上请求权并要求损害赔偿,相对人支付价款的可向处分行为人请求不当得利返还。

3.其他财产权利变动

无权处分其他财产权利的变动,如知识产权、股权、有价证券等,可根据其权利变动公示的方法为转移占有或权属登记而分别准用以上关于动产物權和不动产物权的变动的效力。

[注释]

①由于在处分行为中,物权处分(物权行为)占较大部分,而且准物权行为可基本准用物权行为之理论,为简化问题,以物权变动为切入点。

②至于物权变动之原因,如买卖、互易、赠与之合同等,由于德国法兼采物权行为之无因性,因而不影响物权之变动。

③使问题复杂化的是若追认有期限,则在期限内不予追认应具有与权利人明确表示不予追认一样的效果。

④值得注意的是,生活并非逻辑这般严谨,一般而言,仅权利人明确表示拒不追认便足以认定无权处分合同无效。而很少去周详地考察无权处分人之是否有可能取得权利。

[参考文献]

[1]梁慧星.民法总论(2001版)[M].法律出版社.

[2]梁慧星.中国物权法研究(上)[M].法律出版社2001,(2).

[3]梁慧星,陈华彬.物权法(第二版)[M].法律出版社,2003,(1).

[4]崔建远.合同法(第三版)[M].法律出版社2003,(3).

[5]李永军.我国民法上真的不存在物权行为吗?[J].法律科学.(西北政法学院学报),1998,(04).

[作者简介]李宝英,安溪县人民检察院。

作者:李宝英

合同有效依据探究论文 篇2:

夫妻一方擅自处分共有房屋的效力问题

摘要:现实生活中由于传统婚姻的影响,夫妻共同财产对外不透明性加上我国房屋登记制度的不健全,导致夫妻擅自抵押共有的不动产的现象时有发生,如何处理好房屋的真正权利人、共有人及抵押人之间的权益纠纷成为了一个炙手可热的问题。解决好这个问题对于社会主义以市场经济的健康快速发展,家庭生活的和谐完整意义重大。本文围绕一个现实生活中的典型案例就发妻一方擅自处分共有不动产展开了详细介绍,对案件所折射出的有关合同效力,夫妻共有财产的界定,善意取得等问题进行了探究。

关键词:夫妻共同财产; 合同效力 ;物权;善意取得

一、引言

结合一个案例我们更好的研究一下夫妻一方擅自处分共有财产的问题。邓先生与张女士是夫妻,2013年3月,邓某与张某二人共同出资70万元购买了一套商品房,房屋所有权人登记为邓某一人。2014年10月21日,邓某利用虚假的离婚证明与王某签订房屋买卖协议,协议约定:邓某以85万元的价格把房屋卖给王某,王某需要先行支付35万元,当王某付清余款的时候,即取得该房屋的所有权。‘五周后王某搬进该房屋并付清余款,然后双方办理了房屋过户手续。2015年2月,一直不知情的张女士发现此事,找到王某要求其搬出该房屋,王某称邓某以85万元的价格已将该房屋卖给自己,拒绝搬出该房屋。张女士与王某争执不下,于是张女士一纸诉状将遂将王某、邓某诉至法院,要求法院判令王、邓二人签订的房屋买卖协议无效,并判令王某和邓某为原告办理在该房产产权登记上增加原告为共有人的手续。

二、邓某与王某签订合同效力的不同观点及法律依据。第一种观点认为,邓某与王某买卖合同无效,撤销王某对房屋所有权。《物权法》规定处分共有的不动产,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,除非共有人之间另有约定。邓某在妻子张女士不知道的情况下将房屋卖给王某,是无权处分行为,合同效力待定。现另一方共有人不予以追认,则邓某与王某之间的房屋买卖合同无效。第二种观点认为邓某与王某买卖合同无效,但王某基于善意取的而获得房屋所有权。被告邓某基于无权处分签订的买卖合同无效,但是根据物权法关于善意取得制度的规定,王某符合善意取得的条件,取得的所有权为物权位阶高于因合同而产生的债权,不应该因为合同的无效撤销其所有权。第三种观点认为邓某与王某房屋买卖合同有效。订立的合同当事人意思表示真实有效,形式和内容合法,合同有效,王某享有对房屋的所有权。我同意第三种观点,邓某擅自处分房产属于无权处分,但这并不影响合同效力,合同有效。具体原因,阐述如下。

