论消费者权益保护

第一篇：论消费者权益保护

论消费者权益的法律保护

社会主义法制建设已经取得了重要进展，人民已经深切地感受到法律与人民生活的息息相关。消费者与法律的联系更多得表现在生活中的消费方面，消费者与生产者、经营者之间常常会发生一些以消费为内容的纠纷，在一般情况下，都是消费者的权益受到损害。在发生侵害消费者权益行为时，消费者一般都是处在弱势的位置上，所以必须在法律上寻求一种强有力的保护。这就涉及到证据的获取、协商、调解、仲裁、行政管理部门的管理甚至法律诉讼等方面的问题，也就是一个消费者权益受损后的法律保护问题。

一、消费者权益受损主要表现在哪些方面

1、安全权受到损害。如食品或服务安全问题。消费者权益保护法第十八条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人生、财产安全的要求。如麦当劳食品中有“苏丹红”事件，手机使用的盗号问题，网络安全问题，这些都是安全权受到损害的实例。

2、知情权受到损害。表现在有关商品或服务与和它相关的信息发布不对称。表现为未作出真实的说明和明确的警示，更甚者，表现为欺诈性的服务信息或欺诈犯罪行为，令消费者防不胜防，一不小心，上当受骗。

3、自主选择权受到损害。表现在商家的虚假宣传和服务承诺上，推销商品或服务时的无理纠缠甚至甚至采取强制性行为，影响消费者根据需要作出正确选择。

4、公平交易权受到损害。消费者享有公平交易权，是指消费者在购买商品或接受服务时享有获得质量保障、价格合理和计量准确等公平交易的权利。公平教育受到损害表现在服务承诺不到位，出售质优价高的商品，缺斤少两，强制交易行为等。

5、求偿权受到损害。表现在消费者的财产或人身权益受到侵害后，得不到相应的补偿。《民法通则》规定，因侵权造成的财产损失，应当恢复原状，无法修复的，则以同等质量实物或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应赔偿损失。对消费者或者其他受害人(如家属等)的身体、健康乃至生命的侵害，按损害的程度进行赔偿。这种求偿权利是法律赋予的、弥补消费者所受损害的一项救济性权利。

6、监督批评权受到损害。消费者享有对消费者享有对商品和服务及保护消费者权益工作进行监督批评的权利。此外，消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法、渎职行为，有权对消费者权益工作提出批评和建议。这在我国《宪法》、《消费者权益保护法》及有关司法解释中已作出明确规定。而现实生活中，监督批评权受到侵害表现在反诉消费者的监督批评侵权，对消费者的监督批评不予支持和接受等方面。

7、获得知识权受到损害。获知权是指消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的权利。而获知权受到损害表现在不执行售后操作方法的服务，以及在保障消费者权益的承诺上不执行国家规定。

8、人格和习惯受尊重权受到损害。天赋人权和民族风俗习惯在我国是受法律保护的。但在社会生活中，为了一已之利益侵害消费者人格和习惯的行为却经常发生。根据《民法通则》规定，对于消费者各种人格权的侵害造成的精神损害，受害人有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿。

二、消费者权益受损后的法律保护依据

1、消费者权益保护法。消费者权益权益保护法从本质上来说，是一种社会法，或者说是一种社会经济法。它所要保护的是，作为个人的消费者建立在生存权基础上的各项基本权利。这些基本权利，都只是为了确保消费者的生命、健康和安全。消费者权益保护法，要维持作为不平等主体的个人消费者与生产者、销售者之间的利益平衡，因此，它需要一方面突出消费者的权利，另一方面加重生产者、销售者的义务和责任。也就需要国家直接介入并行使公权力，以扶持经济交易中的弱者——消费者，对经济交易中的强者——经营者(包括生产者和销售者，下同)加以限制。《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护;本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”

第3条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法;本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”这两个条款，不仅概括地规定了消费者“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”，其权益受一系列法律保护的权利;经营者“为消费者提供生产、销售的商品或者提供服务”应当遵守若干有关法律规定的义务，而且明确了《消费者权益保护法》作为保护消费权益法律体系中基本法的地位。消费者权益首先受《消费者权益保护法》保护，如未作规定，还可受民法等其他法律、法规的保护。经营者为消费者提供商品或者服务，首先应遵守《消费者权益保护法》的规定，有未尽的，则应遵守民法等其他法律、法规的有关规定。

2、民法 。我国民事基本法，即《民法通则》，其对消费者权益的法律保护，体现在以下三个方面：

(1)基本原则。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”诚实信用原则简称为诚信原则，由来已久，源远流长。作为指导原则，“诚实信用”不仅是制定或修订法律的原则，而且也是解释或补充法律的准则。我国《民法通则》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等法律均明文将“诚实信用”列为基本原则;有的法律虽未具明文，但实际上已将此原则的精神贯串于具体条款之中。我国尚未制颁民法典，《民法通则》某些条款过于原则，难以操作，按诚信原则加以解释或补充，在实践中尤为必要。此外，“诚实信用”还是解释、补充或评价具体法律行为的标准。

(2)合同法 。消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，往往通过与生产者或销售者达成协议，即建立某种合同关系来实现。为了在消费者与生产者或销售合同关系中贯彻诚信、公平诸原则，保护处于弱者地位的消费者，《民法通则》一方面规定民事法律行为必须具备“意思表示真实”、“不违反法律或者社会公共利益”的要件;另一方面又规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为和“违反法律或者社会公共利益的”民事行为均属无效。如果“行为人对行为内容有重大误解的”或民事行为“显失公平的”，则“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”。“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方面应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应各自承担相应的责任。”(《民法通则》第

55、

58、

59、61等条);不能履行合同或者造成他人损害唯一可以免责的理由，只是由于不可抗力或法律对此另有特殊规定。《民法通则》还以专节或者专章规定了违约的民事责任、承担违约责任的方式，以及适用的诉讼时效。

(3)侵权法。民法通过规定一般人不得违反的法定义务，从而保护广大消费者合法权益的这部分法律就是侵权行为法(简称“侵权法”)。我们知道，以往法律对违法行为所赋予的法律后果不外刑事上的刑罚和民事上之损害赔偿。前者为刑事责任，后者为违约行为和侵权行为均须承担的民事责任。从历史的发展看，刑事责任与民事责任曾经长期相混不分，嗣后，侵权责任与刑事责任两相分离，侵权法遂成为民法中与合同法相并立的独立法律制度，侵权责任也成为有别于司法机关判处的刑罚而容许当事人在法定范围内协商确

定的、以财产的补偿为主要内容的民事责任。它是以恢复和等价为原则的，而不问侵权人主观上是故意或过失，只要造成损害，就要求承担与损失相当的赔偿责任。

三、消费者权益受损后的法律保护途径

《消费者权益保护法》为了平衡消费者与生产者、销售者间的利益，在第

二、三两章分别规定“消费者的权利”和“经营者的义务”。除了在第二章详尽规定消费者的各种基本权利之外，《消费者权益保护法》还适应当代立法新潮流，又在第五章专门规定了消费者组织的性质和职能，将本法第

5、6两条及第12条的规定加以具体化。为了贯彻“总则”章第5条的精神，继第

二、三章之后，又以第四章“国家对消费者合法权益的保护”详尽规定了各级人民政府、工商行政管理等有关行政部门以及司法机关在保护消费者权益上的职责，表明只有公权力的直接介入和充分行使，才能协调经营者和消费者间的利益冲突，实现第1条所宣示的“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”的立法宗旨。 作为消费者，其合法权益受损后争取保护的主要途径有：

1、与经营者协调和解。这是消费者维权普遍采用的方法，能否取得和解主要取决于经营者的素质和法律意识。通过和解来解决问题是消费者最愿意接受的。

2、请求消费者协会和解。向消费者协会反映情况，通过它们出面调查和协调，或者是提请有关行政管理部门作出处理。

3、向有关部门申诉。向政府工商和有关行业行政管理部门举报有关生产者或经营者的违法行为，通过行政管理手段来维护自身权益，并且阻止违法行为的继续发生，从更大范围保护消费者的权益。如医药管理部门的“消费者购到假药，可以到医药监督部门要求退款”承诺。这里的关键是，消费者必须能够觉悟到自己的权益受到伤害，并且通过主张来维护自己的合法权益。

4、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁。有些消费行为是通过合同或者服务协议约束的，在合同或服务协议中一般标明了出现争议时提请仲裁的条款。当出现约定情形时，可以按照合同和协议，提请仲裁机构作出仲裁。

5、向人民法院起诉。对通过其他途径不能解决问题或不能很好解决问题的，或消费者认为通过法律诉讼更方便解决问题的，在取得有关证据和或鉴定结论的条件下，认为符合《中华人民共和国民事诉讼法》起诉条件的，可以通过向人民法院起诉，通过法院审理裁决，维护自身的合法权益。

6、要求社会舆论监督。舆论监督的介入，往往使经营者担心新闻报道给自身造成社会信任危机。新闻监督的压力，会让他们采取赔偿和补救措施，满足消费者的合理要求。

四、必须加以完善的内容

1、从全视觉、全方位的角度，健全和完善法律。互联网技术的使用，电子商务和网上银行的运用，在给社会生活带来快捷便利的同时，网络安全也提到了议事日程。网络虚假广告、网络诈骗、网络信息和资金盗窃等等，又严重干扰着人民的生活。网络安全与防范、法律的保护应该相伴而生。还有，对外贸易中的各种行为，生活中的关于消费者权益纷争的各种具体情形，在消费者权益保护相关法律中是否都可以找

到法律保护的依据，这些就关系到法律的健全和完善的问题。所以必须以全视觉、全方位的角度加以健全和完善。

2、有必要重新建立“消费者主权”的观念。随着经济与科学技术的发展，人类逐渐进入高生产、高消费的现代社会。与此同时，广大消费者的地位却每况愈下。除了有社会、经济、技术上的原因外，从法制上说，不法厂商往往借“合同自由”之名，订立所谓“货物出门，概不退换”之类的不利消费者的条款;侵权法的归责原则虽有一定的发展，但损害赔偿等责任方式究属事后救济，尚不足充分保护消费者的安全，而现行诉讼制度，程序繁杂，耗时费钱，一般消费者虽欲求诉但往往知难而退，坐视不法厂商逍遥法外。因此，有必要重新建立“消费者主权”的观点，从法律上确认并保护各项消费者的基本权利：安全的权利、了解真相的权利、意见被尊重的权利、选择的权利以及损害救济的权利。

