论我国的法律援助制度

在充满活力和日益开放的今天，越来越多的场合需要使用制度。制度是维护公平和公正的有效手段，也是我们工作的底线要求。什么样的制度是有效的？以下是小编为您整理的《论我国的法律援助制度》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

第一篇：论我国的法律援助制度

试论我国审计法律制度的立法完善

论文摘要

我国审计法的发展历经初创阶段、成长阶段和完善阶段。审计法律规范的内容分为四个部分，一是审计组织法，主要规范审计机构的设置、人员任免、组成，机构之间的相互关系等;二是审计实体法，主要规范审计机关的职责、权限等;三是审计程序法，主要规范审计机关和审计人员的工作程序以及复议、诉讼程序等;四是审计责任及审计机关违法失职应当承担的法律责任。

当前我国审计法还有许多亟待完善之处。第一，在审计权限立法上还存在一些疏漏和不足。《审计法》赋予审计机关的权限有要求报送资料权、检查权、调查取证权、采取强制措施权、建议处理处罚权、通报公布审计结果权等。尽管当前我国审计权限立法取得了一定的成就，但是与西方发达国家相比还存在一些不足，一是调查取证权的规定还不够健全，二是报送资料权这一规定不具体，三是没有表明意见权。第二，我国现行审计体制为隶属于国务院的行政型模式，相对于立法型审计体制而言，审计机关还缺乏较大的独立性。第三，目前我国审计法律制度在着手进行效益审计方面还不够健全。一是我国效益审计工作量占政府审计工作量的比重较低，尚未形成有效的模式，二是我国效益审计的法律制度建设还比较落后，缺乏有针对性的制度规范。

要适应经济、社会的发展，使审计工作能够满足时代的要求，应当在以下三个方面完善我国的审计法律制度：第一，完善我国的审计权限。一是完善调查取证权，二是细化检查权和要求报送资料权，三是增加参与制定经济法律法规权。第二，完善我国现行的审计体制。改革现行行政型模式的审计体制，逐步设立与国务院、最高人民检察院、最高人民法院相平行的审计院，向全国人大常委会负责并向其报告工作。第三，完善开展效益审计的法律和规范，探索建立规范效益审计的法律、法规。

一、我国现行审计法律制度的现状分析

(一)审计法出台的过程、背景和意义

1978年党的十一届三中全会做出了把党和政府工作重点转移到社会主义现代建设上来的战略决策，开始了系统的拨乱反正，国民经济停滞倒退的局面很快得到扭转。经济体制改革从农村到城市，在许多领域先后展开，对外开放的步伐也逐渐加快。1982年党的十二大提出了建设有中国特色社会主义的重要思想，确定了经济建设的战略目标、战略重点、战略步骤和方针政策。改革开放的全面展开，客观上要求加强财政经济管理，建全经济监督机制维护国家财经法纪。在这样的背景下，实行独立的审计监督制度，成为一个必要面紧迫的课题。我国最高审计机关---中华人民共和国审计署，于1983年9月正式成立。全国县级以上地方各级人民政府在两年多的时间内也普遍建立起审计机关。1983年《国务院批转审计署关于工作几个问题的请示的通知》和1985年《国务院善于审计工作的暂行规定》为贯彻落实宪法规定、规范审计工作提供了必要的法规依据，保障了起步阶段审计工作的开展。1988年国务院发布《中华人民共和国审计条例》后，较为完整的审计制度体系初步形成。1994年《中华人民共和国审计法》公布，这是中国审计法制建设的重要里程碑，标志着审计工作走上了法制运行的轨道。

(二)我国现行审计法律制度的基本框架

按照审计法律法规的内容和属性，其内容可以分为四部分，一是审计组织法，主要规范审计机构的设置、人员任免、组成，机构之间的相互关系等;二是审计实体法，主要规范审计机关的职责权限等;三是审计程序法，主要规范审计机关和审计人员的工作程序以及复议、诉讼程序等;四是审计责任及审计机关违法失职应当承担的法律责任。

