对劳动争议案件的分析

第一篇：对劳动争议案件的分析

对劳动争议案件处理的几点思考

内容提要：当前劳动争议案件逐年增多，但相关的法律、法规、司法解释不规范、不健全，人民法院审理该类案件的压力越来越大，笔者就该类案件的类型、适用法律、法规等方面谈几点粗浅看法。关键词：劳动争议 处理 思考 建议

劳动争议是指劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议，又称劳动纠纷。随着企业的转型、改制，以及大量农村剩余劳动力外出务工，劳动争议纠纷已成为较为突出的社会矛盾。同时，在法院审理劳动争议案件过程中遇到的各种各样的法律问题也层出不穷。

目前，劳动部门和人民法院受理的劳动争议案件逐年增多,从湖南省洪江市人民法院近几年的收案来看，2006年仅2件，2007也只6件，但今年就已立案受理20件，在做工作未受理的劳动争议案件还有数十件。就人民法院来说，虽然该类案件只占据着很小的比例，但在处理上难度大，消耗的司法资源多。现笔者结合审判实践中就劳动争议案件处理的某些问题谈谈几点粗浅看法，以期共思，并与广大同仁商榷，从而对今后劳动争议纠纷案件的处理有所帮助。

一、当前劳动争议案件的几种类型

1、历史遗留问题引起的劳动争议案件。主要表现为因政治运动、计划生育等被用人单位除名、终止劳动关系的。这类案件的历史背景复杂，年代久远，政策性强，证据收集困难，处理难度较大，当事人工作难做，上访人员较多。

2、因社会转型、企业改制等引起的用人单位开除、除名、辞退或劳动者辞职、自动离职而产生的劳动纠纷。90年代以来，我国逐步推行社会主义市场经济，使我国计划经济条件下创建的一大批中小国有企业效益越来越差，并逐渐倒闭，期间企业不得不大量减员，将一批批职工予以辞退、开除，后企业在改制过程中这批职工为经济利益从而引发劳动争议。这类案件涉及面广，人员多，容易引发集体上访。

3、《劳动法》出台后，劳动者对执行工资、保险、福利、培训、劳动保护等规定而产生的劳动纠纷。随着法制建设的日益健全和普法教育的广泛开展，国家对劳动者权益保护力度的不断加大，对《劳动法》的执行和监督的力度也随之加大，劳动者对自身权益保护的意识也不断增强，这类案件现在正在逐年增多，特别是经济较发达地区，并逐步向经济欠发达地区漫延。

4、《劳动合同法》出台后因劳动合同的签订、履行、变更而产生的劳动纠纷。自《劳动合同法》实施以来，劳动者为自身利益的最大化和自身的随意性，不断寻找福利待遇更好的用人单位;或在用人单位不顺意就随意更换用人单位，而不顾原劳动合同的权力义务的约束。另外劳动者为寻求自身劳务关系的稳定性，与用人单位在订立劳动合同期限长短时发生争议。这类案件涉及面广，人员多，甚至影响到用人单位经济利益、商业秘密等，社会影响较大。如前段时间发生的飞行员跳槽案。

5、因工伤引发的劳动争议案。这类案件不是很多，主要是在适用法律上、实体处理上争议较大，理解不一致。

6、其他劳动争议案件，如用人单位对劳动者的身份区别对待，在人事、劳动部门登记时有的登记为公务员、事业编制人员、非事业编制人员、正式职工、临时用工等，引发劳动者争议;再如劳务派遣合同关系中引发的劳动争议。这类案件社会关系较为复杂，在处理上难度大，处理不当难以让当事人服判息诉。

二、近几年人民法院审理劳动争议案件的特点

从近三年我院所审结的各类劳动争议案件来看，这类案件有以下特点：

1、案件数量逐年增多。从2006年的2件到2008年的20件，数量大幅度增加。随着对《劳动法》、《劳动合同法》执法和监督管理力度的不断加大，这类案件的数量还会不断上升。

2、少数当事人难缠。劳动争议案件大多数当事人在明法析理的基础上都能服判息诉，但少数当事人固执已见，不到黄河心不死，一审、二审、再审，再不行就上访，特别是因历史原因引发的劳动争议案件，当事人多是老上访户，不管法院如果公正处理，不达其目的，就是不服判。

3、判决的少，调解撤诉的案件多。多数案件当事人在明法析理基础上都能息诉，双方当事人能达成调解协议，最终调解撤诉。如今年我院受理的20件案件中，已调解撤诉的就有17件，判决结案仅1件。

4、所受理的案件类型较多。过去所受理的劳动争议案件多是因用人单位除名、辞退而发生的案件。现在有《劳动合同法》实施后就劳动合同的发生的劳动争议案件，有因执行工资、保险、福利、培训、劳动保护、提前退休等规定发生的劳动争议，有劳务派遣、竞业禁止发生的劳动争议。特别值得关注的是因政治运动、计划生育等历史原因引起的劳动争议案件，这些劳动者现在正在大范围串连，随时上访。

5、劳动争议案件在处理时，社会关系复杂，行政干预较多，给人民法院公正司法带来一定难度。

三、劳动争议案件多的原因

1、劳动行政部门执法不严。由于执法不严，对于《劳动法》中的许多义务性规定因此形同虚设，义务得不到履行，自然使权利无法得到实现。有的案例中，一些规模大的企业，劳动者虽工作10年以上，可用人单位就是不与劳动者签无固定期限合同，直接将劳动者辞退，这样的情况在现实中还有很多。如电信、邮政部门没有讲清缘由将许多职工解除合同，移交劳务派遣单位。

2、用人单位缺乏监督。劳动行政部门对用人单位的监督管理不力，造成用人单位与劳动者间建立的劳动关系在现实中能够完全依照劳动法规定的要求执行的还相当有限，只是当劳动者将用人单位告上法庭的才能够主张并最终可能获得应有劳动者权利，而绝大多数劳动者由于目前就业压力巨大，只要能够有工作，发工资养活自己便已心满意足，那里敢主张“权利”，而用人单位也是基于绝大多数劳动者这种心理，而不断压低劳动者待遇，剥夺劳动者各项权利。因此，劳动行政部门应加强对用人单位的监督工作，完善各项保护劳动者合法权利的制度措施和相应的惩戒办法，使《劳动法》、《劳动合同法》中规定的各项劳动者权利能够得以实现，才能有效减少劳动争议纠纷。

3、信访制度缺失。由于我国信访制度缺失，对那些缠访、滥访人员无相关制度约束，以致出现上访为大。导致部分劳动者无理取闹，动不动就去省进京上访，于是上级部门为息事宁人，要求基层起动司法救济程序，以求稳住当事人不上访，人为出现新的劳动争议案件。

四、当前处理劳动争议案件所遇到的有关问题

(一)所适用的劳动法律、法规不规范不健全。

劳动法是一个独立的法律部门，不同于民法和经济法，除劳动法法典外，牵涉行政法规、部门规章、地方政府规章等多种法律渊源，政策性强，随时代发展变化而变化，因社会进步而不断赋予新的内容。虽然随着法制的不断健全，我国劳动法律体系得以不断充实，但目前仍欠规范和健全。

1、法律规范不系统全面。目前《劳动法》中的有关规定还比较粗略，许多内容仅做了原则性规定，给具体案件处理带来困难，难以把握尺度，还需进一步予以细化，明确规范，使之更具可操作性。

2、劳动法律渊源众多，司法解释、行政规章纷纭，内容不统一，效力高低各有不同，给法律适用带来很大困难。还需进一步进行清理和统一。如新的《劳动争议调解仲裁法》规定申请仲裁的时效期间为一年，而《劳动法》和《最高人法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》规定申请仲裁的时间均为60日，虽然在处理上按照新法优于旧法，即按一年执行，但应对旧法统一修定，以免给难缠的当事人抓歪理。

3、劳动法律规定滞后。随着市场经济全面建立和经济体制改革的不断深入，在市场作用下劳动关系活动中不断出现新问题和新情况，调解劳动关系的法律规范难以全面预见，滞后性在所难免。如对非法用人单位的用工主体资格问题。《劳动法》只规定了5类用工主体，但当这5类主体出现了以上情形，是否仍然具备用工主体资格的问题，在学界一直存在重大分歧。笔者认为在法律法规中应明确规定视为用工主体。