五、结语

对消费者权益的法律保护是一项复杂的系统工程。保护消费者权益问题的提出及其尖锐化，在人类历史上有一个发展过程。在自然经济占统治地位的社会里，人们自给自足，是生产者也是消费者，因而不存在专门保护消费者权益的问题。商品的生产和交换，导致生产者、经营者与消费者相分离，也开始出现在商品交换中消费者利益受损害的现象。但在商品经济尚不很发达的时期，生产者、经营者与消费者的经济地位并不十分悬殊，对消费者权益的侵害，可按传统民法追究违约责任或一般侵权责任。即使法无明文时，按诚实信用原则处理，也可大致维持生产者、经营者与消费者间的利益平衡。随着科学技术的迅速发展使现代消费品日趋复杂化，而资本的高度集中又垄断了商品的生产和销售，损害消费者权益的问题遂变得愈来愈严重。作为消费者，不仅要拥有一定的法律知识，而且要有较强的法律保护意识。要做到在日常的消费活动中，能够保证自身的权益不受到伤害;或者是在自身的权益受到伤害以后，能够取得维护自身权益的有效证据，在规定的时效内，通过正常的途径，获得相应的补偿，以维护自身的合法权益。作为政治权力的国家，在建设法制社会的要求下，要大力开展法制建设，保证法律在内容上丰富，在范围上拓展，在条款上规范，在司法上易于操作，以维护法律的同一和公正。今天，回顾历史，展望我国消费者法律保护的前景，必须在社会主义宪法的大原则下，从民法而消费者权益保护法，再进而研究各相关单项法律、法规，弄清其内在联系，探究其健全，完善之道，冀求早日建立我国保护消费者权益的完整法律体系.

第二篇：论保险消费的特点与消费者权益保护

摘要：保险消费不同于一般商品的消费，作为一种无形的商品，保险交易其实就是一纸承诺，它通过保险合同来维系投保人与保险人之间的关系，遵循最大诚信原则等。随着社会的进步，经济的发展，收入水平的提高，人们对保险商品的需求在不断的增加，如何根据保险消费的特点来保护消费者自己的权益，尽量避免不必要的争议，已经成为广大老百姓和政府关注的重要问题之一。 关键词：保险·消费·特点·权益·保护

一、 导论

(一) 保险消费的特点

在商品经济中，保险是一种特殊的劳务商品，同时它也是一种合同行为。保险关系的存在是以合同的形式表现出来的。在现实的保险消费中，大多数消费者对保险商品以及保险消费相关的知识及规则都不太清楚，从而导致消费者在保险交易中处于弱势的地位。

1、保险商品的无形性

保险消费者在保险市场上购买的保险商品是无形的商品。保险是一种经济保障活动，是消费者对生活中潜在的风险的一种转移方式。所以，保险消费者的权益保护主要体现在保险所提供的保障上，消费者是否得到合同所约定的保险事件发生时的经济赔偿或者保费给付，也就是保险消费者财产权力的保护。

2、保险交易过程的特殊性 从一般的商品买卖看，一手交钱，一手交货是最常见的交易方式。但在保险交易过程中具有特殊性，在保险交易中，总是先向众多被保险人收取保费，保险事故发生才向个别被保险人支付赔款或给付保险金。现代商业保险采取的是事前分摊的方式，而不是时候分摊的方式。保险公司无论何时破产，破产的保险公司的客户都要遭到损失。再者，保险交易过程的时间远远长于一般企业的交易过程，从而使得保险公司的经营风险具有隐蔽性和累积性，其经营成果具有社会性。

3、保险合同同的格式化

保险关系是通过保险合同来维系的，而保险合同是一种格式合同。格式合同的提供者本来就具有经济上的优势，当这种优势被滥用时，将导致另一方在法律地位上的不平等。投保人对保险人所提供的预先拟好的合同条款只能表示同意或者不同意，根本没有更改的权利。保险人可以通过这种合同把自己的意思强加给投保人，合同中所使用的保险专用术语，如果保险人不做详细而全面的解释的话，这就会使投保人的权益在一定程度上受到损害。

4、保险消费的最大诚信原则

无论是保险人还是投保人，在保险交易中都应该遵循最大诚信原则。保险合同当事人订立合同及在合同有效期内，应该依法向对方提供足以影响对方作出订约与履约决定的全部实质性重要事实，同时绝对信守合同订立的约定与承诺。否则，受到损害的一方，按民事立法规定可以此为由宣布合同无效，或解除合同，或不履行合同约定的义务或责任，甚至对因此而受到的损害还可以要求对方予以赔偿。但2009年新实施的《合同法》对此作了稍微的改动，对此由下面内容进行分析。

5、保险消费受限制性

保险消费被限制在保险合同的有效期内，只有当合同所约定的保险事件在合同的有效期内发生时，才能得到相应的经济赔偿或者保险金的给付，而且这种赔偿和给付必须以消费者履行有关义务作为条件的。

6、保险消费的损失赔偿原则

损失赔偿原则约束保险人必须在合同约定的条件下承担保险保障的义务，履行保险赔偿责任;对被保险人而言，该原则保证了其正当权益的实现。损失赔偿原则的质的规定性在于有损失则赔偿，无损则不赔偿;其量的规定性将使被保险人因损失所获得的补偿，不能超过其所受到的实际损失，只能获得与损失发生前相同利益水平的赔偿。因此，该原则可以防止被保险人利用保险额外获利，有效抑制了道德风险的发生。

(二)消费者权益

正是由于保险消费具有保险合同格式化、保险商品无形性等特点，使得保险消费者往往由于缺乏保险专业知识而在保险交易中处于弱势的地位。近年来随着保险需求的增加，由保险消费所产生的纠纷也数不胜数。实际上法律为了确保消费者的权益，规定了许多特殊性的保护条款。根据《中华人民共和国消费者权益法》及《保险法》及其它保险法规，保险消费者的权益主要有以下几个方面：

1、 知情权

为了确保消费者的权益，法律对此作了两个方面的规定： ① 与保险合同有关的重要情况的知情权。《保险法》规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。”即保险合同订立时，保险人对投资人负有如实告知的义务。

② 对于保险合同条款的知情权。作为投保人有权了解合同条款具体的含义。《保险法》规定：对于保险合同的条款，保险人与投保人、被投保人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。

2、 选择权

保险消费者的选择权有：

① 投保人有自主选择提供保险的保险人权利。 ② 投保人有自主选择保险险种的权利。

③ 投保人有同意与拒绝参加保险的选择权，除非法律、行政法规规定的强制参加的保险。

3、 公平交易权

保险是一种对价合同，投保人交付保险费，换取发生特定事故或事件时保险人的保障。保险费的分担必须合理计算。保险费是以保险费率为基础的，为确保保险消费者享有合理的公平交易权利。《保险法》规定：“商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由保险监管部门制订，保险公司拟订的其它险种的保险条款和保险费率，应当报保险监管部门备案”。

4、 求偿权

保险是一种经济保障制度，因此当合同所约定的保险事件发生时，被保险人(或受益人)依合同有权获得保险赔偿或给付。

5、 监督建议权

监督建议权是指消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利，保险消费者有权检举控告保险人、保险代理人、保险经纪人侵害保险消费者权益的行为和保险监督部门及其工作人员在保护保险消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护保险消费者权益工作提出批评和建议。

二、 问题的提出

(一)目前我国保险市场关于消费者权益保护中存在的问题 根据保险消费的特点，目前我国保险市场上存在着一下几点侵犯消费者权益的问题：

1、“高保低赔”、“无责不赔”霸王条款

近期保险业中的“高保低赔”、“无责不赔”等问题已经成为人们热议的问题。所谓的“高保低赔”是指车主在为所购买的车辆向保险公司投保时，需要按照车辆新车购置价格进行投保;而投保车辆发生整车被盗或发生事故后造成全车损失时，保险公司只能按照车辆现行实际价值进行赔偿。对于投保人来说，一旦这些保险事件发生了，保险金的赔偿却以事件发生时的现价进行赔付，这显然是不公平的，因此，大多数消费者称之为保险业的“霸王条款”。新出台的《保险法》对此也作出了修改，投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。也就是说给旧车投保时不再按照新车价，而是按照旧车目前的价值，否则是违法的。新条款的修订，意味着车主在首年投保之后，今后所缴的保费将根据车辆的折旧价格而确定。

虽然新的《保险法》对“高保低赔”问题作了一些修改，但另一个被消费者所诟病的“无责免赔”问题就没有被涉及。所谓的“无责不赔”是指保险车辆发生道路交通事故后，保险车辆方无事故责任的，保险公司不承担赔偿责任。也就是说有责任一方如果不答应赔付的话，无责任一方的车辆损失是得不到保险公司的赔款的，那款究竟由谁来付呢?这显然法律上对此却没有明确的规定，对投保人来说也是一种权益受损的体现。

2、保险合同如同天书

保险公司的合同都是由其法律专家、高级精算师反复推敲订制出来的，从一定程度上来讲更偏向于考虑保险公司的利益，个别存在不平等不合理的条款。投保人对保险专业知识的了解水平本来不高，如果保险人不作真实全面解释的话，消费者很可能对一些条款存在误解。现实当中，很多保险服务人员态度差劲，一些消费者反映购买保险后业务员不主动上门服务、入保前后态度不一，理赔时有的工作人员对条款及相关法规解释不清，有的办事拖拉，效率低，需要等待很长时间。

3、验损定价保险公司单方说了算

车险是财产保险中所占比例较高的产品。一些消费者反映在车险理赔时，验损、定价都是保险公司说了算，有的单方做出明显不利于被保险人或者受益人的规定，有的核损时能低则低，能少则少，配件能不换就不换，保险公司既是定损方，又是直接赔付方，没有做到公平公正。

4、保险失信行为与放大效应

近期，一种对于“入保容易理赔难”的说法广泛流传。客观说来，不诚信的，只是少数、个别出现的现象，不能代表保险业的行业形象，以及大多数保险公司的诚信态度。但是在保险这一特殊的消费领域，老百姓购买保险只是出于对风险的厌恶以及对转移风险的一种愿望，希望把潜在的、不确定的风险转化为确定的风险。但在实际保险交易中，一些保险人员往往为了自身的利益，违反保险消费的最大诚信原则，利用保险消费中保险合同格式化等特点，在双方信息不对称的情况下侵犯投保人的权益。比如，消费者在购买重大疾病保险时，保险公司一般把入保门槛设计地比较较低，不惜开出可以不进行必要的体检等条款，目的是想吸引更多的投保人。某些代理人甚至帮助投保人隐瞒告知事项。保险公司基于保险事故是小概率事件而赢利，入保时放宽条件，先让合同成立生效，受领保险费，而出险后再核查是否符合合同无效等条件来规避风险。消费者反映保险公司多数使用“消费者不履行如实告知义务”拒绝赔款。