二、我国现行审计法律制度存在的不足

(一)我国审计权限立法还存在一些疏漏和不足

为了保证审计机关切实履行审计监督职责，及时制止和纠正违反国家规定的财政收支、财务收支的行为，维护国家财政经济秩序，法律赋予审计机关必要的审计权限。根据现行《审计法》和《审计法实施条例》的规定，我国审计机关享有以下七个方面的审计权限： 1.要求报送资料权

要求报送资料权，是指审计机关依法享有的要求被审计单位按照规定报送与财政收支、财务收支有关的资料的权力。这是我国审计机关最基本的权力，是审计机关进行审计监督的前提条件。 2.检查权

检查权，是指审计机关依法享有的检查审计单位与财政收支或财务收支有关的资料和资产的权力。 3.调查取证权

调查取证权是审计机关行使审计监督权的必要条件。所谓调查取证权，是指审计机关依法享有的在进行审计时，就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查并取得有关证明材料的权力。 4.采取强制措施权

采取强制措施权，是指审计机关依法享有的在特定情况下对被审计单位直接采取或者通知有关部门采取强制措施的权力。 5.建议权

建议权指审计机关依法享有的就审计中发现的问题，向被审计单位及有关部门反映建议采取相应措施的权力。 6.处理处罚权

审计机关有权对其审计发现的违法行为进行处理、处罚。处理权是指审计机关依法享有的对被审计单位违反国家规定的财政、财务收支行为采取纠正措施的权力。处罚权是指审计机关依法享有的对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为采取制裁措施的权利。 7.通报、公布审计结果权

通报、公布审计结果权是指审计机关依法享有的向政府有关部门通报和向社会公布审计结果的权力。

从上述我国审计权限的内容可以看出，在党和国家的重视下，在社会各方面的努力下，我国的审计权限立法取得了可喜的成就。但是，与发达国家相比我国的审计立法起步较晚，目前国内学者对审计权限的研究也很不够，我国的审计权限立法还存在诸多疏漏和不足。目前，审计立法关于审计机关审计权限的一些规定还不够健全。具体表现在：

1.调查取证权的规定还不够建全。

《审计法》和《审计法实施条例》明确规定，我国审计机关享有调查取证权，有关单位和个人应当支持、协助审计工作，如实向审计机关反映情况。但是，《审计法》和《审计法实施条例》并没有规定有关单位和个人不接受审计机关调查的法律责任。这使得审计机关调查取证权经常得不到应有的尊重，在许多情况下形同虚设。现实中，一些单位和个人阻碍、拒绝审计机关调查藐视审计权限的现象时有发生。这些现象的存在，严重损害了审计机关审计权限的权威，损害了《审计法》和《审计法实施条例》的尊严，不利于审计机关审计监督职责的实现。 2.检查权和要求报送资料权的一些规定已经滞后时代。

我国审计立法权限的一些规定已经滞后时代，逐渐适应不了当前经济、科技形势发展的需要。例如，《审计法实施条例》规定，审计机关有权检查被审计单位运用电子计算机管理财政收支、财务收支的财务会计核算系统。被审计单位应当向审计机关提供运用电子计算机储存、处理的财政收支、财务收支电子数据以及有关资料。这实际上赋予了审计机关对于被审计单位电算化资料的检查权和要求报送资料权。但是，《审计法实施条例》的这一规定并不具体，缺乏可操作性，满足不了当前计算机审计的实际需要。实践中，一些被审计单位往往以法律法规规定不明确为由，拒绝审计机关检查，不配合审计机关的工作。这些现象的存在，严重影响了国家审计监督工作的顺利开展。 3.欠缺参与制定经济法律法规权。

社会经济生活多姿多彩，我国审计机关现有的审计权限仍然不能完全满足审计实践的需要。实践中，在制定和修改财经方面的法律、法规和规章时，全国人大、国务院等有权机关一般都会征求审计机关的意见，审计机关有一定的机会和渠道表明自己的意见。但是，征求审计机关的意见并不是立法的必经程序，有关单位在立法时也可以不征求审计机关意见。也就是说，对相关法律的制定和修改表明意见并不属于我国审计机关的法定权限。