认定合同有效的原因。第一,根据物权的原因行为与结果行为分开的原则,邓某与王某签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示,而且已经实际履行。买卖合同是物权变动的原因,即使邓某的行为属于无权处分,也不影响引起物权变动的买卖合同的效力。最高人民法院在制定关于买卖合同纠纷的司法解释时,也是从物权的原因行为与结果行为区分的角度,确认了无权处分人签订买卖合同的效力。第二,合同相对人基于善意产生的对无权处分人有权签订合同的误认。房屋所有权登记证书上登记的权利人仅为邓某一人,邓某提供了虚假的婚姻状况证明,王某在无法判断上述证书真伪情形下签订了房屋买卖合同,可以认为其签订合同是善意的。第三,根据过错承担和救济途径平衡原则。作为夫妻一方的原告在明知只有经过登记才享有所有权情形下,仍同意房屋仅仅登记在被告邓某名下,可以推定其已经授权邓某代为处理有关房屋等相关事宜。

三、我国夫妻处分共同财产时存在的问题。第一,夫妻共同财产外观上不清晰。我国《城市房屋权属登记管理办法》中虽然明确要求在房屋权属发生转移时,要进行登记,但由于我国狭隘的婚姻传统和对法制观念的淡漠化,现实生活中很少夫妻会在登记结婚时注重权属的确认登记。此外,根据婚姻法的相关规定,夫妻共同财产的取得,是基于婚姻关系。而按照传统物权法理论,基于法律行为以外的原因取得的不动产物权不进行登记也可以取得不动产所有权。综上种种原因,导致了现实中在制度层面上,大量的夫妻共有不动产产权登记薄登记的所有权人与实际所有人不符。”第二对外财产责任不明确。我国《婚姻法》第17条、18条、19条划定了夫妻共同财产的范围。但纵观整个法律体系内容,法律只对共同财产的权利做了规定并,没有规范行使共同财产的权利与责任。

四、善意取得问题

善意取得是指受让人以财产所有权转移为目的,善意、对价受让且占有该财产,即使出让人没有转让财产的权利,受让人仍取得其所有权。根据《物权法》受让人按照前款规定取得动产不动产所有权的,原所有权人有权向无权处分人请求赔偿损失。此外,我国物权法也规定了除所有权之外的其他物权也适用善意取得制度。我认为保护善意第三人,侧重合同关系的保护是我国经济的健康发展的重要保证。只有维护善意第三人权益,财产的流通才能更加便利高效快捷,社会资源才能被充分的利用,才能创造出更多的财富。如果没有善意取得制度对第三人的保护,那么在现有的市场经济环境下,每一个民事主体进入到市场进行交易,都要胆战心惊,小心翼翼,防止购买财产之后,财产实际所有人可能会对所有物行使返还请求权。长此以往,必然将增加交易中的成本,使得交易进程变得缓慢不堪,从而阻碍了交易流转的正常有序进行,社会的经济效益必然受到损害。(作者单位:西北政法大学法律硕士教育学院)

参考文献:

[1]王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年版,第300页。

[2]王胜明:《物权法解读》,中国法制出版社2007年第1版,第230页

[3]孙鹏:《论无权处分》,载《现代法学》2000年第4期。

[4]韩世远:《无权处分与合同效力》,载《人民法院报》1999年11月23日。

[5]梁慧星:《如何理解合同法第五十一条》, 载《人民法院报》,2000年1月8日。

作者:曹金营

合同有效依据探究论文 篇3:

合同基本范畴之法哲学检讨

摘要:传统合同法理论在合同基本范畴方面存在一些重要缺陷,进而导致悖论与一系列理论上的混淆。根据言语行为理论以及行为的法律判断模式,通过语言分析与文本分析,揭示了传统合同成立与生效理论缺陷的根源:由于对“合同”、“成立”、“有效”与“生效”等缺乏清晰的认识,不仅导致相互关系的混淆,也导致在法律要件认识上的错误;澄清了“合同”及其“成立”、“无效”、“有效”、“生效”的含义以及它们之间的内在关联,并在此基础上重构合同效力形态的内在逻辑关系。