根据最新的数据统计，今年9月，全国实现保险保费收入11254亿元，其中寿险公司实现保费收入7779亿元，同比下滑7%。而在保费增长乏力的背后，同期的寿险业退保率达到3.14%，这比去年同期数字上升了0.96个百分点。按老口径计算，退保金额达到1358.2亿元，同比增长达到73.8%。保险公司保费收入的下滑以及退保率的提高不仅是由于经济因素的影响，等重要的是，从这些数据可以看出我国保险业中的确存在诚信问题，投保人宁愿自己承担损失，也要推掉手中的保险，可想而知消费者对保险市场的信赖度是有下降的。

(二)现状分析

所谓消费者权益，是指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时给消费者带来的应得利益，其核心是消费者的权利。保护消费者是发展市场经济的基本任务，是市场经济发展规律的要求，还是引导市场经济发展方向的需要。切实保护消费者，既是维护社会主义市场经济秩序的需要，又是促进社会和谐的重要方面。近年来，随着社会经济的不断发展，人民生活水平的提高，消费需求日益增长，伴随着各式各样的商业消费特别是由保险的消费而带来的是一系列侵权问题，由此消费者权益保护的重要性也就越来越凸显出来。

中国保险消费者权益侵害问题十分严重，造成这种现象的原因是多方面的，这其中可能有需求方即保险消费者的理解和认知局限的原因，比如因为保险知识欠缺，所以容易想当然或者被误导。但最根本的原因还是在于供给方及保险人和保险监督方面。

1、保险公司及其代理人

从供给方来看，主要原因在与其所提供的保险产品和保险服务的缺陷上。从保险产品方面看，保险产品设计缺陷，如保险产品设计中的保险责任、责任免除和赔偿处理的设计不当，应当包含在保险责任范围之内的风险未被纳入;从服务缺陷看，一是在销售环节，销售误导，夸大收益，风险提示不足;二是在核保环节，未尽审慎义务;三是在理赔环节，拖延，惜赔，甚至无理拒赔。需要强调的是，在理赔环节是否应赔，不能单纯教条地基于合同，而应基于整体流程(包括保险产品设计、销售、核保等)来进行判断。比如，有一项风险虽然在合同中属于责任免除范围，但是保险公司在产品设计和销售时，让消费者误认为属于保险责任，且在核保环节保险公司也未尽审慎义务，那么，对此就不能简单地一拒了之了。

2、保险监督

在市场经济条件下，保险市场也会出现“市场失灵”现象： ①市场功能有缺陷。如有些当事人不付代价便可得到来自外部经济的好处。

②市场竞争有失灵。如市场竞争规律的作用往往导致;垄断，而垄断的存在会产生进入市场的障碍，从而破坏市场机制，排斥竞争，导致效率的损失。 ③市场信息的不对称，导致市场失灵。如与保险人相比，被保险人的信息相对不足，被保险人的经济福利不能最大化，被保险人有时还会由于虚假的信息提供和不公正的交易受到损失。此外，投保人或被保险人可能利用信息不对称进行逆选择。

3、被保险人或投保人

从需求方来看，在于保险人进行保险交易时，被保险人处于相对不利的地位。这是因为，被保险人的专业保险知识不及保险公司，保险合同通常是保险公司事先单方面制定的，而且从保险交易方式看，被保险人是先交费，在发生保险事故后向保险人索赔。即使被保险人可以通过保险经纪人办理保险业务，或者拟定协议条款或合同，但与保险公司的地位和能力相比，被保险人还是处于相对不利的位置，属于弱势群体。所以，如果保险公司经营行为不规范、不守信就会使被保险人的利益受到损害。但被保险人利益受到损害时，他们又因为欠缺法律知识而无法采取正确合法的法律途径进行处理。从而导致消费者权益问题越来越严重。

三、解决问题的对策

保护消费者权益，既需要针对存在的突出问题逐一加以解决，更需要系统性地思考，建立完善的保险机制，逐步使保护消费者权益工作正常化、规范化、制度化。

1、完善保险有关的法律法规，使保险消费者的权益得到切实的保障 《保险法》是我国为了管理保险市场而专门设定的一部法律，由于旧的《保险法》在保险理赔的规定方面存在一些问题，特别对是“高保低赔”等一些霸王条款没有详细的解说，国家对这部法作了些修改。2009年实施的新《保险法》不仅对一些被保险人滥用而损害消费者权益的条款进行了修改，而且也新增了一些保险内容，从而使保险消费者的权益得到了真正的保障。 ①“不可抗辩条款”禁止公司滥用解除权

所谓不可抗辩条款，主要存在于人寿保险合同和其它长期性的人身保险合同当中，属于一种责任限制条款。它把保险人可以因投保人或被保险人不告知、不实陈述、隐瞒、违反条件等享有的使合同无效或其他抗辩的权利限制在一定时段以内，一般为两年。两年以后，保险人不得再以上述理由对抗被保险人的索赔主张，不得对保险单的有效性提出争议。这也是新《保险法》实施后最吸引人的规则，它不仅是被保险人长期处于不稳定状态的利益问题得到了解决，而且也对保险公司自身加强核保能力提出了巨大的挑战 ②“禁止反言”还原保险最大诚信原貌

根据新《保险法》规定，订立保险合同时，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。但保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的，保险人不得解除合同，并且一旦发生保险事故，保险人必须要承担赔偿或者给付保险金的责任。这是此次修订新增加的内容，既是对保险人给予告知义务享有的权利进行限制，也赋予投保人、被保险人和受益人法定的抗辩权。告知义务的本质在于保险人充分了解信息，正确评估风险，确定承保条件，如果有关情况已经为其所明知，出于风险管理的要求和诚信原则，保险人应当主动作为，否则视为权利放弃。这与英美法上的弃权和禁止反言制度有相似之处，都是对保险人某些作为或者不作为赋予一定效力，侧重保护投保人、被保险人一方的信赖和期待，真正将最大诚信原则贯彻到具体订约和履约行为当中。

2、加强对保险市场的监督

保险监督是指政府的保险监督管理部门为了维护保险市场秩序，保护被保险人及社会公众的利益，对保险业实施的监督和管理。目前，我国常用做法是通过市场行为监督和现场检查来规范市场秩序、查处非理性价格竞争的进行。

保险监督的最重要的目的就是保证保险人的偿付能力，保障被保险人的利益。但是在一个竞争性的保险市场中，保险人无偿付能力的情况是不可完全避免的。因此，政府有必要加强和完善保险保障基金，为保险消费者提供合理的保险偿付担保机制来保护无偿付能力保险人的保户

作为消费者权益之一，保险消费者有权对保险市场中的违规行为进行监督。因此，政府应该加强监管信息公开和舆论监督。要把监管信息公开作为保护保险消费者利益的重要举措，加大信息公开力度，提高监管透明度，让每一位保险消费者即使了解保险市场的信息。要积极宣传监管政策和经营规定，主动曝光一批典型案例，强化对保险公司的社会监督。要高度重视解决舆论反映的突出问题，积极完善监管制度，督促保险公司整改。要充分发挥主流媒体对舆论的引导作用，形成监管和舆论的良性互动。

4、加强保险法律知识的宣传力度

即使有了保险的相关的法律法规，但如果人们不理解或者了解不彻底、不全面的话，还是起不到监管保险市场，维护市场秩序的起作用。因此，如何让社会公众更加地了解保险，熟知相关的法律规则，正确行使法律赋予的权利，维护自己的正当权益，这不仅是国家更是保险业应当同样关注的问题。毕竟，保险消费者的教育过程本身就是保险市场的培育过程，提高保险消费者的法律意识，减少因纠纷导致的社会成本，于各方而言都是大有裨益的。

四、结语

要想做一个精明的保险消费者，不仅要有一定的社会经验，还必须懂得一定的保险知识和法律知识。在保险消费中，要想实现自己转移风险，在事故发生使得到想要的经济赔偿和保障，保险消费在购买保险时应该搜集一定的资料，了解保险市场最新的行情，这样才有助于保险消费者作出正确的选择，从而也可以达到保护自身权益的一个目的。

参考文献：

(美)马克·S.道弗曼.风险管理与保险原理[M].清华大学出版社，2009. 江生忠.风险管理与保险[M].南开大学出版社，2008. 龚锋.保险诚信理论与实践[M].中国财政经济财政出版社，2006. 孙祁祥.中国保险市场热点问题评析[M].北京大学出版社，2009. http://tv.cn/

第三篇：论失地农民权益的法律保护

文章标题：论失地农民权益的法律保护

摘要：

部分失地农民一定程度上已沦为社会特殊的弱势群体。土地的丧失导致他们的基本权利的缺失，成为他们可持续发展的重大障碍。保障这一群体的经济权利、社会权利对于维护社会稳定和谐意义重大。因此，用刚性法律来保障失地农民的基本经济社会权利，不仅是对法治社会的要求，更是防范和化解

社会矛盾的需要。承认并正视失地农民承受的不公平待遇，挖掘导致失地农民权益缺失的深层次原因，制定刚性法律保障失地农民的生存权与发展权，乃是中国社会全面进步和稳定和谐之重要任务。失地农民权益问题不仅是严肃的法律问题，而且是严峻的政治问题。

关键词：失地农民农地征用社会保障法律刚性民生之本

一、失地农民是中国工业化城市化进程中出现的特殊农民群体

一个时期以来，部分失地农民一定程度上已沦为社会特殊的弱势群体。农民中的失地者的权益保护问题已经显得十分尖锐。由于土地的丧失导致他们的基本权利欠缺，与其他社会主体相比，他们缺乏的是事实上的权利平等。平等权利的缺失，已经成为他们可持续发展的重大障碍，这是不争的事实。保障这一群体的经济权利、社会权利、文化权利和政治权利对于维护社会稳定和谐意义重大。因此，用法律的形式来保障失地农民的基本经济社会政治权利，这不仅是体现现代法治社会对农民的关爱的要求，更是切实防范和化解农村社会矛盾的需要。承认并正视失地农民承受的不公平待遇，挖掘导致失地农民权益缺失的深层次原因，采取切实可行的措施从法律上保障失地农民的生存与发展权利，使他们能够得到与其他社会阶层得到同步发展的机会，乃是中国社会全面进步和稳定和谐之关键所在。