(二)审计机关的独立性还不够

在建立国家审计制度的初期，我国选择了隶属于国务院的行政型模式。这种选择是符合一定时期的国家政治经济环境特点的。特别是在新旧体制转轨时期，财经领域中违法乱纪和有法不依的情况还十分严重，弄虚作假和会计信息失真现象仍比较普遍，内部控制和财务管理不规范的状况还没有根本好转;在这种情况下，实行政府领导下的行政型审计模式，有利于更好地发挥审计监督在维护财经秩序加强廉政建设，促进依法行政，保障国民经济健康方面的作用。从总体上讲，我国现行审计体制是符合现阶段国情的，能够较好保障审计机关法独立行使审计监督权。这些年来，从中央到地方，各级人大和有关部门对审计工作也给予了有力的支持和配合，审计执法环境有了明显改善，为审计工作的进一步发展创造了有利条件。但同时也应看到，在实际工作中，由于一些地方党政领导法行政意识不够，加上其他一些客观原因，宪法和审计法的有些规定没有切实得到贯彻落实，现行审计体制下，还存在一些迫切需要研究解决的问题。

导致问题发生的主要原因是现行审计体制与确保审计的独立性之间的矛盾而产生的。相对于立法型审计体制而言行政型审计体制具有较浓厚的内部监督色彩。我国实行行政型模式审计体制，审计机关负责人向本级人民政府行政首长和上一级审计机关负责并报告工作。国务院是最高权力机关的执行机关，而审计机关作为执行机关的组成部门去监督执行机关自身，力度肯定会受到到一定的影响，特别是政府某些行政活动有悖于法律，或在行政活动中存在短期行为，尤其会影响审计机关的独立性。而独立性是审计的“生命线”，没有独立性，客观公正地进行审计监督便无从谈起，审计重要作用的发挥则属奢望。因此，随着社会主义市场经济的确立和社会主义民主政治建设进程的加快，我国现行审计体制由行政型模式转为立法型模式已成必然。

(三)我国现行法律制度在涉及效益审计方面还有不足

效益审计的概念。效益审计是基于受托经济关系，对受托者开展的经济活动进行经济性、效率性和效果性的审查的评价，旨在促进更好地履行经济责任。就国家审计而言是国家审计机关对法律授权管理国家事务的政府及其部门其他组织所发生的经济活动进行经济性，效率性和效果性的审查和评价。

《审计法》第二条规定“审计机关对财政收支和财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督”，近年来，审计机关一直以财政、财务收支的真实合法性审计为主要工作内容。随着我国社会的变革和经济体制、政治体制改革所引发的政府管理体制的转型和经济增长方式的转变，审计环境正发生着重大变化，审计领域在不断拓展，而效益审计是经济发展的客观需要和内存需求。开展效益审计是《审计法》赋予审计的一项重要职责，是深化我国政府公共管理体制改革和落实科学发展观的客观需要，也是审计工作发展内存规律的必然要求。审计署2003年至2007年审计工作发展规划明确提出，“实行财政财务收支的真实合法审计与效益审计并重，逐年加大效益审计份量，争取到2007年，投入效益审计力量占整个力量的一半左右。”

目前我国有些地方推出了有关效益审计制度的条例，使效益审计有了一定的法律依据，但还存在一些不足：

1.我国效益审计工作量占政府审计量的比重较低，尚未形成模式。

我国的效益审计尚处在萌芽启步阶段，除了深圳市审计局率先推行财政效益审计外，还有上海综汇区审计部门2002年审计署组织对症下药18个重点机场和38个支续机场进行了效益审计。这些效益审计工作总量占政府审计工作量不到一个百分点，由此看来，我国的效益审计在政府工作中还够不上主流。 2.我国效益审计的法律建设还比较落后。

据了解，近两年来，全国仅有深圳市《深圳经济特区审计监督条例》、湖南省《湖南省审计条例》、珠海市《珠海经济特区审计监督条例》引入了效益的概念。我国的《审计法》中规定审计机关结被审计单位的财政财务收支及经济活动的真实性、合法性和效益性进行监督评价，但这仅仅是指审计要达到效益性的目的，而对如何具有开展效益审计的法律和规范也没有另论，既没有效益审计方面的指标评价标准，也没有效益审计方面的准则性质的可操作性指导文件。可以说到目前还没有制定专门的效益审计制度，缺乏有针对性的制度规范。