关键词:合同成立;合同效力;言语行为;法律判断模式

一、传统合同法理论中的悖论与混淆

通说理论将合同与其所附条件或期限相分离。但分离所带来的实践悖论却一直在有意无意中被忽视:合同没有生效,作为合同条款之一的“条件条款”,被法院援以为据。

传统理论视“条件条款”为合同生效的条件,潜台词是它们不是合同的条款。这不仅背离直观而且也导致困难。如果此等合同中又约定定金或担保等“从合同”时,从合同的效力就将成为实践中的悬案。并且,如果我们将附条件或附期限合同与附履行期限的合同相比较,前者视为没有生效。就会导致实践中产生明显的不公平。在一些国家和地区的理论与实践中,这些问题是通过援引信赖利益保护理论来解决的。但若能通过澄清合同基本范畴来解决此问题,则比使用极富弹性的“信赖利益保护”更具说服力,也更能保证理论的协调性与体系性。

除此悖论,理论上存在的问题,首先是“合同”含义的不确定。语义上,“合同”至少可以指代合同之“文本”、“关系”、“行为”或“内容”。我国《合同法》第2条中用“协议”界定合同,在语义上难以直接纳入到这四种含义中去。由此就产生一系列问题:“合同成立”、“合同生效”、“合同有效与无效”、“可撤销可变更的合同”等范畴中的“合同”,究竟指何种语义上的合同,抑或涵盖四种?它们的含义是同一所指吗?与《合同法》第2条语焉不详的“合同”保持一致吗?不得不承认法律理论和司法实践中一直都在使用语焉不详的“合同”。

其次,用“生效要件”去界定效力形态各异的合同:无效、效力待定、可撤销可变更等合同,都是“不符合合同生效要件”的合同;有效合同、生效合同都是指符合合同生效要件的合同。使用万金油般的“生效要件”,导致合同有效、无效、生效等含义极度模糊,同时混淆了各范畴的特殊性及其逻辑关系。

上述传统合同法基本范畴中的悖论与问题,将合同的理论研究与实践带入困境,笔者试图通过下文的分析与探究,予以澄清。

二、言语行为与合同行为

哲学层面上,合同行为属言语行为。正如哈特所言:不依据言语的施事性使用的思想,就不能理解法律行为的一般特征[引。哈特此谓的“思想”,即由奥斯汀奠基的言语行为理论。奥斯汀认为话语不仅仅是用来描述事物的,他肯定并深入研究了话语的另外一种用法:说某事的过程中做某种事,即以言行事。前者为记述话语,后者为施事话语。前者是对客观现象的描述;后者不是对事物的描述,而是以言行事,亦即施事话语。合同行为是当事人通过相互间的言辞,从事交易或变动相互间民事权利义务的行为,显而易见,即奥斯汀所谓以言行事。

奥斯汀将完整的言语行为解析为三个抽象层面:语谓行为、语用行为和语效行为。

语谓行为就是我们“说些什么”的行为。在合同行为中,协议的表现方式、表达过程及其内容为语谓行为,它是合同行为的外在表现部分。严格说,仅就语谓行为层面而言,传统理论也未能充分认识合同行为的特征。

奥斯汀用的语用行为,意即,在说话中(语谓行为)即已实施话外之事。“明天下课前把上周布置的作业交到班长那里。”老师这样说(语谓行为),实为下了一条指令(语用行为)。在说话的过程中实施了某事,不同于通过说话产生的效果,比如引起那些没有准备好的同学们的紧张等等。行为产生效果,奥斯汀称之为“语效行为”。

显然,合同行为就是由双方或多方的施事话语构成的言语行为。奥斯汀的细致分析为我们分析合同提供了有用的指引。

合同双方得使用为双方都能理解的语言及语法,在此基础上,双方才能表达各自的并为对方所理解的意思。可见“语谓行为”理论要求我们订立的合同“内容要明白清楚”,并指出判断的初步标准:合乎特定语言的语句和语法规则,当事人相互间明白自己及对方言语之意涵与所指。

“语用行为”规则揭示:言语者之间的交流是在施事,即从事合同交易而非其他之事。这虽让人费解,但并非多余。分析下例可以彰显其功:法学院学生为了模拟法庭之用,双方依通常方式订立一份“协议”。可见,合同行为中目的因素的重要性:双方言语交流达成合意旨在订立合同,若无“订立合同之目的”,虽有合意,亦非“合同行为”。