回望中国两千年王朝兴亡史，人们可以认识到：农业是基础，农民占全国人口的绝大多数，统治者如何对待农民，成为一个王朝成败的关键。王朝之兴，原因往往在于比较正确地对待农民;王朝之衰亡，除了原于吏治腐败外，必然存在不正确地、错误地对待农民的问题。

中国自古“以农立国”，农业是国民经济的主要部门，农村人口占全国人口的绝大多数。“农权问题”的发育程度也历来是中国社会发展和文明进步的重要标志。历史经验教训证明：什么时候农民权益得以保护，农民就有了积极性，农业就发展，农村就繁荣;什么时候农民权益受到侵害积极性受到挫伤，农业就萎缩，农村就凋敝。

失地农民问题的核心在于其生存权和发展权。失地农民能否安居乐业，对于社会和谐具有举足轻重的影响。立法机关应当及时将失地农民的期望及时以法律形式固定下来，使既有政策和成功的经验更具稳定性、普遍性和规范性，并通过公正司法、依法行政、法律服务，自觉主动地维护失地农民的合法权益，为他们的发展创造良好的法制环境。

当代中国，在构建和谐社会和不断推进中国的法治化进程中，失地农民应当也必须成为被关注的权利主体和社会发展成果的当然共享者。现阶段失地农民的各项实然性权利尚很幼稚，保护这一群体权益的法制路径和诉求渠道极为短缺。

全社会应当清醒地意识到，当前中国社会中的失地农民群体已经处于社会的最底层。失地农民权益问题不仅是一个严肃的法律问题、经济问题，社会问题，而且是一个严峻的政治问题。当前如何对待失地农民的权益问题，乃是事关国家社稷能否长治久安的重大问题。

我们认为，在研究失地农民权益问题时，需要怀有极大的社会良知，按照科学发展观的要求和构建和谐社会的标准，以多维视角和立体方法加以研究并谋求公允的对策。

二、失地农民生存发展保障受到行政的多元威胁

近几年来，一些地方政府背离科学发展观要求与房地产开发商共同把目光转向农民的土地，以公共利益为旗号，以开发建设为名，过度地使用对土地的“征用”权，低价强征强占农民承包地，截留扣缴农民的补偿安置费。此类问题成为我国土地管理与调控中存在的一个突出问题。一些地方大量乱占滥用耕地，违法违规改变基本农田用途的现象严重，有的甚至危及到农民的基本生存权，有的地方低价出让土地往往是以压低、拖欠征地补偿费，牺牲农民利益为代价的，结果直接侵犯了农民合法的土地财产权益，有的已引起农民的群体抗争。

从理论上讲，土地是农民最基本的生存保障，是农村发展和稳定的基础。同时，土地又是我国最为宝贵的稀缺资源。而“征地”与“买地”的不同在于，“征”是强制性的攫取，而“买”是平等的谈判，“价格”是买方与卖方市场搏弈的结果。当前各地征地实践中暴露出的种种矛盾和问题无不因“征”而起。

调查表明，农民因失地引起的社会矛盾日益凸现，且在土地征用方面，确实存在着违法行政和过多过滥和严重侵害农民权益的问题，主要表现在：(1)对政府的征地行为缺乏有效约束。由于法律对“公共利益”的范围缺乏明确界定，各级政府不仅在城市基础设施建设、发展教育文化和社会公益性事业等方面大

规模征用农民耕地，而且征用农民土地进行招商引资，用于开发区、房地产等商业性项目建设。某些地方政府及其官员为了个人政绩而将局部利益放在第一位，层层下放土地审批权，越权批地，激发了各地乱圈乱占土地，导致土地供应失控。(2)大量征地造成大批农民失地，且基本上属于失地又无恒业者。(3)对失地农民的补偿标准过低，土地征收程序不完善，保障被征

地农民参与的协商机制不健全，被征地者难以充分行使知情权、参与权和申辩权，直接引发了大量的征地补偿和安置纠纷。(4)对失地农民的长远生计缺乏有效安置。目前对征地后失地农民普遍采用“货币安置”的办法，且多数系安置补助费一次性发放给失地农民后，让失地农民自谋出路，致使许多失地农民成了“种田无地，上班无岗，低保无分”的三无游民。(5)滥用行政强制征占农地。不少地方是在农民毫不知情的情况下强行征地，所谓“征地公告”实际上是要求农民到指定单位办手续的“通知书”。“公告”之后，不管农民有什么意见、农民的生活出路有没有解决、对社会的长治久安会造成什么影响，均强行征地。农民组织起来上访或阻止施工，征地者再调集公权强力部门实施强制手段进行打压。

造成上述现象的主要问题是政府完全垄断了土地一级市场，造成政府与民争利。中国的建设用地供应，分为存量和增量两部分。增量部分，主要通过农地转为建设用地的供应，即所谓“一级市场”。土地出让金已成为地方政府预算外收入的主要来源，而且土地资产的市场价格得到显化并不断增值，同时，征地补偿标准低也为地方政府获取土地增值收益留下更大空间，从而驱使地方政府盲目扩张建设用地。

尽管我国实行了最严格的土地保护制度，但国土生态仍不容乐观。最新资料显示，2005全国土地利用变更调查结果显示，截至2005年10月31日，全国耕地面积18.31亿亩，比上净减少了542.4万亩。全国人均耕地1.40亩。2005年减少的耕地面积中，建设占用318.2万亩;灾毁耕地80.2万亩;生态退耕585.5万亩;因农业结构调整减少耕地18.5万亩。以上四项共减少耕地1002.4万亩。截至2005年10月31日，全国建设用地4.79亿亩。2005年当年新增建设用地427.4万亩，比上年增加6。2005年，东、中、西部当年新增建设用地分别为242.4万亩、57.2万亩、127.8万亩，各占当年全国新增建设用地的

57、13和30。

我们认为，改革开放以来，有的地方政府过分强调区域内总体经济发展的规模和速度，厚此薄彼，片面单向发展，忽视了社会发展的普遍受益原则，严重损害了农民的利益，在土地资源使用、市场占有、生产经营和劳务关系以及收入分配方面出现了严重的失衡，致使城乡、工农等利益冲突日益加剧，各种矛盾集中反映到深层的利益关系上。有的地方农民的生存环境和生活条件趋于恶化，谈不上共同富裕的问题。现阶段的农村土地纠纷已成为农民维权的焦点，也是当前影响农村社会稳定和发展的首要问题。

正是在这样的大背景下，温家宝总理在《关于当前农业和农村工作的几个问题》中严正指出，大量农用地转为非农用地，为工业和城市发展提供了土地资源，而且通过土地征用和出让，为城市建设筹集了大量资金，这是一些地方城市建设之所以能快速发展的一个重要原因。但这也是以对农民补偿偏低、牺牲大批良田为代价的。由此产生了大量失地农民，给农村和整个经济社会的可持续发展和稳定带来严重的问题。特别需要指出的是，一些地方违法征占农民耕地，不给农民合理的经济补偿和生计安置，引发农村群体性事件，仍然是影响农村乃至社会不稳定的一个突出问题，必须引起各级党委和政府的高度重视。

2006年9月，国务院再次发布加强土地调控通知，问责地方政府，提高土地出让价格，调整土地收益分配。然而在一些地方，中央有关土地调控政策措施并未收到预期效果;还有的地方，违法圈地出现了严重反弹。现实表明：一方面是中央政府通过各种措施“收紧地根”，一方面是地方政府变换手法“囤积土地”。2005年，国土资源部对16个城市进行卫星遥感监测发现，违法用地数占新增建设用地的近60%，违法用地面积占新增用地面积的约50%，个别地方高达90%。因此，国土资源部要求，省级土地行政主管部门要直接立案查处重大土地违法案件，并从2006年起，把办案和案件查处率、结案率作为考核省级土地行政主管部门工作的重要指标。这些措施效果如何，还有待于时间的检验。

随着城市化进程的推进，每年都有大量的新的失地农民出现，而这些年的劳动力市场也发生了一些变化，逐步由体力型转向专业型、技能型，失地农民的就业难度越来越大。

中国正处于工业化、城市化的加速期，但工业化城市化绝不能以牺牲农民利益为代价，而要改善农民生态。我国人均国内生产总值已超过1000美元，这既是一个有利于“三农”问题得到根本解决的战略机遇期，也是一个容易忽视农民权益问题而引发矛盾凸显的敏感期。在这一特殊时期，能否努力消解工业化、城市化带来的问题和矛盾，努力缩小城乡差距，使失地农民得以安居乐业，避免陷入经济停滞、社会动荡、有增长而无发展的现代化“陷阱”就显得意义尤为重大。

三、失地农民权益的刚性法律保护

近年来，党中央、国务院采取了一系列加强农业的政策措施和农业立法，特别是减免征农业税，对种粮农民实行直接补贴，增加财政对农村的投入，推进粮食流通体制改革，对重点粮食品种确定最低收购价，稳定完善土地家庭承包经营等。这些政策措施，极大地调动了农民的种粮积极性，有力地维护了农民的利益，保障了农民的权益。初步形成了以农业法为核心的农业法律体系框架。但也应该看到，我国农业、农村法制建设的发展与农村发展现状比较还相对落后，与依法治国的要求还有很大差距，需要进行不懈努力。

(一)完善刚性的土地和物权法律制度来保障农民土地权利

1、完善立法赋予农民赖以生存的土地权利以强有力的保障。应当断定，现有的土地制度难以保障农民的土地权利，农民的生存风险水平上升，自我保护能力下降。一个时期以来，全国各地刮起的“圈地运动”之风即为明证!在土地立法方面，应尽快使农村土地产权制度法制化，主要包括，界定集体土地所有权的主体身份，以法律的形式明确国家关于延长土地承包经营期的政策，从法律上严格区分“公共建设用地”与“商业建设用地”的法定界限，严格控制各级政府部门对土地的征用，大幅度提高法定的土地补偿费、人口安置费的补偿标准或者按照市场化规则采取“随行就市”的方式议价，使农民土地权利的行使得到法律的强有力的保护。

解决农民土地问题的基本思路是：从体制和法律上建立保护农民土地权益的长效机制。

第一，打破土地制度二元结构的现状，实行农村集体土地和城市建设用地的“同地、同价、同权”。在政策上尽快结束因土地所有制不同而被赋予不同权利的二元结构，让农民以土地权利参与工业化和城市化，遏止地方利用行政区划调整、“公共建设用地”、“村改居”等手段，强行征用、征收集体所有土地为国有土地，导致农民的失地、失业、失权。