三、完善我国现行审计法律制度的建议

(一)完善我国审计权限的建议 1.完善调查取证权

列宁指出：“究竟用什么来保证法令的执行呢?第一，对法令的执行加以监督。第二，对不执行法令加以惩罚。”为保证审计机关审计权限的正常行使，维护法律的权威和尊严，真正做到违法必究，有必要修改《审计法》和《审计法实施条例》，进一步完善其关于审计机关调查取证权的规定，严惩不尊重审计机关权限的行为。在迹方面，我们可以借鉴我国台湾地区审计立法的相关规定。台湾地区1972年修正公布的《审计法》第15条规定了其审计机关的调查取证权：“审计机关为行使职权，特派员持审计部稽查证，向有关之公私团体或个人查询，或调阅簿籍、凭证或其他文件，和该负责人不得隐匿或拒绝，遇有疑问，并应为详实之复。行使前项职权，必要时，得知照司法或警宪机关协助。”根据这一规定，单位和个人拒绝、阻碍审计机关依法调查的，台湾地区审计机关有权请求司法或警宪机关协助其行使调查取证权，以排除障碍，保障其调查取证活动的顺利进行。在修改《审计法》和《审计实施条例》时，我们可以借鉴台湾地区审计立法的这一成果，赋予审计机关请求人民法院或者公安机关协助进行调查取证的权力，以排除障碍，确保审计机关调查。 2.细化检查权和要求报送

我国审计立法关于审计机关审计权限的一些规定已经滞后于时代，逐渐适应不了当前经济、科技形势发展的需要。例如，《审计法实施条例》规定，审计机关有权检查被审计单位运用电子计算机管理财政收支、财务收支的财务会计核算系统。但是这一规定并不具体规定缺乏可操作性，满足不了当前计算机审计的实际需要。为了贯彻党中央、国务院关于加强科学技术的决定，推进我国信息产业的发展，将高新技术用于审计工作中，加强审计机关对被审计单位计算机环境下的财政收支、财务收支及其有关经济活动的审计监督，保证审计机关监督职责在新形势下的充分发挥，有必要及时修改《审计法》和《补救地实施条例》，完善其关于审计机关检查权和要求报送资料权的相关规定。具体而言，我们在修改《审计法》和《审计法实施条例》时，可以在以下几个方面做出明确具体的规定：第一，审计机关有权检查被审计单位运用电子计算机管理的与财政收支、财务收支有关的计算机信息系统的安全可靠情况、内部控制制度和财政财务收支情况;第二，审计机关有权获得、使用被审计单位用于提取其计算机信息系统中的审计数据接口;第三，审计机关认为有必要对计算机运行系统进行测试时，有权提出测试方案，监督被审计单位操作人员按照测试方案的要求进行测试;第四，审计机关有权按照政府有关主管部门关于纸质会计凭证、会计账薄、会计报表和其他会计资料以及有关经营活动资料保存期限的规定，要求被审计单位保存其运用计算机系统处理的电子数据，并要求其在规定期限内不得覆盖、删除或者销毁。

3.增加参与制定经济法律法规权

当前，我国正努力发展社会主义市场经济。与国民经济的发展相适应，我国的经济立法也取得了丰硕的成果。但是，受以前计划经济体制的影响，我国财经方面的法律、法规和规章比较混乱，有的甚至彼此冲突、互相矛盾。为了维护社会主义法制的统一，确保社会主义法制的权威，有必要加强立法环节的控制，保证立法质量。作为国家综合经济监督部门，审计机关应当参与相关财经法律法规的制定，在财经立法方面充分发挥作用。为了提高财经立法质量，应当适时修改《审计法》和《审计法实施条例》，授予我国审计机关(特别是审计署)参与制定有关财经法律法规的权力，即在实施、修改或者废除有关财政收支、财经收支的法律法规时，审计机关有权参与，有权充分表明自己有意见。