(二)对审判实践中所遇到的有关具体问题的不同理解

1、关于劳动争议发生起算时间如何确定的不同理解。从劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条规定 “劳动争议发生之日是指当本人知道或者应当知道其权利被侵害之日，这也就是劳动争议仲裁申诉时效起始之日。该规定中“知道或者应当知道”给审理有一定的自由裁量空间。2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第(二)项规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”这一规定对当事人知道或应当知道的情形又作了补充。于是在审判实践中大多数人对“知道或者应当知道”一律按照“解释(二)”中的规定处理。但笔者认为对“知道或者应当知道”不能一律教条化，应区别对待。即《劳动法》实施前发生的劳动争议应从宽掌握，因为之前我国法制不健全，许多法律规范不全面系统，不能对用人单位、劳动者发生的劳动关系苛刻要求。如对违反计划生育的，在80年代和90年代我们国家为执行这一国策，对许多当事人的处理都不规范，未能严格按程序办事(在当时的历史条件下，本身对程序要求就极少)，用人单位只是开会通过，然后通知当事人就算处理了，大多数当事人知道违反国策也就一走了之，不再在用人单位上班，与用人单位计较。那么对这些不再回用人单位上班的当事人就应视为知道自己权利被侵害，其起算时间应以不再上班之日为准，而不宜按“解释

(二)”中的规定处理。但对《劳动法》实施后，就应按“解释(二)”中的规定处理。因为法律法规已经完善，不严格依法律办事就应视为违法。

2、对劳动争议诉请范围如何理解?对诉讼请求与仲裁请求一致性的审查以及对诉讼请求超过仲裁请求部分的独立性的审查。对于这些审查，目的是先裁后审的程序设计上的最终实施，故对于诉讼请求与仲裁请求的范围不一致时，人民法院须对于这些请求范围进行审查，对于仅在诉讼中提出的与仲裁请求范围无

联系、而具有独立性的请求应驳回诉讼请求，并告知其先向仲裁部门申请就具有独立部分的请求进行仲裁。另外，需要注意的是，劳动争议案件审理过程中，人民法院对于被告在收到仲裁裁决书之日起15日后提出的诉讼请求，应不予受理。

3、劳动争议案件的诉讼时效问题的理解。《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”，那么一般民事权利保护的诉讼时效期间为二年，而《劳动法》第八十三条规定“劳动争议当事人对仲裁不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”即劳动争议案件的诉讼时效期间应适用法律的特别规定，为收到仲裁裁决书后的十五日为限。另外，在审判实践中，对超过仲裁时效的劳动争议案件被劳动仲裁委员会以申请已过时效为由裁决不予受理的如何处理?有的以超过诉讼时效为由适用《民法通则》予以驳回，有的以超过仲裁时效为由驳回。笔者赞成后一种意见，应按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条规定“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日(现在为一年)期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”

4、工伤劳动争议案件的处理?工伤劳动争议案件虽然少，但在处理上认识不尽一致。特别是对未经工伤认定的案件，有的人认为对于用人单位对构成工伤无异议的案件，不必经由劳动行政机关的工伤认定程序，可能直接提起诉讼;还有的人认为劳动部门不予工伤认定的，人民法院可以直接认定。笔者不敢苟同，在我国，工伤认定是劳动行政关机的职权行为，当事人对工伤认定不服，应该提起行政复议以及行政诉讼来救济。且工伤保险赔偿金由两部分组成，一是由社会保险经办机构支付的部分，二是由用人单位支付的部分，对于应由社会保险经办机构支付的部分，则必须依赖于劳动行政机关的工伤认定才能支付，如果人民法院自行作出构成工伤的确认，就有可能与劳动行政机关依职权作出的工伤认定结论相矛盾，同时还有司法权代替行政权之嫌。因而，对工伤认定必须依照法定程序进行，人民法院审理工伤劳动争议案件不得违背相关规定而对是否构成工伤的问题作出自己的认定，同时对那些由劳动能力鉴定委员会作出的“工伤等级认定书”等也不能作为工伤认定的结论。当事人只有在得到劳动部门的工伤认定后，对工伤赔偿达不成协议时，经劳动仲裁委员会仲裁裁决后才能提起工伤赔偿劳动争议诉讼。故对于未经工伤认定，但要求按工伤纠纷处理的案件，可以两种方法处理：一是中止对案件的审理，以等待劳动行政机关的工伤认定结论，并经劳动仲裁庭仲裁后再进行审理;二是驳回当事人的起诉，告知当事人向劳动行政机关申请工伤认定。

5、工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合如何处理?对于因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时构成工伤的，如何处理工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系问题，有的人认为工伤赔偿责任与人身损害赔偿责任是分属不同部门法的请求权救济方式，应各自在不同的诉讼制度内处理，劳动者可以获得双份赔偿。有的人认为不行，工伤赔偿是补偿性赔偿。笔者认为：第

一、劳动者有权选择是按工伤保险赔偿制度，还是按人身损害赔偿制度求偿。第

二、工伤赔偿金与人身损害赔偿金两者之间的相互影响关系。如果劳动者选择了人身损害赔偿，就不得再选择工伤赔偿。但有一种情况例外，就是劳动者选择人身损害赔偿之后，赔偿额低于工伤赔偿额度的，劳动者还可以就不足部分要求工伤赔偿。因为工伤保险赔偿制度的原则是“补偿性原则”，工伤赔偿是对劳动者所受实际损失的补偿，如此从工伤保险赔偿制度的实体法角度看，不管工人首先获得的是工伤保险赔偿还是人身损害赔偿，其均不应同时获得人身损害赔偿和工伤保险赔偿的“双份”赔偿金。

6、劳动争议诉讼是否适用反诉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》

第九条规定“先起诉的一方为原告，后起诉的一方为被告，但人民法院应对双方的诉讼请求一并作出裁决”，

由此可见，劳动争议诉讼从程序规范上排除了反诉制度的存在。一是反诉得以成立应当具备三个构成要件：⑴反诉是用来抵销本诉的;⑵反诉是独立的诉;⑶反诉与本诉有一定关联性。在劳动争议诉讼中的反诉不是为了抵销本诉，而是为了对抗本诉，但不管怎样人民法院都应当对劳动仲裁全面审查。二是从《解释(一)》

第六条规定可见，如果其提出独立于原劳动争议的诉讼请求，则应告知当事人向仲裁委员会另行申请仲裁，这也从根本上排除了劳动争议诉讼程序存在反诉的可能。因而，劳动争议诉讼不适用反诉。

五、处理好劳动争议案件的几点建议

1、加快劳动法律法规及司法解释、部门规章等体系的建设和完善。目前，劳动法及配套法规、规章很多，但存在相互间规定不一致的现象，规章、复函与法律法规之间存在冲突，造成了劳动仲裁部门的仲裁员之间、劳动仲裁部门与人民法院之间对规章、复函的适用和理解往往差距很大。这样即不能适应劳动关系的多样化，又给正确执法带来了很大困难。

2、加大《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》执法监督管理，切实维护劳动者合法权益和用人单位的利益，建立健康的劳动关系市场秩序，完善社会保障体系。

3、做好普法教育，搞好个案引导。劳动争议案件政策性强，涉及大量的劳动行政法规和部门规章。劳动者大多法律知识欠缺，因此劳动部门、司法部门要做好普法教育，人民法院在审判实践中要搞好个案引导。引导当事人在正确理解法律涵义的基础上理性地提出自己的诉辩主张，避免因请求不当而造成矛盾激化，耐心向当事人宣讲和解释法律，为顺利解决纠纷打下了思想基础。如我院今年受理的19件怀化市安江纺织有限公司与劳动者劳动争议案中，我们通过明理析法，耐心做好用人单位和劳动者工作，促使劳资双方达成和解协议，最后有17件案件安纺公司撤回了起诉。

4、注重调解，利于化解劳资纠纷，做到案结事了。劳动争议案件的双方由于利益分歧，对抗性强，矛盾激烈，而且多为群体性纠纷，如企业改制、结构性调整引发的劳动争议，涉及众多劳动者的利益，处理不当，极易诱发上访、闹访、群访等不稳定因素。因此，我们要搞好人民调解、行政调解(即仲裁调解)、司法调解工作，加强三调解联动。人民法院在审理劳动争议案件时必须注重调解，把调解作为审理劳动争议案件的首选，多做当事人的劝和、疏导工作，缓和双方的对立情绪，争取双方互谅互让，妥善解决纠纷，引导劳资双方依法建立和解除劳动关系，促进人力市场健康有序发展，维护社会和谐。