第二，逐步打破政府对土地一级市场的垄断，发挥市场在土地资源配置中的作用。一方面，对行政划拨的公共建设用地的用途和比重进行严格限定，以减低稀缺土地的不经济利用;另一方面，尝试政府放弃对工业用地的垄断供应，让农民集体土地直接进入工业用地市场。

第三，尽快颁布《物权法》，使农民的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权将作为农民对土地的直接支配权利而在《物权法》中得到严格界定和明确规范。

第四，修订完善《土地管理法》中有关集体建设用地使用权流转管理的法律条款，制定和颁布规范集体建设用地使用权流转和农村宅基地使用权流转的专门法律法规。

第五，严格执行国土资源部发布即将从2007年1月1日起施行的《全国工业用地出让最低价标准》。这一标准是继2006年8月31日国务院下发的《关于加强土地调控有关问题的通知》的补充文件。该《标准》明确了最低价标准与土地等别挂钩的政策，即对应于全国划分的15个土地等别，最低价标准从最高等别一等的840元/平方米递减至最低等别十五等的60元/平方米，约为新增建设用地土地有偿使用费的6倍。以土地等别为基础确定的最低价标准，随土地等别的降低呈明显下降趋势，体现了区域土地利用政策。《标准》的下发实施，是运用土地价格手段参与宏观调控的重要举措，将有效抑制工业用地的低成本扩张，维护公开公平公正的土地市场秩序，促进土地节约集约利用;对于保障被征地农民的利益，稳定住宅用地价格等将产生重要作用。

2、依法切实保障农民的土地承包权。土地是解决“三农”问题的要害所在。我国农村社会经济发展的历程，实际上是一部农地产权制度变迁的历史，从土地改革到家庭承包制，初步建立了一套基本适合中国实际的农地产权制度。研究表明，我国现阶段农地产权制度创新的空间只能沿着这一方向推进：一是在农地集体所有制的前提下寻求更有效地实现形式;二是在家庭经营不变的基础上探求农地资源有效地配置方式和有利于实现农业现代化的农地利用形式。土地承包权已经真正成为了农民可以依法处置和支配的财产权，而不再是模糊不清、无法掌控的权利。以立法手段推进农村土地承包权的物权化的进程，是完善中国农村土地承包制的必由之路，也是对旧制度框架和财产权理论的巨大突破。而依法稳定农村基本经营制度，依法稳定土地承包关系，这是执政党的农村政策的基石，也是执政党农村政策在法律上的具体体现。

3、立法赋予承包土地的农民以土地转让的决定权和转让价格的谈判权。农民问题的核心是利益问题。农民问题的中心是土地问题，土地是农民的重要的生产资料，是我国农民最基本的生活保障。依法保护农民的土地承包经营权，实质就是保护农民的物质利益，尊重农民的民主权利。能否使农民得到更多看得见的利益，是能否把农民积极性调动起来的关键。农民是最讲实际的。可以说，物质利益不仅决定着农民是否有积极性，也决定着他们的政治取舍。农民是农村的主人，他们最清楚自身的状况与需求，也最有资格对可以改变自己生活的生产资料和诸种政策措施进行选择和评估。他们也农村的建设者和最终结果的承担者。所以，任何一项协议和措施都必须落实到农民身上。从这个意义上说，涉农法制建设不能拘泥于某种固定的模式，而要依据农民的选择来发展农民。

党的十一届三中全会以来，党的农村政策和农村土地承包法之所以得到亿万农民的拥护，就是因为这些政策给农民带来了实惠，从法律上赋予了农民长期而有保障的土地使用权。我们也应当清楚地看到，农村土地承包制的推行，解决了农民的温饱问题，却无法解决农民的致富问题。农民要致富，就必须让土地流转起来。否则，农民将永远徘徊在温饱线上。

现阶段明晰农民对耕地的产权，是保护农民利益的根本所在。从我国的现实看，农民的耕地产权，显然是不完整的，因为目前农民所拥有的土地经营权，充其量只含使用权和部分收益权，转让权仍还在政府手里。政府征地为何能够不给农民足额补偿，原因即在此。所以，要真正保护农民的权益，就要赋予农民土地的转让权，并应以法律的形式加以固定。否则，政府征地行政行为随意性和对农民补偿的随意性无法根本解决。长此以往，不仅耕地要大量流失，农民也永远是吃亏受损的一方。明智的选择，只能在保护耕地的同时，规范它的配置方式，提高它的配置效率。

必须完善征地程序，保证在征用农民土地过程中土地权利人有充分的知情权和参与权。必须允许农村集体非农建设用地直接进入市场流转。要修改相应的法律法规，只要符合土地利用规划，只要在严格的土地用途管制控制之上，应该通过市场开发商和土地所有者进行平等的谈判。要改变一次性货币安置为主的做法。农民入股也可以，合营也可以。

推动土地流转，必须尊重农民的选择。尊重农民的选择，实际上就是一个保障农民权利的过程。如果农民的基本权利尚无保障，他们在谋取生存和发展的方式上就少有选择的余地，“尊重”一说就更无从谈起。事实表明，农民的贫困根源于农民权利的贫困，只有农民权利的日渐饱满，农民的富足生活才成为可能。

(二)优先建立针对失地农民的专门社会保障制度

以“拉美陷阱”为鉴，在工业化、城市化的进程中，由于未能妥善的安置好失地农民而引发了严重的社会问题：两极分化严重、贫富差别过大;土地高度集中，无地农民与大庄园主之间的土地冲突日益加剧;地区发展极不平衡，发达地区与落后地区差异很大;在城市尚不能提供足够就业机会的情况下，农民离开土地也就意味着失业和贫困。拉美的许多城市，是现代化的高楼与大片贫民窟并存，进城农民是贫民窟的主要营造者。他们的经验教训提醒我们：城市化需要一头连着工业化，另一头连着农业现代化。农业现代化、产业化把农村剩余劳动力排挤出来。工业化则把农业剩余劳动力吸收过来。一头“吐出”，一头“吸进”才能形成良性循环。如果农村劳动力实现了地域转移，而农民身份不能改变，则是危险的、有害的。

我国实行土地公有制，所有制结构的根本差异，从理论上提供了我国避免类似“拉美陷阱”发生的可能性，但既往的部分农民群体性事件也给我们诸多警示。化解此类问题的关键在于具体的政策和制度能否兼顾农民现实和长远的利益，尤其是能否保障失地农民的利益。

目前我国短缺失地农民社会保障体系这样的制度性安排，如能从根本上解除农民失去土地后的社会保障问题，可以很大程度减少因此而产生的城市化阻力。但是，由于农村和农民的现金收入水平普遍很低，尚不具备建立以个人缴费为主的社会保障体系的条件，全部费用由国家承担也不现实，即使是部分费用，也超出了政府财政的承受能力。因此要使失地农民享有较为完善的社会保障，必须通过立法来加以规范。

1、立法建立起失地农民的养老保障体系。在基金的筹集方面，可仿照城市养老保险基金的筹集方式，由政府、集体、失地农民个人共同出资、合理负担。政府承担的部分从国有土地出让收入和增值收益中列支;集体承担的部分从土地补偿费中提取;失地农民个人缴纳的部分可视其具体经济状况在安置补助费中扣除。失地农民在各类企业就业后，必须按规定缴纳基本养老保险费。如果失地农民既参加了失地农民养老保障，又参加了城镇职工基本养老保险，符合享受养老保险待遇的条件时，可从两者中自愿选择一种待遇。养老保险费的交纳标准和养老金的发放标准应随着经济发展水平作相应的调整，使失地农民既履行应尽的义务又享受分享经济发展成果的权利。在领取养老金时，失地农民还面临着如何计算工龄的问题，土地被征用前，他们从事农业生产活动，按照公平原则，同样为国家做出了很大贡献，这段时间应当记入重新就业后失地农民的工龄。

2、立法建立失地农民最低生活保障制度。最低生活保障制度须体现了公平、公正、互助、自立等文化特征，尊崇普遍性原则，关心每个人的需求，赋予每个人享受平等的基本权利和义务。因而，社会保障具有“以人为本”的普遍价值。以往人们所提及的最低生活保障制度，一般盖指城市最低生活保障制度。城市最低生活保障制度是指由政府对城市中的贫困居民按照最低生活保障标准给予基本生活保障的社会救济制度。其保障对象：主要为城市中无固定收入、无劳动能力、无法定赡养人或抚养人的居民;家庭中有在职人员，但人均收入低于当地最低生活保障线的居民;失业保险期满后不能就业且符合社会救济条件的居民;其他原因造成收入低于最低生活保障线的居民。其保障资金的筹集方式：一是由市、区两级财政负担;二是由政府和企事业单位共同负担，对确实无力承担的单位由财政兜底。其最低生活保障线的核定：各地根据居民最低生活需要和市场价格等因素，计算出每月人均最低消费金额，结合财政承受能力和资金来源情况，划定出一个最低生活保障线，由政府授权民政部门向社会公布，同时对保障对象确定和保障金领取方法制定出相应的管理细则和实施办法，以便于执行和接受社会和群众的监督。可见，以往人们所提及的最低生活保障制度，是将亿万农民排除在外的。

建立失地农民最低生活保障可以吸收山东省五莲县的“五莲模式”和海南省的“海南模式”，他们均不失为一种成功的地方化的制度建设与实践探索。在此客观地讲，山东省五莲县也罢，海南省也好，在我国尚属于欠发达县或省，至少不会列入发达地区，财力均属相对落后。尽管他们的财政有限，但可贵的是，它们的主政者却能把极为有限的资金用在农村群众的“低保”事业上，这充分体现了执政者以困难群众为本、执政为民的思想;体现了执政者兼顾公平、构建和谐社会的决心。

可喜的是，2006年岁末的中央农村工作会议首次明确提出，2007年我国将积极探索在全国范围建立农村最低生活保障制度。可以想见，建立农村最低生活保障制度，将是最大限度地消除城乡差别、实现农民国民待遇的历史性的重大举措。这将记入史册。

3、为失地农民提供平等的行政救济、司法救济的渠道和机会。失地农民是社会弱势群体，当合法权利遭受侵犯时，他们没有能力支付因寻求行政救济或司法救济所需的成本(包括时间、金钱、必要的法律知识等)，故国家和社会专门的法律援助机构应当为失地农民提供多种方式的法律援助，为其提供平等的享有行政救济、司法救济权利的渠道和机会。

总之，国家应尽快对失地农民建立社会保障，制订关于失地农民的全国性的社保法规。要把解决好失地农民最关心、最直接、最现实的问题作为着力点和突破口，对失地农民的安置一定要善始善终，扎扎实实地做好补偿资金落实、就业安置和社会保障等雪中送炭的工作。