(二)完善改革现行审计体制的对策

从我国的根本政治制度---人民代表大会制度的要求、建立社会主义市场经济体制的需要以及与国际惯例接轨的角度来看，我国的审计体制应当走立法模式之路，彻底解决因审计的独立性得不到保证而产生问题的根源。改革现行行政型模式为立法型模式的审计体制，设立国务院、最高人民检察院、最高人民法院相平行的审计院，向全国人大常委会负责并报告工作。 在各级人民代表大会下设立审计院，直接对全国人民代表大会和地方各级人民代表大会负责，地方各级审计机关接受上一级审计机关的业务领导：审计长由国家主席提名，由全国人民代表大会决定，国家主席任免，全国人大会闭会期间由全国人大常委会决定任免;国家审计将工作重点放在公共财政和国家立法机关批准的支出项目上，专司对国家审计监督。这样，国家审计机关与政府行政机构完全剥离，而直接对各级人民代表大会负责，审计机关作为独立的经济监督者---人民代表大会的委托者，对被监督者---各级政府及其所管辖部门和单位的经济活动进行监督，理顺委托者、经济监督者和公共资金管理责任承担者之间的审计关系，真正体现国家审计“政府花钱，人民监督”的本质和执行与监督相分离的原则改变现行审计体制的内部监督色彩，彻底摆脱政府行政行为的影响，成为真正独立意义上的外部监督，在客观上保证审计组织的独立性。独立性是审计工作的“生命线”，而审计组织的独立性是审计独立性的核心，只有组织独立性得到保证，才能保证审计在工作上、人员上、经费上的独立地位。在立法型审计模式下，认为以下几项是值得注意和研究的：

(1)改进现行审计经费预算单独列入国家预算。 为了更好地保证审计机关依法独立履行审计监督职责，从体制上理顺审计机关与财政部门的关系，切实解决审计机关履行职责所必需的经费，应逐步改进现行审计经费预算编报制度。即参照国际上通行做法，先由审计机关根据职责、任务和计划及定员定额标准编制预算草案，无须政府审批，由财政部门在本级预算中单独列示，报经本级人大常委会批准后执行。

(2)调整中央审计机关与地方审计机关的关系，实行立法型审计体制政的省以下审计机关垂直领导体制。

即省级以下审计机关实行垂直邻导，市、县审计机关的人事、业务由省级审计机关统一管理，经费列入省级预算，系统管理、系统下拨;省级审计机关接受审计署(即最高审计院)的业务领导。实行省以下的垂直领导体制，审计署与地方审计机关可以分别专门负责中央与地方的财政资金的监督，各司其职，强化监督力度，而同时省级审计机关又接受审计署的业务领导，这样，即有利于对中央、与地方两级财政资金的监督，又利于审计系统加强业务建设，在全国形成一个有机的整体。

(3)在立法型审计体制下，强化驻地方特派员办事处的职能。 驻地方派出机构的设立，便于最高审计机关对中央财政、财务收支活动进行审计。为了加强对重点地区中央单位的审计监督，审计署在地方设立特派员办事处，代表审计署行使审计监督，负责对派驻地区的审计监督工作。这就要求我们在建立立法模式审计体制时，应强化驻地方特派员办事处的职能，一方面应增加驻地方特派员办事处的数量;另一方面列入审计署管辖范围内的审计事项应当主要由驻地方特派员办事处审计，而审计院专业司将主要审计中央部委、重大投资项目和专项资金，以及统一组织有关行业审计和专项审计。

(4)制定审计组织法，将审计机关的设置、内部机构的设立、人员的任免、岗位任职资格条件法律化。 与立法模式审计体制相适应，应规定：地方各级审计机关负责人由上一级审计机关负责人提名，由本级人民代表大会决定任免，并报上级审计机关备案，在地方各级人大闭会期间，由地方各级人大常委会决定任免。同时应延长审计长的任期，使审计长职务不受国家主席与政府任期的影响，在客观上有效地保证审计长能够独立地工作。在任期内不能随意撤换审计机关负责人，只有全国人民代表大会才有权罢免审计长。