六、劳动争议纠纷解决机制设想

随着我国经济体制改革的不断深入，我国企业正在逐步转型、改制;同时，随着劳动者法律知识增加和维权意识的提高，今后一段时期内我国劳动争议案件将不断攀升，特别是经济欠发达地区上升速度更快。目前，我国劳动争议案件解决机制实行的是一裁二审制(对工伤劳动争议案件就更繁琐，可能几裁多审)，对争议当事人来说程序多，要求严，不小心就因调解、仲裁、诉讼时效而失去救济的途径。另外，对仲裁来说，劳动争议案件是前置程序，必经途径，而仲裁

后又是作为民事案件进入诉讼程序，对仲裁部门没有任何约束，于是仲裁部门对某些案件采取走过场，将问题复杂化，然后把皮球踢给法院，造成案件处理难度加大。笔者结合审判实践和现状就劳动争议案件的解决机制提二点建议：

1、一种建议是对劳动争议案件实行一裁终结制，即所有劳动争议案件经仲裁裁决终结。第一，劳动争议案件实行一裁终结制，可以减少当事人的诉累，节约社会资源，更利于保护各方当事人的合法权益。第二，劳动仲裁机构是劳动部门的一个职能部门，其行使的职权实质是一种行政职权，其所作出的仲裁裁决实质是一具体行政行为(在工伤劳动争议案件中就工伤的认定就明确了通过行政复议或行政诉讼来救济)，当事人对仲裁不服的，则采取通过行政诉讼程序加以救济，维护其合法权益。这样，实行一裁终结制就可以对劳动仲裁机构加以约束，督促其认真履行职责，加强其责任心，妥善处理劳动争议，使劳动仲裁制度的优越性得以充分体现。否则，劳动仲裁机构就将作为行政诉讼的被告，对违法仲裁承担败诉的责任。第三，实行一裁终结制，可以减轻人民法院审判资源不足的压力，节省司法资源。

2、如果不实行一裁终结制的话，为提高劳动争议处理机制的效力，建议将劳动仲裁机构收编，交由人民法院统一管理，成立劳动争议审判庭，专门负责劳动争议纠纷案件的审理工作，使劳动争议案件和其他民商事案件一样，实行二审终审制，减少当事人必须经过仲裁裁决程序。劳动仲裁实质上就是等同于人民法院的审判裁决，取消仲裁裁决程序并不影响对当事人权利的救济，当事人可能通过司法途径同样可以维护其自身合法权益。这种解决机制可以减轻劳动行政机关的压力，避免行政权和审判权的混同适用，让劳动行政机关有更多的时间、人力和物力加强《劳动法》、《劳动合同法》的执行法监督和管理力度，保护劳资双方的合法权益，相反又可以减少劳动争议纠纷案件的发生，更利于建立一个健康的劳动力市场体系。而且，采用这一机制能够维护我国民事诉法律体系的统一性，使劳动争议纠纷的诉讼时效和其他民事案件时效一致。

第二篇：劳动争议案件处理方式的分析和建议

我国目前处理劳动争议案件的程序为一裁二审制。即：劳动争议发生后，申请人在法定期限内先向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，经劳动争议仲裁委员会处理并作出裁决后，对该裁决不服的当事人，在法定期限内向人民法院起诉，经人民法院审理并作出裁判后，对该裁判不服的，在法定期限内上诉于二审人民法院，经二审人民法院审理并作出裁判后，劳动争议纠纷才能最终得到解决。

一、笔者认为目前这种处理方式至少有以下三个很明显的弊端：

(一)人民法院是司法机关，劳动仲裁委员会是行政机关，人民法院既无权维持劳动争议仲裁委员会的裁决，亦无权改判或发回劳动争议仲裁委员会的裁决。劳动仲裁委员会只有在当事人服从裁决而不向人民法院起诉的情况下在能显示其存在的必要性，只要一进入司法程序，劳动争议仲裁委员会所做的工作就没有任何价值。而根据目前具体的司法实践来看，当事人不服仲裁裁决的比例大大超过了服从裁决的比例，这就造成了国家人力资源的巨大浪费。

(二)劳动争议案件的处理经过一裁二审，处理和审理时间加在一起，比一般的普通民事案件的审理时间还要长，以至于当事人付出更多的时间和精力，导致了其自身诉讼成本的加大。

(三)在处理劳动争议案件的过程中，出现了劳动仲裁程序和民事诉讼程序诸多的积极冲突和消极冲突的问题。立法的不明确造成了行政机关和司法机关职权的不明确，无形中损害了行政机关和司法机关的形象。

更大的弊端则是目前这种处理劳动争议案件的方式在具体的实践中缺乏法理依据、法律依据和可操作性。尽管最高人民法院和劳动部屡屡采用解释、细则、答复、说明等多种方式来弥补其不足，但往往是治标不治本，头痛医头，脚痛医脚。要作到既要符合我国的立法精神，又要处理好具体的案件，往往是不能两全其美，只能照顾其中一个方面的需要了。但这样所带来的危害后果是巨大的，不仅给法律的适用带来了混乱的隐患，还有可能影响到我国的法律架构的统一性和完整性。

二、以下笔者将对目前我国劳动争议案件处理方式进行具体分析，以证明这种前置程序存在的种种不足之处。

(一)劳动争议仲裁前置程序缺乏足够的法理依据和法律依据

何为仲裁?仲裁是指当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，由第三者作出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度和方式。当事人自愿选择、非司法机构审理、裁决具有法律约束力是仲裁三个特点。而劳动争议仲裁程序是不具备这三个特点的。 首先，对争议的解决方式不是由当事人选择的，而是《中华人民共和国劳动法》规定的必须要经过仲裁。当事人使用劳动局制定的格式劳动合同尚能勉强称之为当事人对仲裁机构和仲裁事项进行了选择，而当事人使用非标准格式的劳动合同或者根本没有签订劳动合同的事实劳动关系就不能认为他们对仲裁机构和仲裁事项进行了选择，但事实上劳动争议仲裁机构还是接受并处理了这类案件。

其次，完整意义上的仲裁程序是与司法程序平行的一种制度，仲裁实行一裁终局制，司法程序不是仲裁程序的后续，当事人不能采用先裁后审的方式来解决纠纷。而劳动争议仲裁程序只是司法程序的前置程序，当事人不服裁决还可以向人民法院起诉，而最终的裁判权是司法机关而不是非司法机构，劳动争议最终变成了由司法机关审理而不是非司法机构审理。

第三，仲裁裁决一经作出就具有法律约束力，当事人可以申请强制执行。司法机关必须经过严格的司法程序才可以撤销已经具有法律效力的仲裁裁决和对已经具有法律效力的仲裁裁决不予执行，并且司法机关无权改变仲裁裁决。但是，根据目前我国法律法规规定，司法机关是无权而且没有必要撤销劳动仲裁裁决的。因为在司法机关审理的时候，劳动争议仲裁裁决已经处于效力待定的阶段，只有人民法院准予当事人撤诉和当事人超过起诉期间被驳回起诉，劳动争议仲裁裁决才能恢复其效力。除此之外的其他任何情况，劳动争议仲裁裁决都没有法律约束力，是一个没有法律效力的裁决，司法机关可以自行对劳动争议进行审理。

第四，根据我国目前的法律架构来进行分析，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国仲裁法》同属于我国法律体系中的法律，即“二级大法”，是我国的基本法律，其法律地位和效力低于宪法而高于其他法。而我国在程序法方面规定了“三诉一仲”制度，即：《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》。而《中华人民共和国劳动法》中对劳动争议的仲裁解决程序是和《中华人民共和国仲裁法》的仲裁程序相违背的，是一种游离于“三诉一仲”程序之外的另外一种程序。而这种似是而非的程序是没有必要存在的，因为《中华人民共和国仲裁法》规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”，《中华人民共和国民事诉讼法》规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。以上两部法律已经涵盖了劳动争议解决的途径，多出一个劳动争议仲裁程序是重复和多余的，何况它还和它们相抵触呢?这只能给法律体系和实际操作带来混乱。 因此，我认为把劳动争议仲裁程序称之为“仲裁”程序是没有法学理论上的依据，至少是没有足够的理论依据。正因为如此，我们在具体工作中会发现目前的劳动争议仲裁程序有一点“四不象”的感觉，很多时候无法作理论上的深入研究。

笔者认为，把目前我国的劳动争议仲裁程序称为行政机关的“行政确认行为”反而比较恰当。所谓行政确认行为是指行政机关对行政相对人的法律关系或有关法律事实，以书面形式予以确定、证明、澄清等。其实，目前我国的劳动争议仲裁机构正是在行使这样一种确认的权力。

我们可以借鉴目前公安机关对交通事故责任认定的作法，根据劳动争议的特点进行适当的改进，制定一个劳动争议机构对当事人发生劳动争议纠纷的行政确认制度。因为这种行政确认不是行政处罚，当事人不能对该确认行为向人民法院提起行政诉讼，因为这种行政确认是行政行为而不是民事行为，所以，当事人也不能对该确认行为向人民法院提起民事诉讼，当事人对该确认行为不服只能向上级行政机关提起行政复议。人民法院在审理劳动争议案件的时候，对劳动行政机关就该劳动争议作出的行政确认决定，如认为确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。

但是，这并不是最理想的解决方案。因为，它只是从法理和法律上的确定了劳动仲裁机构的合理性和合法性。并没有缩短处理劳动争议案件的时间，还是浪费了诉讼资源，没有达到节约诉讼成本的目的。

(二)劳动争议案件处理方式在具体工作中缺乏可操作性

衡量一部法律是不是一部“良法”，最起码的标准就是好用，这就是我们指的立法是否科学，是否运用了立法技术，是否具有可操作性。一部漏洞百出、逻辑混乱的法律是无法实施和遵守的、更谈不上能达到当时的立法意图。笔者总结了依照目前的劳动争议案件处理方式，在处理案件中出现的一些问题，用以说明其缺乏可操作性。

1、当事人对劳动争议仲裁裁决的部分事项不服，向人民法院起诉的，人民法院的审理范围如何确定?