(三)立法加强土地规划法律制度的刚性，切实保护民生之本

中国的现代化建设是在计划经济向社会主义市场经济转轨过程中逐步推进的。工业化与城市化发展的扩张性与规划的约束性构成了一对需要认真加以解决的社会问题。土地规划的核心是对土地资源的公正、合理与高效的分配与使用。

人类社会实践早已不断证明，某些对一国经济发展基础和社会安定造成较大威胁的因素和问题，往往会导致该国经济和社会生活处于“非安全的状态”。长远地看，目前我国经济发展和社会安定“基础的基础”(我国的粮食生产是经济发展和社火生活的“基础的基础”)某种程度上已遭到威胁。我们必须保有足够数量的可耕土地，维持一定数量的在耕土地。

中央政府应当尽快建立起全国性纵向土地规划与使用督察员制度，将土地利用、保护与工业和城市规划、发展和管理真正纳入法制化轨道，切实保护我们的民生之本。

综上，农民安，则国家安，社会安;农民富，则国家富，社会富。反之，农民权益缺失，则社会难以和谐。解决好农民权益问题不仅是中国社会发展的基石，更是社会稳定和谐的前提。实现构建和谐社会的总体目标，有很多工作和农业、农村、农民存在着千丝万缕的联系。中国的发展，关键在于“三农”的发展;中国的希望，关键在于农民的希望。制约中国全面建设小康社会的最大障碍，不在城市，而在农村。只有善待农民，中国才有一个稳定和繁荣的未来。

注释：

本文系作者主持完成的山东省社会科学规划研究重大项目《当代中国农民权益体系与特别法律保障》(批准号05BFZ12)的一部分。

本文所称之“农权问题”，盖指中国农民基于生存权和发展权项下和宪法精神内在要求之上所必须享有的具体的经济权利、社会权利、文化权利和政治权利。

参考文献：

林英、田雅婷：《2005年耕地面积净减少势头有所减缓》，2006年4月13日《光明日报》。

吴玲：《我国农地产权制度变迁与创新研究》，《东北农业大学学报(社会科学版)》2006年第3期。

王东京：《关注耕地问题》，摘自《中国经济观察》2004年卷第1辑，中共中央党校出版社2004年6月版。

参见韩俊等《关于巴西贫民窟问题的透视与思考》，《中国发展观察》2005年第6期;范剑青《“拉美陷阱”令人深思》，2005年2月4日《环球时报》;徐世澄《巴西劳工党政府应对社会矛盾的主要作法》，《拉丁美洲研究》2005年第6期。

参见潘莉：《社会保障的文化价值理念》，《学海》2006年第3期。

资料来源：邢兆远徐健：《山东五莲县实施农村居民最低生活保障制度》，2006年9月4日《光明日报》。

资料来源：王晓樱魏月蘅：《海南省全面实施农村低保制度》，2006年11月15日《光明日报》。

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第四篇：浅论老年合法权益的保护[精选]

论文摘要

随着社会人口老龄化形势的不断发展，侵害老年人合法权益的案件时有发生。本文客观地分析了当前涉及保护老年人合法权益案件的现状、分析了赡养纠纷案件的成因，比较全面地指出了当前赡养纠纷案件10个特点：

1、农村赡养问题突出;

2、物质赡养需求突出;

3、精神慰藉已成赡养内容;

4、因老人年轻时不孝、行为不轨引起;

5、不可忽视儿媳幕后“拒养指挥人”的作用;

6、老年人主动寻求诉讼保护的意识淡薄;

7、因受法律的威慑、社会舆论、亲情血缘关系的影响，调解 、撤诉的比例不断增大;

8、只起诉个别赡养人的多，起诉女儿的极少;

9、暴力拒养现象影响诉讼;

10、因老人再婚引起赡养纠纷。针对这些特点，笔者提出了7个方面的建议：

1、推广公证赡养协议，并赋予其强制执行力;

2、审理该类案件应注重精神安慰;

3、赋予法院根据赡养能力裁判赡养费用及增长比例;

4、赋予儿媳(女婿)法定赡养义务;

5、建立代位赡养制度;

6、加大调解工作力度;

7、适当加大对虐待、遗弃罪的刑罚力度。最后，笔者指出，要从根本上解决这一问题，必须建立以社会养老保障为主的制度。

关键词 老龄 赡养 纠纷 调查 法律制度

当今社会人口老龄化呈上升趋势，老年人口的比重和绝对量越来越大。在我国13亿人口中，近1.4亿是老年，随着法律制度的健全和社会文明程度的提高，尊老、敬老、爱老已成社会风尚。大多数老年人受到国家、社会和家庭的重视，得到了较好的扶助和赡养。但是，也有一些人受不良风气的影响，尊老、爱老、助老观念淡薄，加上市场经济的冲击，社会保障机制的某些滞后，在我国广大农村和城市的少数地区以及家庭，侵犯老年人合法权益案件时有发生，有些甚至还造成了非常恶劣的影响，严重影响了三大文明的建设进程。我们有必要对老年人合法权益的保护做充分的研究。

一 当前涉及保护老年人合法权益案件的现状

九十年代以前，我国无论城市和乡村，涉及老年人的诉讼案件很少，九六年我国颁布实施《老年人权益保护法》以来，此类案件呈上升趋势。笔者曾在安阳县人民法院做过调查：96年以前每年此类案件只占整个民事案件的2%左右。《老年人权益保护法》实施以来，此类案件以年7%的速度直线上升。且涉案范围又由过去较单一的赡养纠纷发展到析产、收养、侵权、侮辱、继承、再婚、虐待等诉讼案件。在城镇，因企业改制和经营不善引起的劳保工资、社会保障、医疗保险纠纷等，在众多涉老案件中，民事方面的案件占多数，而属于赡养纠纷的又占整个民事案件的绝大多数。据安阳县法院的统计：自1999年开始，每年受理涉老案件都分别在50、80、100起以上，到2002年分别上升到100、160、200多起，其中受理并审结的赡养纠纷案件已经占涉老案件的65%以上，上升趋势的范围的扩大令人担忧。

二 赡养纠纷案件的成因和特点

分析该类案件的形成因素是多方面的，主要是社会不良习气的影响和老年人法律意识的增强，懂得用法律武器保护自己。其次是社会老龄化人口的增加，扶养、赡养人口与被抚养、被赡养人口不成比例。还有市场经济的冲击和老人生活水平的提高，产生对赡养、扶助条件应当提高的欲望。

分析其特点：农村较城市多;经济文化落后的地方多;法律越健全此类案件越多;再者是传统观念、亲情血缘关系的掺杂，使得案件的审理和执行起来较棘手、繁琐反复。因此，我们

建议要把审理涉老案件的重心放在赡养纠纷案件的审理上，重点探索分析此类案件形成的原因和特点，从法律制度上去探究解决纠纷的有效途径和方法。

三 对赡养纠纷案件的调查

(一)农村赡养问题突出

通过调查我们发现，农村老年人赡养问题十分突出。究其原因主要是：

1、赡养人与被赡养人的人口不成比例。赡养人与被赡养人是农村人口的，分别占83%和95%。

2、绝大部分农村老年人在丧失劳动能力后无自己的经济来源。

3、我国在90年代以前，没有开展农村社会养老保险，加之农村收入普遍较低，大多数农村老年人并无多少积蓄，无法靠自己解决晚年的生活保障问题。

4、我国目前尚处于社会主义初级阶段，广大农村摆脱贫困、解决温饱的时间还不长，特别是集体经济薄弱的乡村，依靠集体供养或集体辅助养老的途径难以得到落实。

5、“养儿防老”的传统生育观念根深蒂固，不少人甚至被罚得倾家荡产，但仍坚持不生儿子，决不罢休，使得一些家庭抚养和赡养的负担显得十分沉重。以致“养儿无法防老”、“三个和尚没水喝”成为普遍现象。

6、农村分家析产的做法留下隐患多。农村家庭采取了分家析产方式的，几乎占绝大多数，从审理的案件反映的情况看，有分家析产的占95%以上，且大部分的分家析产是采取“化整为零”方式，父母的房产、积蓄、农具等几乎被子女分割殆尽，使老年人自我养老的能力几乎降到了零。而且财产分割上的绝对平等难以达到“公平”，极易造成子女(婿、媳)之间及子女(婿、媳)与父母之间的矛盾，为赡养纠纷的产生埋下了隐患。八成以上的案件中，赡养人都是以财产分割不公、父母处事不平等作为借口拒养父母的。

(二)物质赡养需求突出

多数被赡养人诉讼请求集中在要子女给付房屋、米面、油、燃煤、医疗费、生活费等生活资料方面，这与当前的生活条件相对较低不无关系，而提出要子女给予精神上慰藉的，几乎没有。大多数老年人实际上也很清楚，精神赡养执行谈何容易，与其提这些不切实际的要求，还不如缄口不言。不仅农村的情况如此，城镇老年人或原来有工作的老年人在这一问题上亦基本如此，多认为自己“老有所养”，赡养不赡养跟和自己关系不大，特别是在子女赡养问题上持放任态度，基本上全靠政府社会给自己的物质保障为主。

(三)精神慰藉已成赡养内容

随着社会发展、物质条件的丰富，不少老年人不但需要吃饱穿暖，还需要精神上有所慰藉，比如：叫儿女经常回来看看，陪自己聊天游玩，周末星期天子孙同堂就餐等等。

(四)因老人年轻时不孝、行为不轨引起

有些老年人，年轻时对自己父母不孝，或生活作风上行为不轨，使得子女耳濡目染，为其耻辱，长大后也不尽赡养义务，造成恶性循环，产生负面影响。如李某诉子女赡养一案中，李某的三个子女在庭审中众口一致，质问其父亲：“你在年轻时是昨对待爷爷奶奶的?”问得原告张口难辩，悔不当初。

(五)不可忽视儿媳幕后“拒养指挥人”的作用

调查中发现：在法院所审结的案件中，有50%以上的案件反映儿媳在赡养问题上“起决定作用”。儿媳参与、指使不赡养老人，甚至殴打被赡养人的现象屡见不鲜。有的案件被赡养人甚至直接起诉了儿媳，诉称儿媳打骂自己，要儿媳赔偿、赡养。因此，在赡养纠纷中，儿媳角色的作用不容忽视。

(六)老年人主动寻求诉讼保护的意识淡薄

对赡养问题不满意的多，而提起诉讼的却较少。城镇老年人的“牢骚”主要集中在子女对老人不关心、养老金不高、发放领取困难方面。农村老年人的关注点主要集中在医疗和物质生活保障上。诉讼少的原因，一是当地基层组织做了大量工作;二是村(居)委会干部的工作方