只有产生效果的言语行为才能称之为完成,如老师所作指令,当然需要学生领会之,才能说老师完成了指令,因为这是他的目的所在。因此,语效行为则表明合同双方的言语交流,要在双方之间产生这样的效果:双方都认识到相互间有合同存在、自己应当按照协议之内容去践行,意识到某种保障之存在,并且认识到对方也有这般认识。因此,玩笑中的同意当然不构成合同。这是内部的语效。合同行为还会产生外部语效,最重要的是法律上的效果,这涉及法律判断。奥斯汀没有分析双方的施事话语,也没有区分内部语效和外部语效,因此,其关于言语行为的判断理论就显得不够充分,并不能完全满足我们的需要。

三、合同行为的法律判断

传统理论用“合法”或“违法”来表达法律判断的结果。但“合法一非法”模式存在严重问题,通过简单的分析即可发现:符合法律构成性规则与价值要求都可称为合法,这样的用词混淆了构成性判断和价值判断的区分,同时,不具有法律禁止原因的行为与符合法律保护条件的行为都可称之为合法。例如一项协议,如果没有《合同法》第52条规定的情形,我们就可以称之为“合法”;银行采用了书面形式订立借款合同,亦可称之为“合法”。违反前者即通常之谓“违法”,违反后者恐怕就不是“违法”了;违反前者不存在补正问题,违反后者则可以通过补正而得到法律的保护。无论是“构成性规则”与“价值要求”,还是“不具有禁止原因”与“符合保护条件”之间,都存在本质区别,并导致迥异的法律结果。合法一词却模糊了它们重要的区别。

就法律对行为的评价来说,通常用“违法”来表达为法律所禁止的行为。而法律是否给予保护,则是法律另一种要求。在“禁止”和“强制保护”之间存在一种状态,我们称之为“零值行为”。其特征是法律不禁止行为本身及其结果,也不禁止行为内容的实现,但法律也不会基于请求而强

制行为内容的实现。实践中比比皆是:朋友间的宴请允诺,没有交付款项的民间口头借贷协议等。零值行为又可以分为两类:一是行为人自愿实现行为的内容以后,法律上不支持恢复原状的请求,即默认行为的结果;二是行为内容实现后,支持权利者恢复原状的请求,即只要相关人请求恢复就不保护行为展开的结果。除非行为在实现的过程中满足法律保护的条件而演变为“正值行为”。以民间私人借贷为例,贷款人交付贷款之前,法律不支持任何一方的实现协议(行为展开)的请求。当贷款方交付款项,借款方接受后,其时,行为发展到正值状态,法律不再支持一方恢复原状的请求,是基于对正值行为(生效的借贷)的保护。可见,零值行为具有明显的法律不干涉特征(放任)。而就法律不干涉而言,其并非违法。因此,零值行为也可以纳入到传统的“合法”行为范畴之中。因为根据二元论的“合法一违法”模式,合法的一层含义即为“不违法”。可见,用“合法一违法”模式,根本就不能全面反映法律对行为的评价结果,具有不周延性与模棱两可性。因此,我们坚信行为的法律评价结果模式为:“负值一零值一正值”,法律对行为的态度依次为“禁止”、“放任”与“保护”,见图1。

在三种结果中,负值区间意味着产生了消极的结果,即法律禁止其发生,即使发生了,也会采取不利于行为人的措施,更不会保护其结果或任之发展;而就正值区间而言,表现为一种积极的结果,法律将给予全面的保护,不仅保护其行为本身不受侵犯,也保护行为之结果状态及其未来的发展。

并没有现成的法律术语能够用来恰当地、清晰地、周延地表达这种判断结果模式。用“负值一零值一正值”则较为直观地表达了我们的想法。

四、合同及其成立

在合同基本范畴体系中,合同具有基础性。如前文所述,“合同”具有多重含义。但就体系之科学性而言,应当将“合同”视为一种“行为”,即“合同行为”,这样才能与其上位概念“法律行为”相衔接。

问题在于当下的法学理论,常常不知不觉地以其内容代替“合同”,甚至是以其主要内容——主权利、主义务——替代之。这是悖论与混淆的根源之一。协议的内容实仅为合同行为的一个部分而已。对合同基本范畴进行检讨与重构,我们以“合同行为”为出发点。

要对“合同行为成立”作出合理的解释,我们有必要重拾“构成性规则”和“构成性判断”理论。恰如“对弈行为”离不开棋规一样,法律推理中的“合同行为”离不开合同法。因为这些规则是这些行为的逻辑前提,没有这些规则,就没有这些行为,这些规则是构成性的。这意味合同行为实际上就是合同法旨在去规范与保护的行为,一项行为是否是“合同行为”取决于是否符合合同法规定的构成要件。符合了特定的构成条件,就构成“合同行为”。“合同成立”意即:行为因其符合法定条件,而构成一项法律规范意义上的“合同行为”。而传统理论对于“合同成立”,并无界说,关于其内涵,也没有任何说明。