例如：某用工单位甲因其单位职工张某患病，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事另行安排的工作，而向张某提出解除劳动合同，但是没有按照国家有关部门规定给予经济补偿。张某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，劳动争议仲裁委员会裁决甲单位给予张某经济补偿金、医疗补助费和额外经济补偿金共三项费用。张某认为裁决中认定的医疗补助费金额偏低，向人民法院提出不服此项裁决内容。法院应当如何确定审理范围呢?

如果依据民事诉讼“不告不理”的原则，法院只能对医疗补助费的金额是否符合国家规定进行审理，而不能对经济补偿金和额外经济补偿金进行审理。最终只能作出对医疗补助费的认定的裁判。但是，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”也就是说，张某只能依据法院裁判的内容，就医疗补助费的支付，向人民法院申请强制执行。因为人民法院强制执行的依据必须是已经生效的仲裁裁决，而劳动仲裁委员会的对经济补偿金和额外经济补偿金的裁决是没有法律效力的，所以，张某会必然丧失了就该劳动争议仲裁裁决向人民法院申请强制执行的权利。很显然，这种结果是不符合我国的立法意图的。

那么，人民法院是否可以对张某的案件进行全面审理呢?答案仍然是否定的。姑且不说全面审理本身就是一种重复和没有价值的劳动，单说原告张某的诉讼请求、经审理查明和判决主文部分就无法恰当表述。审判人员把经济补偿金、医疗补助费和额外经济补偿金共三项要求都写上，于事实不符，于法律无据，而且还有审判人员鼓动原告起诉，使自己陷于不公正之嫌。

由于没有规则可循，在具体的司法实践中，往往是审判人员按照自己的想法，想全面审理就全面审理，想部分审理就部分审理，审理范围由自己定。总之，采用哪种方法审理都不妥，结果导致审判人员陷入两难境地。

2、事实劳动关系与劳务关系的范围没有明确的区分标准。

根据我国的有关法律法规的规定，对事实劳动关系有如下规定：

(1)《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第82条：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”

(2)《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”

(3)劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条：“‘个体经济组织’是指雇工在七人以下的个体工商户。”

(4)劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。

根据以上的规定，我们归纳出事实劳动关系的定义如下：凡劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，不论是否订立劳动合同，并为其提供有偿劳动的，双方之间就存在事实劳动关系。也就是说，事实劳动关系是建立在用工单位和劳动者个人之间的一种法律关系。

什么是劳务关系呢?由于法律没有明确规定，我们只能根据日常的习惯来进行定义了：是指不以实物形式而以提供活动的形式满足他人的某种需要的活动，提供劳务的人称为务工人员或者雇工，一般是从事手工业生产或者家务劳动，接受劳务服务的是个人。

那么，企业、个体经济组织和劳动者个人之间是否可以建立劳务(雇佣)关系呢?个人是否可以作为用工单位与劳动者个人建立劳动关系或者事实劳动关系呢?

例如：用工单位甲雇佣城镇居民乙为其清洗办公楼玻璃幕墙，乙不慎摔伤。他们之间是什么事实劳动关系还是劳务关系?如果说是劳动关系，乙和甲既没有签订劳动合同，又不是甲单位的成员，找不到适用劳动法的依据。如果是劳务关系，乙又不属于不适用劳动法的那几种人。对乙应该按工伤还是按人身损害赔偿处理?是用劳动争议仲裁前置程序还是按照民事诉讼程序来处理本案? 再例如：某歌星常年雇佣的私人保镖、司机和经纪人，他们之间是什么法律关系?是事实劳动关系还是劳务关系?如果按劳务关系来处理，势必会使被雇佣者处于一个不利的地位，但是按照事实劳动关系来处理又没有法律依据。

如果我们不能准确理解事实劳动关系和劳务关系的区别，就有可能导致在审理案件的时候会采用错误的程序。按照我国法律法规的规定，适用劳动仲裁前置程序的劳动争议案件只有四种：劳动合同纠纷、集体劳动合同纠纷、事实劳动关系争议、劳动保险纠纷。而劳务(雇佣)合同纠纷是不适用劳动法的规定的，而是直接采用民事诉讼程序来对案件进行处理的。

造成这种情况出现的原因是：我国目前在劳动立法与民事立法的衔接和冲突上没有运用科学的立法技术，所以才出现了这种定义、范围模糊的现象，在具体工作中使人感到无所适从。

3、人民法院是否能接受劳动者的反诉?

例如：劳动者刘某因用工单位甲扣发其工资，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁裁决甲单位补发其被扣的工资，甲不服而提起民事诉讼，请求人民法院确认其对刘某作出扣发工资的处理是正确的。

在此，法院依法只能审理甲单位的确认之诉，而不会主动审理刘某的给付之诉。在甲单位的诉讼请求不成立而被判决驳回的情况下，法院就无法在该案的判决中表明对刘某的原主张给予支持，而在此阶段，劳动争议仲裁委员会的裁决已经没有法律效力了，刘某的合法权益是得不到法律保护的。在本案中，刘某为了保护自己的合法权益，只能提起反诉，要求法院判令甲单位给付被扣发的工资。但是，刘某的这种“反诉”是否属民事诉讼意义上的“反诉”，法院应否一并审理?很显然，由于两个诉的种类的不同，刘某的反诉是不成立的，但法院要是不对其“反诉”进行审理，刘某的诉讼权利就得不到保障。在具体的司法实践中，对这种情况的出现并没有一个明确的标准可供审判人员参考。

4、对劳动争议仲裁程序中可以先予执行的规定没有法律依据。

最高人民法院在给劳动部劳动关系和监察司的回函中，就在劳动争议仲裁程序中能否先予执行的回答是：对涉及到职工生活保障、工伤医疗保障等有关职工切身利益的问题，经过初步审理后，确属紧急情况的可以比照国际经济贸易仲裁中的中间裁决或部分裁决的形式，裁决企业支付职工的劳动报酬或因工负伤急需的医疗费。但此种裁决与民事诉讼法赋予人民法院裁定先予执行是不同的。企业对中间裁决或部分裁决不服的，应参照民事诉讼法第九十九条规定，赋予企业向原仲裁委员会申请复议的权利。该裁决生效后，如企业不执行，职工可以申请人民法院强制执行。

首先，人民法院肯定可劳动仲裁委员会作出的先予执行与人民法院作出的先予执行的效力是不一样的，是一种类似于经济仲裁中的中间或部分裁决。但是，经济仲裁中的中间裁决和部分裁决也是裁决，一经作出就有法律效力，并没有复议的过程。

其次，劳动仲裁委员会在紧急情况下作出的含有先予执行内容的部分裁决，也是一种效力待定的劳动争议仲裁裁决，当事人不服也可以向人民法院起诉。但是回函却剥夺了当事人的起诉权，因为，民事诉讼法第九十九条规定在复议期间是不停止裁定的执行的。

第三，该回函无异是给本来就很混乱的劳动争议仲裁程序设置了更多的不稳定因素，又搞出一个似是而非的规定。特别是剥夺当事人的起诉权等于是改变了“一裁二审”的劳动争议处理制度，使之变成了“一裁终局”的制度，可是，最高人民法院是没有权力作出这种改变的。