法主要是说服、教育性的，不容易伤害亲情、感情，老年人大都害怕法院会采取强制措施，“打官司把亲情打没了”;三是村委会做工作随时、随地优势，而法庭(法院)来去一趟不容易，执行又比较困难，加之陈旧观念的影响，自觉不自觉地产生“打官司丢脸”的想法。因此，近八成以上的老人表示：“有了赡养纠纷要先由村(居)委会干部解决”，“不去打官司”。这也是大量的纠纷在法院立案后，老人不愿出庭，自动放弃通过诉讼解决问题的原因。

(七)因受法律的威慑、社会舆论、亲情血缘关系的影响，调解、撤诉的比例不断增大。

(八)只起诉个别赡养人的多，起诉女儿的极少。从审理的案件看，赡养人在三人以上的占95%以上，但被赡养人只起诉

一、二个人的占90%以上(律师代写诉状的除外)。造成这种现象的原因，多在于赡养纠纷往往是

一、二个子女不尽义务而引起，导致其他赡养人攀比仿效，因此，被赡养人“逼迫”无奈，只有起诉不尽赡养义务的少数子女。被赡养人之所以不起诉女儿，原因仍是旧观念影响较深，认为女儿未分家产，出嫁后可不承担赡养义务，这一点我省大部分农村地区尤甚，有的老人甚至认为：“女儿没有赡养义务”。

(九)暴力拒养现象影响诉讼。

从审结的案件中可以看出，近15%左右的老年人反映赡养人有暴力拒养现象。而事实上还高于这个比例。出现这类现象的原因有多方面的，赡养纠纷案件撤诉或起诉后不愿出庭现象之所以较多，与此不无关系。有几宗案件在法院立案、调查甚至开庭后，被赡养人还找法官申请撤诉，原因就是赡养人威胁“越告越要打”。故暴力拒养现象必须引起高度重视。

(十)因老人再婚引起赡养纠纷。

随着改革开放的不断深入，社会文明程度的不断提高，人们的择偶、婚姻观念也在不断革新。许多离退休老知识分子、技术人员利用自己的知识、技术优势为社会发挥余热，经济物质条件有了很大程度上的改变，老年婚变或年老续贤情况的不断出现，不少子女则因老人再婚后将来继承父母遗产或分割家产时对自己不利，而干涉老人再婚拒绝赡养。

四 实现老年人权益保护的法律思考

鉴于当前涉及老年人合法权益案件的上升和扩大趋势，笔者谨从法律角度就维护老年人合法权益案件中的赡养纠纷问题谈一下自己的看法。

(一)推广公正赡养协议，并赋予其强制执行力

签分家(管)协议是我国城乡民间较为普遍存在的现象，这样的协议一般会涉及父母财产分割、赡养、安葬，具有遗嘱性质，对子女有一定约束力。有的乡(镇)政府也规定在领取结婚证明时，新婚夫妇须与父母签订赡养协议，或为父母投养老保险，希望通过类似的办法解决老年人赡养问题。现实生活中，无论是民间签订的协议，还是由政府介入签的公证协议，积极作用都不容置疑。履行协议的毕竟是大多数人，不守协议或以其它借口而推脱责任的往往是极少数人，通过诉讼后，这些人基本上也比较主动表示愿按协议履行赡养义务。问题是，虽然这样的协议实用，但法律效力不足，使得不少协议流于形式，不得不通过诉讼方式来解决，而审判结果最后又还是回到协议上。因此，我们建议民间的分家(管)协议要逐渐过渡到公证协议上来，让政府机构从法律角度、履行现实性、合法性方面把关。同时，立法机关可根据这种协议的实际操作性，赋予公证赡养协议书强制执行效力。只要这种协议订立的程序、内容合法，当事人可以直接申请人民法院强制执行，免于繁琐的诉讼程序，以最经济的方式解决问题。

(二)审理赡养纠纷案件应注重精神安慰

在司法实践中，实现对赡养纠纷当事人的精神安慰，可促进纠纷解决，我认为大致可从以下几方面着手：

1、确立赡养纠纷案件调解必经制度。鉴于赡养问题辐射的社会面广，加之赡养纠纷愈来愈

多的现实，我们认为以多做调解为宜，不能简单地将“一步到庭”庭审模式适用于赡养纠纷案件。增加调解程序，可以最大程度降低各方的对立情绪，减轻各方的精神负担，对被赡养人有利无害;

2、加强诉讼中宣传、教育工作。凡有虐待行为的赡养人，法庭应当首先对其进行教育，宣传法律规定，同时，根据民法通则中有关制裁民事违法行为的规定，责令赡养人具结悔过，当庭向被赡养人道歉，并书面保证以诚恳的态度履行赡养义务。在赡养纠纷案件中，一般不宜对赡养人采取罚款等强制措施，以免产生逆反、对抗心理，报复被赡养人，导致被赡养人受到更严重的精神伤害。

3、对有数名赡养人的赡养案件，法院在判决时，应根据当事人的平时表现，在一个判决中采取给付不同等数额赡养费办法，对有能力而拒养者，应允许判决其多出赡养费，不应当保持赡养费给付上的均等。对于与被赡养人关系相对融洽，主动提出与被赡养人生活的，可适当少量承担赡养费，以弥补赡养人精神上的付出。

4、加大并在尽可能大的程度上采取先予执行措施，利用精神需求物质补的方法，在最短时间内给予被赡养人精神上的安慰。

5、建立赡养纠纷案件减免诉讼费、巡回审理、律师无偿提供法律援助及基层组织协助执行制度，实现赡养纠纷案诉讼渠道彻底畅通。

(三)赋予法院据赡养能力裁判赡养费用及增长比例

赡养人的赡养义务是否均等，法律没有明文规定。现实生活中，子女在赡养父母上做到完全平等是不可能的。有人认为，既然法律规定子女对父母有赡养义务，那么法院的权力只是强制当事人履行义务，而义务应当是平等的，是否愿意多付出那是当事人的权利。据笔者调查的安阳县人民法院在办案过程中就常遇到这样的情况，有的当事人不仅对法院裁决不同等赡养费提出上诉，甚至向办案人员诘问：“哪条法律规定我就该多承担义务?你找到法律根据我就服判”。当事人的不解和不服，易导致执行上的困难，致被赡养人陷入比起诉前更困难的境地。因此，从立法上规定法院对不同当事人可以作出不同等数额的赡养费给付义务，是必要的。其次，社会进步，生活水平的提高，在一定期间内是确实存在的事实，也就是说我们的生活消费水平，大多数情况下是逐年有所提高的，而裁判的特点之一是它的“稳定性”。如何以稳定性裁判来反映日益增长的消费需要，应该引起我们注意。在审理案件中，有的纠纷就是为追加赡养费数额而提起的诉讼。笔者认为解决这类问题的最简单的办法，就是允许法院参照当地一定时期内统计资料载明的生活消费增长比例，确定赡养费给付增长比例。一可最大程度减少追加赡养费诉讼的出现，减少诉累;二能消除老年人生活长期原地不变，甚至倒退，而与社会整体生活水平日益进步的矛盾现象。至少，可以缩小两者之间差别。

(四)建议赋予儿媳(女婿)法定赡养义务

现行婚姻法第十五条三款规定：子女不履行赡养义务时，无劳动能力或困难的父母，有要求子女给付赡养费的权利。继承法第十条一款规定：遗产按照下列顺序继承，第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承，第二顺序人不继承。第十二条规定，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。

从法条规定可见，儿媳(女婿)对公婆(岳父母)没有法定赡养义务;同时儿媳(女婿)对公婆(岳父母)也无继承权，或者说继承权是受严格限制的。上述规定合理性值得探讨。第一，与夫妻共同财产制度不相谐。现行婚姻法第十三条规定：夫妻在婚姻关系存续期间取得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。因此，夫妻任何一方在婚姻关系存续期间的财产，无疑属夫妻共同财产。而司法实践中，界定夫妻共同债务、一般包括以下几个方面：因日常生活所负的债务、因生产经营所负的债务、夫妻双方或一方因治疗疾病所负债务、抚养子女所负的债务、赡养父母所负的债务等。从这

些相互关联的法条具体规定上，笔者认为有逻辑矛盾：一方面，儿媳(女婿)没有继承权，对公婆(岳父母)没有法定赡养义务，另一方面则又相反，有关共同财产取得规定上，无形中又赋予了她(他)们赡养义务和继承权。第二，现行的一些做法，如有的乡镇政府推行新婚夫妇与父母签订赡养协议、为父母投养老保险等，实际已经为儿媳附加了赡养公婆的义务，从法律角度上说这种做法是不合法的，因为儿媳没有赡养公婆的法定义务。第

三、现实生活中，儿媳(女婿)在赡养问题上的作用非同小可。“一个女婿半个儿”，如此类的俗语，最为大众所接受。我们评价文明和睦家庭的标准，无疑婆媳、翁婿关系都是重要的砝码。而在赡养纠纷中，儿媳尽管站在幕后，但这个潜在的主角，作用往往是决定性的。在笔者调查的安阳县人民法院所办的案件中，近四成反映儿媳会参与拒养、殴打公婆，是引起纠纷的主要责任者。多数人认，儿媳的影响是决定性的。笔者认为，赋予儿媳(女婿)对公婆(岳父母)财产继承权，并规定她(他)对公婆(岳父母)的法定赡养义务，符合我们长期以来的伦理道德观念及现行共同财产取得制度。在家庭仍是主要养老义务承担者的大环境下，有助于加强家庭亲属间的关心、爱护及亲合度，最大程度发挥家庭养老功能，也是对现实生活中存在的一些现象的承认。同时，独生女子即将登上赡养老人舞台后，这样的规定更能体现出社会经济生活、家庭关系的特点，更符合各方利益。

(五)建立代位赡养制度

随着现代医疗技术的进步、城乡卫生条件改善及生活环境好转等因素的影响，人们的平均寿命有所提高。在审判实践中，发现了比较有特点的“以老养老”案例。即：赡养人与被赡养人都是60岁以上的老人。在这些案件中，被赡养人无法以自己也需别人赡养提出抗辩，这种抗辩显然得不到法院的支持，因履行赡养义务是法定的义务。但客观上又确实存在这样的难题：赡养人本身就是需要他人赡养者，如果强制性判决赡养人尽赡养义务，十分不尽情理，这样的判决无法得到履行。尽管目前此类现象还不甚太多，但这类现象将逐渐增多的可能却是无可争辩的。建议通过立法的形式，明确赡养人年龄，即规定赡养人到一定的年龄阶段，可以免除他(她)的物质赡养义务，追加孙子女、外孙子女作为代位赡养人，替其父母尽赡养义务。