没有“合同成立”的界定,却不乏合同成立要件的论述,无可厚非这是司法实践的需要。但现有理论在此也存在问题。

《合同法》第13条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”这导致一种理论误解:要约、承诺方式是合同成立要件之一。要件,语言词典的解释是“重要的条件”,在法律中理解为“充要条件”更符合构成性法律规则的特征。但无论如何都是指“条件”。

在我们思维的架构中,客观的物质手段、物质对象或者人的特定能力、资格被视为条件;而我们正常的生理机能、行为的自然过程及其形态,是不会被视为行为的条件的。显然我们不会将“用嘴来吸、用咽喉来咽”作为“喝茶”的条件。要约和承诺实乃合同行为的自然过程和形态,除了非典型的基于公权力强制而形成的合同,想象不出不通过要约承诺订立的合同。至于契约是一漫长的反复过程,以致难以区分之,并不影响“要约一承诺”这样过程的存在。司法实践上,实无考查合同是否是通过要约和承诺方式的必要。考查要约和承诺,实际上为了探究合意是否存在、合意达成之时间与地点。合意为成立之要件,“要约一承诺”则是达成合意的自然方式。这从《意大利民法典》将有关要约和承诺的规定放在“当事人的合意”题下,可得到印证。

在成立诸要件中,没有比“合意”获得更多著述认可的了。据言语行为理论,关于合意,必须强调:

首先,就合意的内容来说,无论如何它得是清晰的,至少当事人双方理解将来行为的性质与内容。如果当事人的理解严重不一致,那么“合意”根本就不存在。因此不能仅仅从形式上判定合意的存在。

其次,最重要的是,除协议内容的合意外,必须还有另外一项“合意”:即双方都将此等行为视为“订立合同”,认识到这一协议约束自己行为,并且也约束对方行为;而且,当事人知道这一协议行为对对方也产生这样的认识效果。这就是言语行为中的“目的”与“内部语效”。《合同法》第2条的规定,并未体现这一要件,而且理论也未给予认真对待,没有充分认识到“内部语效”。想想法学院同学之间为了模拟法庭的需要而订立的“协议”以及当事人间的玩笑,就不难理解“目的性合意”与“内部语效”的重要性。就《合同法》的合同定义而言,它既没有体现当事人行为的目的性,又不能反映合同行为的内部效果。这导致司法实践中,该定义对判断合同成立几乎没有价值。

还有不少著述将“两个或两个以上当事人”作为成立要件的。同样,如果我们确定“合意”为要件,还需要它吗?难道一个人能够达成合意?估计,此等著述,根本就忽视“语境”,这将导致无穷递归。怎么就此停了下来,而不继续把“当事人必须是自然人、法人或其他社会组织”也列为成立要件呢?

至此,根据言语行为理论及上述理由,我们认为合同的成立要件包括:①当事人借以表达协议内容的方式是恰当且可供辨别的,内容具有一般的完备性,约定将来所要从事的行为及其性质是可得知的(意思表示清晰完整);②当事人通过协议旨在改变相互间的民事权利义务关系,这一目的性或体现在协议中或从订立协议时的具体情形可以推知(行为目的性);③当事人之间就协议的内容达成一致(传统意义上的合意);④当事人认识到这一协议在法律上约束自己,也约束对方,并且,当事人意识到对方也产生同样的认识(内部语效及其合意)。

五、合同的效力体系

何为合同效力,虽众说纷纭,但无论如何,合同效力包括协议内容对当事人产生的受法律保护的约束力。一项行为要产生法律约束力,前提是法律对其进行评价。根据图l,此时行为位于“正值区间”,即:法律保护合同行为内容的展开。