三、建议

目前我国的劳动争议案件处理方式中问题很多，很乱。最好是一步到位，彻底改变。笔者建议如下：修改劳动争议案件的处理程序，将其归入到《中华人民共和国仲裁法》的调整范围，将“一裁二审”改为“或裁或审”，即：

由用人单位和劳动者在劳动合同中协议选择由劳动仲裁委员会通过仲裁程序进行裁决或者由人民法院通过诉讼程序进行裁判的方式来处理劳动合同争议。对没有签订劳动合同的事实劳动关系和劳务(雇佣)关系，在出现争议后，当事人可以通过达成仲裁协议，选择通过仲裁途径解决争议。劳动仲裁实行“一裁终局”制，对仲裁裁决不服的不能向人民法院提起诉讼。

对既没有书面劳动合同，又达不成仲裁协议的，一律由人民法院管辖，人民法院实行“两审终审”制。

仲裁程序和诉讼程序相互独立，互不干扰。人民法院可以依照《中华人民共和国仲裁法》的有关部规定对仲裁裁决行使撤销权和裁定不予执行权。

第三篇：对我县涉林案件的调查与分析

近几年来，我县涉林案件逐渐增多，至2002年达到最高。2000年共受理案件15件15人，2001年共受理案件18件18人，2002年共受理案件25件25人。从共受理案件性质来看，滥伐林木犯罪案件28件28人，森林失火案件12件12人，盗伐林木犯罪18件18人。由于这类犯罪不仅严重地破坏了森林资源，而且社会危害性大，严重影响林区社会秩序，增加了林政管理的难度，必须引起社会的广泛关注和高度重视。下面就我县涉林案件作简要的分析。

涉林案件的特点

从已发生的涉林案件看，具有以下特点：

一、滥伐林木数量大，森林资源破坏严重。少则超指标滥伐数十立方米，多则超指标滥伐数百立方米。如犯罪嫌疑人姚某某，系县扶罗镇常委副镇长，分管经贸林工作。2000年11月至2001年7月间，姚在经营并兼任县振扶开发公司法人期间，因开采重晶石矿需要木材撑洞和做矿架等用，于是利用职务之便，采取“先上车后补票”或“不补票”的办法，先后委托矿农在蒙冲盖林场铁岩山、黄爪湾、仙人坡肢、蒙冲湾等11处山场采伐了云溪要八孟组、老田组的、讲溪组的、岑坟组的、皂溪村利寨组的、平乐组的、铁榜组的及丈溪村的与镇企业办联营的股份林场杉木823侏。经聘请林业工程师鉴定，该823侏活立木蓄积121.9015立方米，扣除有证部分杉木活立木蓄积29.2308立方米，超伐杉木活立方蓄积92.9707立方米，计滥伐林木价值30020元。

二、发案村多为偏远山村。这些地方交通不发达，经济落后，群众经济来源是“以农为主，靠山吃山”，传统农业模式典型。山区立地条件差，发展经济受制约，而森林资源相对丰富。

三、森林失火案件增多，多发在清明节前。近几年气候等方面的原因，森林失火案件增多，造成毁林面加大，给集体带来了较大的损失。如被告人吴代学于2002年4月4日下午五时，进到狮马冲的责任田将一个星期前吹田坎时砍下来的柴草归堆在水田坎边，并堆在一起，用随身带去的气体火机点燃杂草。结果造成森林失火，过火林地面积276亩，烧毁林木蓄积393立方米，烧毁幼林6500株，直接经济损失达52140元。

四、绝大部分法律意识淡薄，林业法律法规知识欠缺，对滥伐林木的严重后果认识不足。滥伐林木案件中，有的涉及村组干部，有的涉及乡镇领导，他们均认为超指标砍伐不要紧，林业站发现了最多罚点款，或者认为为了村组或乡镇集体利益超指标砍伐一点林木只有这么大的事。更有其者，有的对超指标滥伐林木的认识到了离谱的境地。如有人认为树是村集体的，自己有权砍自己的树，不管林业部门的事，对林业部门工作人员的制止置若罔闻。有的因涉林犯罪被逮捕后，感到非常纳闷，并质问办案人员其为了集体的利益，为何要其个人承担责任。如被告人杨清权，系县茶坪乡林业工作站站长，于1999年10月至2000年9月期间，多次组织村民无证砍伐乡管林木，执法犯知法，共滥伐林木675株，于2001年以滥伐森林罪被判处有期徒刑六年，并处罚2万元。

涉林案件增多的原因

一、林业管理人员的渎职行为助长了涉林案件。一方面，林业管理人员工作不负责任，不按操作规程办事，在核发林木采伐许可证，不了解采伐地点资源状况，把采伐地点定得不具体，甚至只规定到村到组，无法进行作业设计或根本不搞作业设计，造成采伐混乱。另一方面，林业管理人员核发林木采伐许可证后，没有进行必要的监督检查，不检尺，有的甚至连砍代现场都不去，任由村民砍伐，直到木材运输检尺后才知道已超砍。

二、执法欠力度，打击不到位。由于诸多原因，林业公、检、法的经费始终没有解决，办案费用均是自理，并有创收任务，因此，严重存在“以罚养警”现象。致使对犯罪分子打击不力，处罚不到位。相当一部分案件被林业公安以罚代刑消化，起诉到法院的案件也因经济利益的驱动，绝大部分犯罪分子被从轻处罚，其中更多的是被判处了缓刑。根本起不到“杀一儆百”的作用，致使村组干部滥伐林木案件屡屡发生。

遏制涉林案件的对策

一、法律宣传要深入，形式要多样化。《森林法》虽已实施十多年，但在广大农村尤其是偏远山区，群众对该法的内容知道得少，只知道有这么个法，对违反该法要受何种处罚，缺乏足够的认识。因此，有关森林的法律法规的宣传要进一步深入，不要停留在拉拉横幅、写写标语的形式上，而要深入到村、到组、到农家，形式多样化，使广大群众真正了解林业政策和法律法规。同时可以采取到乡镇，到林区集中公判一批涉林犯罪分子的作法，以案说法，以案宣传，用群众身边的事身边的人教育群众，必然会取得良好的效果。

二、保障办案经费到位，加大打击力度。由于办案经费紧张，装备落后，办案手段原始，不仅严重挫伤了广大林业政法干警的工作积极性，而且产生的一系列后果，有油水的案件争着办、无油水的案件不办、拖着办或查而不力。查办的案件大部分不是被消化了就是交了钱被从轻处罚。因此要努力保障办案经费，以便充分调动林业政法干警的工作积极性，加大打击犯罪分子的力度，严肃执法，杜绝以罚代刑，以费代刑的现象，做到有案必查，查必从快从严，慑于政法部分的威力，滥伐林木的现象必然得到遏制。

三、加强林政管理，强化林业行政执法监督。加强林业工作人员的职业道德培养，加强林业部门的干部队伍建设，使林业部门的工作人员做到依法行政，严格按照法定规程操作，依法发放采伐许可证，加强林木采伐的监督管理，严格检尺制度，从源头上堵

住滥伐林木的发生。同时，林业主管部门对林业工作人员的违法失职行为不护短，依法严惩，确保林政管理到位，工作人员尽责，防止滥伐林木的发生。

四、加强森林防火宣传，提高防火意识。森林失火多发生在乡村，多发在边远村组，且时间多集中在清明节前。因此，宣传工作要到位，要细致，采取走村串户地进行把工作做扎实，对重点户要跟踪督促。此外，还要重打击，对造成影响大，损失大的犯罪嫌疑人要从严查处和惩治。