(六)多调少判，加大调解工作力度

通过调查笔者认为：尊老爱幼是中华民族的传统美德，孝敬老人是每个公民都明晓的义务。一旦老人状告法庭，子女难负重堪，心理上与父母形成强烈的对立情绪。判决败诉后，背上道义和法律上的双重负担，致使判决难以顺利执行，既便强制执行，原、被告双方也难以从心理上消除隔阂。不如以调解方式结案，双方互相谅解，和睦善待，重归于好。在庭审方式上要讲究灵活性。比如在田间地头、家庭等小范围内开庭，这样影响面较小，便于化解矛盾，社会效果更好。

(七)适当加大对虐待、遗弃罪的刑罚力度

现行刑法对虐待、遗弃罪的规定，基本上是沿袭了旧刑法的规定，并未作实质性变动。相反，一些规定如拒不执行人民法院判决、裁定罪的操作甚至倒退。以虐待罪为例，构成犯罪须情节恶劣，致人重伤死亡的，最高刑只有七年，而且告诉的才处理。与目前赡养问题严重性相比，这样的规定实在过于“软弱”，起不到威慑作用，特别是告诉的才处理，几乎把虐待、遗弃罪片面性比率降为零。近年来，披露的一些虐待、遗弃案件罪行之所以发展到令人发指程度，与刑法对这些罪行规定的刑罚过低不无关系。正因为如此，大多数老年人表示：不打官司，告了没有用。与此相反，我国古代历来无不将“不孝”列为重罪惩治。以唐律为例，唐律规定了十种不赦大罪，其中一项就是“不孝”。凡子女不能善事父母者，其罪行之严重与危害统治者统治地位、生死存亡的谋反、谋逆、谋叛等相提并论，为“常赦所不原”的大罪，并不得享有议、赎、减、免等特权。笔者提及于此，只想说明刑罚惩罚上确实存在不力的问题。另外，赡养裁判与一般民事给付判决不大一样，赡养裁判给付周期可能是10年、20年之久。

多数赡养人在法院下达裁判之初会主动按裁判执行，但时间一长，拒不履行的现象就多了，哪怕强制执行也难有成效。这是目前大多数法官最不愿意承办赡养纠纷案件的原因之一，而现行刑诉法将“拒不履行法院判决、裁定罪”操作程序作了修改，在一定程度上使得“执行难”的现象波及到了赡养纠纷执行上。因此，对与赡养相关的刑罚幅度适当提高，实有必要。 最后需要指出的是，要想从根本上解决老年人赡养问题，必须加快推进社会养老保障金制度。我县统计资料表明：在现有的10万人口中，91%生活在农村，随着计划生育政策的深入推进、医疗卫生保障条件的改善和小城镇建设的加快、农村人员逐渐向城镇集中的20年后，城镇家庭中独生子女将达到95%，农村也将达到60%以上，独生子女将真正登上养老舞台。届时，一对夫妇赡养4位甚至6位老人的现象将大量出现，赡养问题将成为一个真正的社会问题。由于独生子女政策为人们普遍认同，夫妇抚养子女的负担大大减轻，家庭收入中用于自身养老的投资作为一项固定支出项目必将为人们所重视，逐步由养儿防老转变为自已养老，实现养老问题的社会化。同时，国家也应从公民纳税收入和养老保险手续中拿出一部分完善公益性专业养老院和老年人康复护理服务机构建设，进一步完善社会分工，减轻子女赡养压力，逐步形成养老社会化、专业化、产业化，实现子女以精神赡养为主、具体养老事宜由专业老年人服务机构承担的社会养老保障体制，最终彻底解决家庭赡养方面存在的问题，促进国民经济和社会事业的全面协调健康发展。

参考文献：

①《中国老年报》2003年5月17日第3版。

②《闪光的足迹》，安阳市中级人民法院编，人民法院出版社，2001年版。

③最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》。

④最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的司法解释

(二)》。

⑤《中国法制史》，蒲坚著，光明日报出版社，2001年版。

第五篇：论预付式消费卡消费者权利的保护

摘要：随着经济的发展，市场竞争力的加强，预付式消费卡越来越普遍地应用于商界各个领域。在预付式消费卡带来便利的同时也产生一些问题，严重侵犯消费者的利益。本文从预付式消费卡产生问题的原因分析，从法律角度提出解决方法。 关键词：预付式消费卡 消费者权利 法律规制

预付式消费卡越来越普遍地应用于商界各个领域，商家拉拢了长期的顾客，积攒了人气，聚集了大量的周转资金。消费者享受打折优惠，购买物品不必付现金，携带便利。但是预付卡具有先付款后消费的特点，消费者交付钱款之后，即丧失了主动性和选择权，经营者的诚实经营和信守承诺直接关系预付卡持有人能否享有质量保证的服务或商品。

消费者权利受侵害主要表现在以下几个方面，一是虚报价格，提价。经营者为了将消费者“绑定”为长期客户，刻意虚假抬高不办卡的消费价格，造成“巨额优惠”的假象，在消费过程中，消费者不知道商品或服务的正常价值是多少，消费者无力与经营者相抗衡。二是产品、服务质量得不到保证。消费者购买预付卡就处在不利地位，产品和服务往往由商家说了算，产品、服务质量难以保证。三是商家携款逃跑现象时有发生。预付式消费卡的发卡主体以自身的信誉和资产作为保证来发卡，这种情况实际上增大了消费者一方的风险，尤其是在法律监管机制如此不完善的情况下，消费者处于极其不利的法律地位，到最后，消费者成为了承担经营者经营失败后果的“倒霉鬼”。一些投机分子，以其信用为担保进行变相融资，“借发卡之名行圈钱之实”，恶意卷款逃逸，使得消费者成为风险的唯一承担者。四是卡不能转让，不能退，丢失不补。由于在办理消费卡时，消费者与商家一般没有签订相关的合同条款，导致当消费者想终止合同时，或预付卡丢失时，商家常常会以消费者单方面违约为由，或者依据格式条款，拒绝退还卡内的剩余金额、转让或补卡。我认为应从完善法律法规和加强监管两个方面保护消费者权利。

一、完善法律法规

建议从以下几个方面完善《消费者权益保护法》。

1、明确经营者义务。

经营者在收取预付费前，需提供明确规定经营者义务的合同，以书面形式与消费者约定内容，提供信息应当明确具体，包括消费卡的名称、种类和功能;消费卡购买、充值、使用、退卡方式，还有挂失、转让方式;收费项目和标准;当事人的权利、义务;

1 纠纷处理原则和违约责任等。书面合同中未规定，出现消费纠纷，按有利于消费者一方处理。当服务达不到标准时，消费者有权要求退卡、转让、补偿损失等。连锁经营商户的直营店、加盟店，不能承担退卡责任的，连锁经营商户总店应当承担连带责任。

2.自由退卡。

因为预付式消费卡的特殊性，可以规定在购卡一定时间段内自由退卡。尚未接受实质性服务的，消费者有权解除合同，经营者一次性返还全部预付费用;交付预付费后，接受经营者提供的免费体验或试用服务的，不影响消费者行使无条件解约权;如果已消费的，可退还相关费用。消费者通过信用卡支付预付费，若企业无责任的，消费者应承担银行刷卡手续费等合理费用。

3、不得设置消费卡丢失不补、过期作废现象。

消费卡遗失的，应由消费者本人及时向经营者挂失，经营者应为消费者补办新卡。因消费者未及时挂失而造成经济损失的，由消费者自行承担。消费者消费卡因损坏而无法继续使用的，可持旧卡向经营者办理换卡。消费卡不得设有效期，发卡企业或售卡企业对超过有效期尚有资金余额的不记名卡应提供激活、换卡等配套服务。

4、关于发卡人的变更，应当设立地位继承制度。

在发卡人转让与预付卡有关的业务时，或者进行合并、分割时，或者发生自然人继承时，该业务的受让人、合并后存续或新设立的法人、分割后全部继承该业务的法人、由于继承而取得该业务的自然人，应当继承预付卡发行者地位，承担原发卡人的一切与预付卡相关的义务。在发卡人终止时，如果是作为自然人的发卡人死亡，其继承人负有偿还预付卡余额的责任;如果是发卡人解散，预付卡作为一般公司债务或一般破产债权参与清偿。

二、完善监管制度

建议以工商监管为龙头，构建有效的消费者权益保护监管体系。

1、严格市场准入制度，统一发放预付卡。

工商部门确定发行预付卡门槛，发行预付卡的商家必须具有五年以上经营经历，较强的经济实力，较高的注册资金。由工商部门统一制作预付卡发给各商家，限定预付卡发放金额，发放预付卡采用实名制，购买者凭身份证购买，商家与工商部门联网，这样工商部门能准确地统计谁发放了预付卡，预付卡由谁购买，发放了多少预付卡，消费多少还剩下多少资金未消费。

2、建立保证金制度

欲发行预付式消费卡的发卡方，必须根据预付式消费卡发行计划的一定的比例，先行提取保证金，在银行开立相应的保证金账户。账户中的所有款项一律专款专用，只负责对因发卡方的违约行为，对消费者造成损害情形下的损害赔偿。同时进行保证金留存制度，规定发行企业必须留存预付款账户资金余额的一部分作为风险保证金,以保障持卡人权属的实现。此外，也可以尝试引入第三方信用机构来解决巨额保证金的管理。如金融机构应当参与到规范预付式消费卡消费的工作中来，可以试行消费者将卡内金额储存在商业银行设置的中间账户中等方式，一旦企业逃逸，消费者可向该银行申请退卡。银行与工商部门进行联动，经工商部门核实情况后，银行可以将中间账户中的卡内余额退还给消费者，这样可以从根本上杜绝某些不法商家卷款逃逸的企图。

3、严惩商家违约行为。市民在办理预付式消费卡的同时就与商家形成了消费合同关系，商家关门或转行应该告知消费者，有退还消费卡内余额或更换消费卡的义务，否则将构成违约。有些消费者持有小额的预付式消费卡，在商家违约后考虑时间成本，金钱成本，多一事不如少一事的心态往往忍气吞声。可由工商部门牵头组织消费者集体上诉。市民可要求商家返还，也可提起民事诉讼。如数额过高或受害者较多，商家的恶意违约行为可构成诈骗罪。