(三)完善开展法律效益审计的法律和法规的对策

法律依据是开展效益审计关键的一环，因为依法审计是审计的基本原则，只有以法律、法规的形式把效益审计确定下来，审计人员在进行审计时才有法可依。首先要认真总结在经济责任和专项资金审计中取得的效益评价方面的经验，结合财务收支审计的审计准则，制定比较系统、操作性较强的效益审计准则。在准则中要对效益审计的审计对象、审计目的、审计程序、审计报告基本形式等做出规定。鉴于效益审计具体情况比较复杂，可分门别类制定出具有各个行业特点的准则。其次，建立一套科学可行的指标评价体系也是开展效益审计刻不容缓的措施之一。指标的科学性可以在一定程度上体现公平。效益审计指标内容包括对经济效益的评价和社会效益的评价。经济效益的评价可以参考企业的经济效益指标评价而定，对于社会效益的评价可以根据不同的行业、不同性质的内容而定。由于社会效益是一个很难用定量指标来衡量的，而定性指标有时难以保证公平。因此，在制定社会效益评价指标时，可以给出一些原则性较强的定性规定。另外，针对性较大的、容易使公平性受到损害的项目或领域，要通过认真总结经验再作一些补充性质的规定，来不断的完善。

注释：

列宁指出：“究竟用什么来保证法令的执行呢?第一，对法令的执行加以监督。第二，对不执行法令加以惩罚。”转引自刘廷焕、徐孟洲：《中国金融法律制度》，中信出版社，1996年版，第四十一页。

参考文献资料

1.李金华主编：《中国审计体系研究》，中国审计出版社，1999年版。 2.李金华主编：《中国审计史》，中国时代经济出版社，2003年版。 3.程能润主编：《审计学原理》，中国审计出版社，1990年版。 4.《中国审计》杂志从创刊至今各期。 5.《审计研究》杂志从创刊至今各期。

第二篇：论我国公司秘书的法律地位

牛晓波

(广西师范大学 法学院，广西 桂林 541004)

【摘要】公司秘书1是国外公司法律制度中一个常设的职位和机构，在公司的治理结构中起着非常重要的作用，其制度已经比较完备。我国目前还没有建立完整的公司秘书制度，但是在实践中易生困惑的公司秘书制度的研究在学界却没有得到足够的关注。本文认为公司秘书在公司与其成员之间、公司内部各个组织机构之间关系的协调中发挥着桥梁作用，作为“公司治理的守门人”，处于各方利益的交汇点，是公司的新闻发言人，是证监会、交易所等监管部门指定的联络人，又是沟通公司“三会一层”(股东会、董事会、监事会、经理层)和广大股东的桥梁和纽带，还是公司资本运作的参与者和完善法人治理结构的催化剂。然而，我国公司中秘书的地位和职责虽有《公司法》的一些规定，但是远未明确化，抑制了其在公司治理中的应有作用，因此应从法律文本的角度对公司秘书的角色定位进行明晰化，以进一步完善我国的公司治理结构。

【关键词】公司秘书 公司治理 法律地位 公司立法

引

言

公司秘书制度源于英美法系的英国、澳大利亚等国，其制度构成包括公司秘书的法律地位，公司秘书的职权、义务及法律责任，公司秘书的任职资格、任免方式和程序等。一般而言，公司秘书制度对于英美法系所有公司形态均适用，在英美公司的发展中发挥了重要作用。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的新《公司法》规定“上市公司设董事会秘书”， 公司法还在第二百一十七条明确规定董事会秘书是公司的高级管理人员2，从而标志着我国公司法正式移植了源于英美法系的公司秘书制度，弥补了我国立法在这方面的空白，也在一定程度上确立了董事会秘书的法律地位，但是对该制度却未做出体系性规定，因此公司秘书的法律地位并未真正明确。本文结合国外发达国家的公司秘书制度的立法，拟对我国公司秘书的现状进行考察、比较分析，对公司秘书的法律地位进行更为深入的探讨，使其法律地位得以明晰。

一、英美法中公司秘书的法律地位

(一)公司秘书法律地位的表现

1、公司秘书的法定性

公司秘书是公司必不可少的行政机关，每一家公司，无论采用何种公司组织 1 英、美两国的公司没有董事会秘书，但有公司秘书;中国上市公司没有公司秘书，但有董事会秘书。董事会秘书在英、美国家称为company sectary，因此在我国有学者也称董事会秘书为公司秘书，本文采“公司秘书”这一称谓。参见如陈历幸：《论我国公司秘书制度的建构》，《法学》2001年第4期;黄来纪、顾经仪：《公司法比较》，福建人民出版社，1999年版，第124页;艾群：《浅谈澳门公司法中的公司秘书制度》，《比较法研究》1999年第1期。 2 《公司法》第一百二十四条 上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。《公司法》第二百一十七条