第四篇：对一起医疗行政侵权诉讼案件的分析

【摘要】这是一起由卫生行政部门批准医疗单位处理一具长期存放的尸体所引发的“行政侵权”案件。

该案已经一审法院审理终结，维持了卫生行政部门的批准行为，驳回了原告的其他诉讼请求，双方均未上诉而

结案。

【关键词】行政诉讼权，尸体处理，医疗纠纷

【中图分类号】i)922.16

【文献标识码】b

【文章

编号】1007—9297(2oo3)01—0o19一o

2随着我国社会主义法制的不断健全和完善，行政相对

人已从1990年《中华人民共和国行政诉讼法》实施之初的

“不敢告、不想告、不会告、不能告”，逐步发展到愿意通过行

政诉讼来保护自身的合法权益。相对人敢告，行政机关积

极应诉的局面已经形成。本案行政机关虽然以胜诉告终，

但认真对本案进行分析、研究，不难发现本案在受理、适用

法律等方面存在一定问题。本文将就此作粗浅的分析。

案情

1997年5月2日，原告周某的丈夫在某看守所羁押期

间被他人殴打致伤，在送往医院途中死亡，后尸体移至医院

太平间。1998年6月1日，最高人民检察院出具了[98]高

检技鉴字第45号检察技术鉴定书，原告周某对该鉴定无异

议。在尸体存放医院太平问期间，原告一直没有同医院协

商尸体火化事宜。2000年3月16日，医院依照《医疗事故

处理办法》及公安部、卫生部《关于维护医院秩序的联合通

告》的规定，以书面形式向市卫生局提出关于火化原告之夫

在内的等8具尸体的请示，市卫生局作出了“如确属于无人

认领尸体，同意医院白行处理并报市公安局备案”的批示。

2000年4月29日医院将原告之夫的尸体火化。后原告认

为，市卫生局在没有通知家属的情况下擅自为医院盖章将

尸体火化，不仅使其家属的身心健康受到了很大打击，同时

构成了对原告的侵权。遂于2001年11月15日向某法院

提起行政诉讼。，

法院审理及判决

法院于2o02年3月16日开庭公开审理了此案。法院

认为，原告之夫的尸体在医院太平间存放长达二年多的时

间，其间有关部门对尸体进行了司法鉴定，尸体继续存放已

没必要，作为家属原告周某应主动到医院协商尸体处理事

宜，在其不去医院处理的前提下，市卫生局依照有关规定，

批准医院自行火化原告之夫的尸体并无不当。于同年3月

28日作出判决。法院认为，原告请求被告赔偿交通费、赔

礼道歉的诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。依

照《医疗事故处理办法》第19条第2款，卫生部、公安部《关

于关于维护医院秩序的联合通知》第6条，《中华人民共和

国行政诉讼法》第54条第1项，最高人民法院《关于审理行

政赔偿案件若干问题的规定》第33条之规定，作出如下判

决：(1)维持市卫生局2000年3月16日批准医院自行火化

原告之夫尸体的行为。(2)驳回原告的其他诉讼请求。同

时判决案件受理费100元由原告负担。

法院判决后，双方均未上诉，本案就此终结。

讨论

本案在审理过程中，有如下问题需要商榷

一

、本案应如何定性

综观本案的全过程，对这起案件是否属于行政案件，笔

者有不同的认识。笔者认为，在此案中，原告与医院、原告

与卫生行政部门是平等主体之间的权利义务关系，而不是

行政机关与行政管理相对人之间的管理者与被管理者之间

的不平等关系，所以，卫生行政部门所作的批准医院自行火

化尸体的批准意见，不属于行政机关对其管理相对人所作

的具体行政行为范畴，而属于行政机关不具有强制力的行

政指导行为。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和

国行政诉讼法》若干问题的解释第1条第2款之规定，该行

为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。笔者认为，原告

之夫的尸体存放在医院太平间时就已与医院形成了保管合

同关系，作为医疗单位，在多次联系原告未果的情况下，不

应向卫生行政部门请示，而应依法行使法律赋予的诉讼权

利，向人民法院提起诉讼，通过法律程序来解决纠纷。如果

原告对医院未经其允许擅自火化其夫尸体确存异议，可以

通过民事诉讼来解决而非行政诉讼。

二、法律适用问题

本起案件中，原告之夫在送往医院途中就已死亡，与医

院之间不存在医疗纠纷，更不可能发生医疗事故，故在处理

此案时不应适用《医疗事故处理办法》。类似的案件如果发

生在2002年9月1日以后，也不能适用<医疗事故处理条

· 20 ·

例》。

三、诉讼时效

假如本案是行政案件，那么

原告的诉讼请求也已超过

诉讼时效。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第39条的

规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，

应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。本案

中市卫生局作出的批准时间是2000年3月16日，医院火

化尸体的时间是2000年4月29日，原告提起行政诉讼的

时

间为2001年l1月15日，显然以超过3个月。

法律与医学杂志2003年第10卷(第1期)

综上，笔者认为，有关尸体的纠纷案件，涉及伦理、道德

及法律多方面的规范，在处理此类案件时，应严格依照有关

法律、法规，如若处理不当，不但会给当事人造成物质损失，

还会给多方当事人带来巨大的身心伤害，因此，应谨慎从

事。

(收稿：2002一l1一o6)

作者单位：1.黑龙江省大庆市卫生局。16331

12.黑龙江省大庆市五官科医院。163311

3.黑龙江省大庆市中级人民法院。163311

· 专家评论·

本文所报道、分析的案例确实很特殊，不仅对这样的行为如何规范没有具体的法律规定，而且还涉及到行政行为和法

院行政诉讼受案范围等问题。但是类似案件在全国范围内已经发生了几起，而且该问题目前在医疗纠纷中确实困扰着医

疗机构和卫生行政部门。我个人对本案例提出以下两点意见：

第一，文章中提到，卫生局的批复是一个行政指导行为。我个人意见，这个批复行为不是一个行政指导行为。行政指

导的一个特点是单方性，即行政机关希望行政管理相对人去做什么事情或者不去做什么，而行政管理相对人做不做，行政

机关不予干涉。而本案中，卫生局的批示是基于医院的一个请示，是一个依申请的具体行政行为。对于市卫生局的批复

不服，还是可以提起行政诉讼的。

第二，医院与原告之间是平等主体之间的权利义务关系不错，但是，市卫生局和原告之间的法律关系，并不是文章作

者认为的也是平等主体之间的权利义务关系。从更细的角度看，市卫生局是基于医院的请示，对医院作出了一个批复，这

个批复具有许可的意义。即医院依据卫生局的批复，取得了可以处理尸体的权利。在医院和卫生局之间，是行政法律关

系。原告和卫生局之间，是基于批复这个行政行为的复效性而形成的关系。复效性主要是说，医院取得了可以处理尸体

的权利，但是，从另一个角度看，原告就丧失了权利。所以，原告的权利是基于卫生局的批复才有了被值得保护的可能性，

原告才具有原告的资格。

当然，文章作者的观点也有一定的响应者，只是文章笔墨较少，没有说得很充分。

以上为个人观点，仅供读者参考。

第五篇：对景德镇市刑事案件发案、办理情况的调查分析

景德镇市刑事案件发案及办理

情况的调查分析与思考

——检察机关如何运用宽严相济刑事政策处理实践中存在的问题

戴卫东

程美华

刘志军

蒋玲玲

一、对景德镇市刑事案件发案、办理情况的调查分析

(一)该市刑事案件发案现状

五年来该市刑事案件发案数量基本持平，恶性犯罪数量不大，轻伤害案件、盗窃案件等数量居多，这些依然是影响社会稳定的不和谐因素。 表一：近五年来该市刑事案件受理情况

时 间 (年) 收 案 (件/ 人) 915/1364 853/1301 1021/1556 953/1377 377/550 毒品犯罪(件) /比例 31/3% 27/3% 30/3% 19/2% 12/3%

抢劫(件)/比例

轻伤害案(件)/比例 121/13% 101/12% 135/13 102/11% 46/12%

盗窃(件，数/比例 180/20% 164/19% 208/20% 196/20% 70/19%

交通肇事/比例 27/3% 41/5% 66/6% 55/6% 26/7%

未成年人犯罪(人)/比例 193/21% 104/12% 136/13% 105/11% 73/19%

累犯 (人)/ 比例

共同 犯罪(件)/比例 43/5% 51/6% 68/7% 50/5% 21/6%

额较大)(件)2003 2004 2005 2006 2007(1-5月)

88/10% 93/11% 107/10% 92/10% 28/7%

154/17% 165/19% 170/17% 122/13% 59/16%

1、轻伤害案件、盗窃(数额较大)等轻微刑事案件数量较大，在整个刑事案件中占有很大比重。仅轻伤害案件、盗窃(数额较大)两类案件五年来就保持在30%以上。轻微刑事案件的多发折射出诸多社会矛盾。对此不能仅仅注重刑法的惩罚功能，而是要通过各种渠道和方式预防和减少此类犯罪，妥善化解社会矛盾，以促进社会稳定和谐。

2、共同犯罪、二次犯罪现象值得关注。共同犯罪及累犯占一定数量，且具有更大的社会危害性。2006年以来累犯人数有所回落，共同犯罪案件发案率保持平稳，五年来均保持在5%-7%之间。

3、未成年人犯罪案件占有较大比重。五年来均在10%以上，其中2003年最高，为21%。2004-2006未成年人犯罪趋于平缓，但2007年以来又明显上升，达19%。未成年人由于心智尚未发育成熟，尚未形成正确的世界观、人生观，辨别是非能力和控制能力较弱，很容易走上犯罪道路。未成年人关系着祖国的未来和家庭的幸福，因此要相当重视和给予更多的关注，并动员司法机关、学校、社区和家长多方面力量，以达到教育、挽救的目的。