毫无疑问,关涉合同效力的范畴——“无效”、“有效”和“生效”——都是法律对合同进行判断之结果的概念化表述。就无效而言,从《合同法》第

52条的列举式规定来看,无效合同都是违法的,即为法律所禁止的。而有效指什么?《合同法》并没有使用“有效合同”,也没出现“合同有效要件”的措辞与界定。但在《合同法》的第47条、49条、50条、51条中出现了“有效”。分析这四条的规定,我们发现“有效”实际上是表达了这样的思想:即在某种特定情况下,此时合同行为符合法律规定的某一标准。第47、51条,是说当事人的主体资格符合法律要求;第49、50条则表明,代理人或代表人的权限符合法律要求。仔细解读,实际上这四条皆为关涉行为人的主体资格或主体条件,而并非旨在表达“合同有效”或“行为有效”的全面标准。虽然立法措辞如此,但其真意皆非表达“合同有效”。显然,合同有效仅仅满足各自条文所规定的条件是不够的。并且,从这四条的内容来看,“有效”所表达的符合标准,实际上是获得法律保护的标准,而与法律的禁止没有任何关系。因此,从上述四个条文我们不难得出这样的结论:“有效”实际上就是表达了符合“法律给予保护的某种特定品质要求”。因此,从图1来看,根据第52条中的“无效”与上述四条中“有效”的含义,分别符合“禁止点”和“保护点”的含义,而不是一个节点的两面。

当然传统合同法理论中混淆了这两个节点,将禁止点上的无效与有效点上的“无效”,都称之为无效。同时发现有些无效(实际上都是有效点上的问题)可以转化为有效,因此又引入了“相对无效(或相对有效)”的概念。

那么生效又是指什么样的法律状态呢?

就语义而言,生效意味着一种积极的变化。不妨说“有效”是关于积极品质的评价,而“生效”则是这种品质的外化表现。因此,合同有效表明合同具有法律要求的积极品质,合同生效则指合同受到法律的强制保护。二者具有这样的逻辑关系:合同生效是因为它具有有效的品质,合同有效是合同生效的前提条件。

如果根据《合同法》第52条的含义来理解“无效”,那么,无效是合同有效与合同生效的前提条件。只有具体合同行为不为法律所禁止,才有可能受到法律的积极保护。没有无效原因,是有效、生效的一个前提。当合同行为无效时,我们不会考虑法律保护问题。如:甲向吸毒者乙借鸦片吸食,乙答应并回家取药;再如:国有企业甲转制变卖,乙作为个人买受企业的过程中与甲的相关管理人员串通,损害国家利益。此时,无论理论还是司法实践,肯定不会去考虑其成立或生效问题。这即意味:合同行为,首先不得是无效的,才可能审查其是否有效、生效。

至此,不难得出传统理论混淆的原因:不合理地省略了合同效力问题上的三个阶段,导致错误地将递进关系当成平行关系,并因此而颠倒条件关系。

从上述分析可知:合同无效、有效与生效是一个层层递进关系。合同有效要件是合同受到保护的积极条件,不能通过它判断合同是否无效,合同无效有自己的、独立于合同有效要件的判断标准,因此判断合同无效的原因不同于合同的有效要件。所以一项合同是否有效,首先要判断其是否含有无效原因,其次再看是否符合有效要件。只有既无无效原因,又具备有效要件的合同才是有效的。这不仅符合逻辑,也符合司法实践的裁判过程。实际上,通常所谓的可撤销、可变更的合同以及效力待定的合同,就是没有无效原因,但又不完全具备有效要件的合同,典型特征就是其效力的不确定。这种不确定性,实际上是指在放任与保护之间的不确定,而非有效与无效之间的不确定。是否有效取决于是否能够通过补正而满足有效要件。即使不能通过补正,也是处于放任状态,而非为法律所禁止。

从合同不是无效到有效,这是第一层递进。在合同的法律判断中还有第二层递进,那就是从有效到生效。不具有无效原因同时具备有效要件,是合同生效的两个必要前提条件。以犯罪行为为例,进一步给予说明。一行为,因其具备犯罪的构成要件,而成立犯罪;因为构成犯罪,所以要承担刑事责任。犯罪是承担刑事责任的前提条件。但是我们不能进行这样的简单处理:省略犯罪要件,归纳出承担刑事责任的要件,否则就颠倒上述清晰的逻辑关系,在推理中就会犯错:因为被告人不符合承担刑事责任的条件,所以是无罪的;或者说被告人犯罪是因为他符合承担刑事责任的条件。传统合同法理论恰恰如此约化:采用了一个万金油式的“合同生效要件”来解释无效、有效和生效。如此则混淆了清晰的递进关系。 这种约化处理也导致条件关系的颠倒。构成犯罪是承担刑事责任的前提条件,而不是相反;不具有无效原因、符合有效要件是合同生效的条件,而不是相反。条件关系不同于因果推理关系。省略大前提,我们可以说“贾宝玉娶了薛宝钗,所以,薛宝钗是女的”。但“贾宝玉娶了薛宝钗”不是“薛宝钗是女的”的条件,而是相反。合同生效,可推知合同不是无效且有效;但合同生效不是其有效的条件,也不是合同无效的原因,而是相反。