(二)该市检察机关对刑事案件的办理情况 第

一、批捕、起诉及适用审判程序情况(见表二)

1、侦查监督部门在公安机关将刑事案件报送批捕后，认真履行侦查监督的职能，根据事实与法律，慎重批准逮捕，对于不符合逮捕条件的，做出不构成犯罪不予逮捕、存疑不捕和无逮捕必要不予逮捕的决定。侦查监督是检察机关履行法律监督的重要环节，对于保证办案质量，维护犯罪嫌疑人的权益方面起着重要的意义。该市2003年不捕率为7%，2004年以来不捕率大幅度大升，且保持平稳，四年来均达到14%以上。

2、公诉部门在审查起诉过程中，对犯罪嫌疑人作相对不起诉比率较低。实践中，由于现实情况的制约，相对不诉运用率比较低。究其原因，一是不起诉程序复杂，承办人提出相对不诉的意见经主管领导审批后报检察委员会讨论，由检察长最终决定不起诉，因此可能会拖延案件办理的时间和进度;二是上级检察机关规定了不起诉考核指标，下级院为了不影响考核成绩，故存在“多一事不如少一事”的想法;三是不起诉后的配套制度不完善。在对犯罪嫌疑人作相对不诉处理后，因缺乏必要的监督及考察机制，直接影响着不诉的实际效果。在构建和谐社会的今天，在全国政法工作会议提出宽严相济刑事政策的前提下，检察机关如何运用并用好不起诉裁量权，是一个值得深思的问题。

3、建议法院适用简易程序和普通程序简化审占有很大比重，五年来有60%以上的案件都适用了简易程序和普通程序简化审审理。同时从下表的数据表明，仍具有较大的上升空间。简化审判程序对于提高审判效率，缩短羁押时间，维护被告人的权益方面起了十分重要的作用。 表二 ：

报捕 (人) 批捕(人)/比例 1039/92% 1002/85% 1132/85% 931/85% 460/84%

不捕 (人/ 比例 78/7% 164/14% 201/15% 160/15% 81/15%

收案 (人)

起诉(人)/比例 1188/87% 1043/80% 1333/86% 1127/82% 467/85%

相对不诉(人)/比例 64/5% 78/6% 44/3% 91/7% 42/8%

起诉(件) 819 740 939 870 383

简易 程序/ 比例 238/44% 201/27% 248/26% 208/24% 107/28%

简化 审/ 比例 223/27% 281/38% 426/45% 381/44% 164/43% 时间(年)

2003 2004 2005 2006 2007(1-5月) 1125 1182 1337 1091 545

1364 1301 1556 1377 550 第

二、针对刑事案件的发案特点，该市检察机关在近几年的实践过程中，特别是实施宽严相济的刑事司法政策以来，以宽严相济的刑事政策为指南，当宽则宽，该严则严，宽严结合，有几点好的做法。

1、建立公诉案件分类办理制度及轻微刑事案件快速办理机制。第一，走专业化办案的道路，特成立了未成年人办案组、经济类案件办案组、轻微刑事案件办案组、重大疑难案件办案组等。第二，对于轻微刑事案件，建立了快速办理的工作机制，尽可能缩短办案期限，力争快审快结。对于适用简易程序的案件，规定公诉部门在15天内办结。通过建立快速办理机制，该市检察机关刑事案件积案率降低，大大提高了办案效率，同时对缩短犯罪嫌疑人的羁押期间也有一定的积极意义。

2、根据恢复性司法理念，创造性开展刑事和解工作。该市检察机关在未成年人刑事案件和轻伤害案件及过失犯罪案件中探索引入刑事和解制度。其中浮梁县检察院在刑事和解方面有着创造性的做法，值得思考和借鉴。该县作为林业大县，失火犯罪比较突出，犯罪对象集中在“老实人”、“年纪较大的人”、“勤劳的人”三类。该院批捕科针对上述情况，通过促成双方和解做不捕处理：一是积极促成和解，由犯罪嫌疑人向被害人进行经济赔偿，若无赔偿能力，则采取替代补偿方案。有这样一起案例：犯罪嫌疑人叶水才，2005年4月4日上山祭扫坟墓，不慎引起森林火灾，烧毁林地241亩，林木蓄积为221.31平方米。此人为人老实，事发时无其他人在场，下山后才发现山上起火，知道是自己引发的，赶紧返回救火，之后投案自首。林业公安报捕之后，承办人根据案件事实及过失犯罪、自首等情节，积极开展刑事和解。针对叶水才没有经济赔偿能力，承办人提出一个方案，即林场提供树苗，由叶水才请亲朋帮忙栽种，对其烧毁的林地进行复垦还林，双方很快达成了和解。于是批捕科作了不捕决定，之后叶水才积极组织亲朋好友帮忙栽树。后该案移送到法院，叶水才被判有期徒刑一年，缓刑二年。此案的办理在当地群众中产生了强烈反响，认为我们检察机关很有人情味，为群众排了忧、解了难，很好的化解了矛盾，促进了社会和谐。

3、积极开展抗诉工作，强化法律监督。该市检察机关积极开展抗诉工作，加强市检察院对基层检察院的业务指导，及时与基层检察院公诉部门进行沟通。不仅对有罪判无罪、量刑畸轻的案件及时提出抗诉，而且对定性错误、量刑畸重、失当的案件也及时提出抗诉。通过抗诉，纠正了法院的判决，维护了被告人的权益，收到了良好的成效。

4、加大对严重暴力犯罪的打击力度，“依法从重”，“依法从快”。在法定期限内，及时立案侦查、及时逮捕、及时起诉，以达到有效地追究犯罪、证实犯罪、打击犯罪的效果。对于共同犯罪的案件，如同案犯在逃，根据现有的证据足以证明在案犯犯罪事实的，先对在案犯批捕、起诉。

5、针对未成人犯罪案件，有如下几点做法：①建立了专人办理机制，积极推行人性化办案方式。该市检察院下发了关于未成年人犯罪案件办案条例，并建立了专人办理机制。指派法律底蕴深厚、业务能力强的女检察官作为承办人。工作中积极推行人性化办案方式，将其运用到讯问、告知、庭审等环节。尽量前往未成年犯罪嫌疑人(被取保候审)家中讯问。在告知其诉讼权利的同时宣传法律知识。庭审过程中，努力做到态度和蔼而不失严肃，用语真诚而不失严厉。②积极开展对未成年被不起诉人的帮教及跟踪回访工作。一是推行承办人负责制。承办人负责对其进行帮教，这项工作在年终时予以考核。二是建立了社区(或学校)、家长、检察官联席会议制度，动员社区(或学校)、家长和检察官一起对其进行监督和帮助，使其能够得到更快更大的进步。2004年，珠山区检察院受理了一起抢劫案。未成年犯罪嫌疑人马某，是市重点中学在校学生，平时表现和成绩良好，一念之差参与一次抢劫。公诉科审查后，经检委会讨论后决定对其不起诉。之后又指派该案承办人对其进行帮教及回访，并动员社区和学校一起进行监督。当年高考，马某顺利考上了大学，成为一名充满美好人生前途的大学生。现在马某仍定期向承办人汇报他的学习生活情况。③积极开展未成年人犯罪预防工作。成立了未成年人犯罪预防工作组，制定工作方案，成员轮流进社区、入学校开展法制教育活动。工作组成员分别担任学校法制副校长，通过给学生上法制课，提高未成年人群体免疫力。珠山区人民检察院在几年前就开展了此项工作，自2003年以来，未成年人犯罪预防工作组成员共深入陶瓷学院、江西陶瓷美术学校及各中学、赛跑坦社区等地举办法制讲座40余次，以此引导未成年人明辨是非，树立正确的世界观和人生观，增强法律知识，提高法律意识，有效的预防犯罪，起到了很好的社会效果。

二、检察机关在贯彻宽严相济刑事政策过程中存在的问题

宽严相济刑事政策的提出，对指导司法实践提供了一盏指路明灯。在全国上下大力提倡宽严相济的大环境下，在实际办案过程中，对于如何在具体案件中体现出并体现好宽严相济，如何把握好宽严相济的“度”，如何达到法律效果、社会效果与政治效果的统一存在一些问题。

1、相对不捕、相对不诉率严格苛刻，与贯彻宽严相济刑事政策产生矛盾。自全国政法工作会议提出各级政法机关要善于运用宽严相济的刑事司法政策以来，检察机关从自身特点出发，积极探索和执行宽严相济的刑事政策。作为检察机关在批捕和公诉阶段，对符合不捕、不诉条件的案件，按照宽严相济的要求，可捕可不捕的应不捕，可诉可不诉的应不诉，充分体现从宽，才能真正将贯彻宽严相济刑事政策落到实处，而不是仅停留在口号上面。而现实存在的问题是上级检察机关制定了相对不捕率、相对不诉率等考核指标，为不影响考核成绩，故不能充分运用不捕、不诉的权利。另外，因实践中对于不捕、不诉缺乏具体的可操作性的规定，把握不好又极可能出现不捕、不诉极难运用或可能滥用的两种极端。

2、司法解释与法律规定产生冲突，罪与非罪不易把握。是否构成犯罪以刑法规定的四个犯罪构成要件来认定，但两高出台的相关司法解释又作了不同的规定，实践操作中可能出现难以操作的尴尬局面。比如2005年12月12日最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪”。这对未成年人关于抢劫的定罪标准大大放宽。我们在实践操作中碰到过这种案例：已满十四周岁不满十六周岁的人实施了上述条款规定的行为，却未造成被害人轻微伤以上或不敢正常到校学习、生活等危害后果，我们作了不诉处理。之后没过多久，该未成年人又实施了上述行为，而且是多次使用轻微暴力(比如打嘴巴、拳打脚踢等)强行索要对方(多人)财物，其主观恶性较深，犯罪情节较为恶劣，造成的不良影响也较大。这种情况是否构成抢劫罪?对未成年人犯罪体现从宽，若认为不构成抢劫罪而不予追究，对未成年人而言，刑法是不是丧失了惩戒和威慑的作用，更不利于其成长?另外，是否对于未成年人过于宽泛，从而有放纵犯罪之嫌?

3、检察机关在刑事和解过程中到底处于何种地位?拥有何种权力?如何有效的促成刑事和解?刑事和解能够在很大程度上修复破损的社会关系，达到双赢的局面，实现法律效果和社会效果的完美结合，其积极意义是不言而喻的。因此检察机关也在积极的探索和尝试刑事和解工作的开展。检察机关在参与刑事和解时，积极的做法是通过把犯罪嫌疑人和被害人双方召集到一起，为他们创造谈判的条件，提供和解的方案等。对于被害人而言，往往希望获得经济赔偿和对方认罪道歉等心理安慰;而对于犯罪嫌疑人而言，无非是得到从轻减轻处理或能够免除刑事责任。否则，犯罪嫌疑人无法获得利益，刑事和解就丧失了基础。当案件到了公诉阶段，我们又是否可以给予其相对不诉的承诺呢?因为相对不诉除了不诉率的限制之外，还有严格复杂的程序制约。若承办人居中促成犯罪嫌疑人与被害人达成了和解协议，而检委会最终没有通过不起诉决定，和解协议势必因犯罪嫌疑人反悔而付诸流水。另一方面，相对不诉会不会成为犯罪嫌疑人接受刑事和解的筹码也是我们所担心的问题。除了相对不诉，我们还可以向法院提出从轻或减轻处罚的量刑建议，比如建议适用缓刑、判令具结悔过、赔礼道歉等非刑罚措施。但是，量刑建议因没有法律约束力，是否会被法院所采用也不得而知，由此可能导致犯罪嫌疑人对检察机关的不信任。

4、如何既严把案件质量关，坚持检察机关独立行使检察权，又达到法律效果、社会效果与政治效果的统一?比如说故意伤害案件，犯罪嫌疑人致被害人重伤，公安机关将犯罪嫌疑人报捕。经审查发现，存在事实不清，证据不够充分的情况，根据法律规定应当不捕。但受害人及其家属不服，聚集大批群众到检察机关，强烈要求将犯罪嫌疑人逮捕，认为检察机关放纵、包庇了犯罪嫌疑人，导致了较大的社会影响。同时公安机关方面给予了巨大的压力，矛盾的焦点集中到了检察机关。如何化解社会矛盾，消除社会影响，协调与各方的关系，既能够严把案件质量关，经得起日后的检查与考验，又能促进社会的和谐稳定。这是一个值得探讨的问题。需要我们在实际工作中，视线不仅停留在案件本身，更要放眼大局，案件内外、法律、社会、政治等方面关系都要关注。

三、对检察机关如何贯彻宽严相济刑事政策的几点建议

1、完善取保候审及其配套制度，提高取保候审的运用率。目前，我们对犯罪嫌疑人多运用拘留、逮捕措施，只对少部分采用了取保候审。由于目前我国关于取保候审的相关制度及配套措施不完善，导致取保候审在实践操作中存在诸多问题。而且由于执法理念存在偏差，办案机关和人员不习惯将取保候审视为犯罪嫌疑人(符合取保候审条件)的一项权利，而更习惯将其视为自己手中的一项权力。因此，笔者认为可以在借鉴国外保释制度的基础上，完善我国取保候审制度及其配套措施，并加强对执法人员社会主义法治理念教育，另外检察机关要加强与公安机关沟通和协调。

2、在考核标准中，放宽或逐步取消相对不诉率。实践表明，相对不诉不仅具有节省诉讼资源、降低诉讼成本、提高诉讼效率的作用，更能够促使犯罪分子认罪伏法、达到预防犯罪和改造犯罪分子的现实意义。但由于检察机关对相对不诉进行了严格限制，不诉率等考核指标严格、苛刻、欠科学，因此使相对不诉实际运行不畅，导致检察机关在贯彻宽严相济刑事政策时受到严重制约。经调查发现，在年初时运用相对不诉的案件较多，之后便会严格控制，其原因在于上级检察机关不诉率的限制。而目前相对不诉比例很低，很多案件本应当作相对不诉处理却不得不起诉到法院。因此笔者建议在考核标准中，逐步放宽和取消相对不诉率。

3、建立社区服务令制度。现有司法制度下，在对犯罪嫌疑人作相对不诉之后，就意味着被不起诉人不必承担刑事责任，也不必承担其他责任。但事实上不管出于什么原因、具有何种情节，被不起诉人构成了犯罪，触犯了刑法，破坏了社会关系。虽然有的案件中被不起诉人取得了被害人的谅解，修复了双方关系，但对于整个社会而言，被不起诉人仍应当为自己的犯罪行为承担一定的责任。因此，笔者建议建立社区服务令制度。要求被不起诉人在半年(或一年内)内每间隔一周或两周到社区、敬老院、孤儿院等机构进行一次社会服务活动。这样，不仅服务了社会，对个人而言，也起到了悔过和改造的作用。

4、充分建议和同意法院适用简易程序和简化审。简易程序和简化审，既节省刑事司法资源、提高司法效率，又有利于被告人权利的保障，减少刑事司法程序对被告人的不良影响。在具体办案中，对符合法定条件的公诉案件，能够适用简易程序或者可以简化审理的，应积极主动建议人民法院适用;对于被告人及辩护人提出建议适用简易程序或简化审的案件，经审理认为符合条件的，应同意并向人民法院建议适用。除此之外，对于法律规定判处三年以上有期徒刑的案件，因犯罪嫌疑人存在自首、立功、从犯、胁从犯、犯罪预备、未遂或未成年人等情节，有可能被判处三年以下刑罚的，也要建议法院适用简易程序审理。

5、积极开展量刑建议工作。上级院可扩大在基层院推行量刑建议的试点工作。量刑建议能够强化法律监督，促进量刑更加公开公正，调动当事人对程序的积极参与，具有很大的现实意义。笔者认为，基层检察院通过量刑建议的试点工作，在实践过程中会遇到一些问题，积累一些经验，从而为上级决策机构提供第一手素材。

6、要把握好宽严相济的“度”，做到宽有节，严有度，宽中有严，严中有宽，相互结合。不能有失偏颇，过分强调其中某一方面而忽略另一方面。在对轻微刑事犯罪案件、过失犯罪案件、未成年人犯罪案件实行宽缓的同时，要注意若犯罪嫌疑人存在依法从重的情节，则应当体现从严。在对一些严重刑事案件进行从严打击的同时，若犯罪嫌疑人存在自首、立功等从轻情节的，在办案过程中也要充分体现从宽。

总之，检察机关贯彻落实宽严相济的刑事政策还有很长的路要走，还有很多的现实问题需要研究，还有很多的配套措施需要完善，但笔者相信，随着社会主义法治理念在司法机关的不断深入，人们对刑事政策的理解越来越透彻，检察机关一定会落实好宽严相济的刑事政策，为创建社会主义和谐美好社会贡献力量。