可见,合同生效,则必须:①合同不含有无效原因;②合同符合有效要件。通常具备二者即可生效,这正是《合同法》第44条第一句之意旨。

但对于一些合同,法律令其承担特殊的程式性生效规则,符合这些规则,合同才能生效。这就是《合同法》第44条后一句的意旨。程序性规则通常包括当事人的特定行为、管理机关的行为。上文言语行为理论说明了其之所以是程式性的,就在于:它们既非合同行为的组成部分,亦非行为的品质问题。

至此,我们澄清了文首揭示的理论混淆,但悖论仍需解释。

从当下法律理论对附条件、附期限合同的处理来看,合同生效实则是指合同内容的生效,并且无意中将合同的主要内容来代替合同内容。因此,我们有必要首先探讨合同内容的特征。

首先,合同内容就是当事人关于未来行为的复杂约定,通常包括形态各异、相对独立但又相互关联的众多行为。这些行为组成了一个有机的行为群。简单的合同就有双方各异的主义务行为,如买卖合同中的买方交付货款和卖方交付货物。当事人为了确保自己的合同利益得以实现,无疑会缜密考虑将来之行为,包括不确定因素,以免利益受损。在协议中详细规定各种行为的条件、方式、具体内容、时间等。

其次,把合同理解为一个动态过程,这不难理解。除非即时清结的合同,合同的过程性不难通过实证获得理解。

可见,合同是一种计划,围绕将来诸行为进行设定,正是当事人的设定,使得合同内容中的行为群将按照事先的约定逐步实现。

法律对合同行为进行判定,旨在确定是否给予保护。给予保护,意即:法律按照当事人的约定,保障“行为群”中行为内容的实现。或许英美法术语——可得强制执行——更明了。值得强调的是:是按照合同的完整设定强制执行,而并非局限于传统理论“潜意识”中的主权利主义务。因此,合同生效就是法律保护协议内容按照协议自身的规定展开。深层的逻辑关系是:在所谓附条件、附期限的合同纠纷中,法律强制保护这些附属条款,恰恰是在保障当事人的完整设定,法律是按照当事人的意思内容维护当事人之间的关系。假如法官置此等条款不顾,而强制一方去履行“主行为”,实则违背了当事人的设定。因此,维护此等条款,实际上就是承认并保护当事人之间的合同法律关系。

显然,传统合同法理论存在的问题就在于:将“合同生效”视为“合同内容生效”,而且在附条件、附期限的合同中,“合同内容生效”被偷梁换柱为合同的主要内容生效,即合同的主权利和主义务得以强制执行。附条件、附期限都是合同的内容之一,就如同履行期限条款一样,是合同行为所表之意的组成部分。所附条件(期限)与履行期限,都实现设定的条件,它们都构成合同内容之一部分。

因此,就合同内容而言,不适宜用“生效”来作一个概括的评价。理由很简单:合同行为群是逐步实现的,不可能在特定阶段,要求实现所有约定的行为。合同中的很多条款自身就包括生效的特殊约定。因此,从另一角度看,合同关系在附条件、附期限的合同中,实际上是已生效了的,没有生效的仅仅是“主权利、主义务”而已,即这些行为不得强制施行。因此,将合同生效澄清为合同行为之生效,悖论不复存在。

六、结语

至此,我们厘清了传统合同法理论中基本范畴中的悖论与混淆,澄清这些基本范畴的应有含义及其内在逻辑关系。合同成立是指“合同行为”的成立,而非文本、关系,更不是内容的成立;其成立要件不是诸如“当事人”、“标的”等合同的结构要素,根据言语行为理论分析的结果,应当是:“意思表示清晰完整”,“具有从事合同行为的目的”,“达成合意”以及“一致的内部语效”。合同并非具有无效原因是合同有效的前提,而合同生效的前提条件是:合同既无无效原因,又具备有效要件。这里具有明显的两层递进关系。而且,合同生效是指“合同行为”的生效,而非传统理论上的“合同内容”更不是“主要内容”的生效。合同内容具有阶段性和可分性,因此不可能具有统一的生效标准。

作者:余发勤 李 斌