(一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

1 形式，都必须在董事会中设置公司秘书一职。英国《1985年公司法》第283条和《香港公司条例》第154(1)条都规定：每家公司必须有一名秘书。美国《示范公司法修订本》虽没有明确规定公司秘书，但其第八章的第四分章§8.40(c)规定：工作细则或董事会应使高级职员中的一个承担一项责任，令其准备董事的和股东的会议记录以及鉴定公司的记录。这一职位是必须设置的，在各州公司法和公司实践中，这一高级职员就是公司秘书。

2、公司秘书是隶属于董事会的公司高级管理人员

美国公司秘书的地位，从最初“公司的仆人”发展到公司的高级管理人员3。美国《示范公司法修订本》第八章的第四分章§8.40(c)的规定确立了公司秘书是隶属于董事会的公司高级职员的地位，而《纽约州公司法》715(a)的规定更使公司秘书的法律地位明确到和公司总裁、副总裁以及司库等相并列的程度。

(二)公司秘书的职权

按照英美公司法关于公司职权的原理，公司秘书的职权可表现为三种形式：明确权限、默示权限和明显权限。4明确权限是指根据公司法、公司章程、公司内部细则或董事会的决议明确授予秘书的权限。默示权限是指公司同意给予其行使职权所必须的权限，这种权限不是通过书面明文规定的，但是只有通过公司章程、内部细则或董事会决议才能被剥夺;默示权限的另一种情形是，如果公司秘书在没有董事会明确授权的情况下，独自行使了职权(如订立经营性合同)，并且他的行为十分公开，持续的时间比较长久，董事会对此也完全清楚，或者董事们确实对必须经授权才能进行的业务活动予以了极大的注意之后并没有对秘书的行为加以阻止或限制，则其结果就是默认了秘书拥有该项职权。明显权限，是指公司董事会通过书面或口头的方式，或通过任何其它行为向第三人明确表示，这种表示合理地被认为公司已明确授权秘书代表公司从事某项业务活动。很明显这种权限带有临时性，但公司不得再对已向第三者宣布的上述权限“反悔”。

公司秘书职权来源的法律形式通常有四种情形：(1)公司法的直接规定;(2)公司章程的明文规定;(3)董事会决议的明确授权;(4)公司注册证书的规定。

(三)公司秘书的任职资格

1980年以前的英国，虽然秘书的职业资格被认为是很有用的，但实际上很少要求秘书必须具有秘书职业资格证书。可自从1980年以来，公开招股的公司聘用的秘书必须具备适当的资格。秘书资格包括两个方面：一是必须具备履行秘书职责所需的知识和经验;二是秘书必须拥有下列资格证书中的一种，它们是：①在1980年12月22日时，必须已是公司的秘书或代理或助理，这一天是有关法律条款生效的日子，它允许没有资格证书但是有经验的秘书继续留任;②在被委任为某公开招股公司的秘书的前5年中必须有3年曾是其他公开招股公司的秘书，这就允许那些没有秘书资格证书的人从一家公司转到另一家公司;③必须具有认可的会计师资格，即必须是特许会计师，或注册会计师，或注册成本管理会计师，或特许公共财务管理协会的会员;④必须具有法律方面的资格，即必须是律师或大律师;⑤董事会认为合适的其它资格。5

(四)公司秘书的任免程序

《美国示范公司法》和一些州的公司法规定，公司秘书由董事会按公司章程规定的时间和方式选举产生，董事会可随时撤换秘书，但若无正当理由(即符合 34 参见苏丹：《董事会秘书制度法律问题研究》，吉林大学2007年硕士学位论文，P20。

参见胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年第1版，第172-177页。

参见吴云飞、谢荣：《英国股份公司面面观》，人民出版社1995年第1版,第156-157页。

2 5 公司的最高利益)，秘书可向公司请求赔偿。在英国，公司的第一任秘书实际上是由公司章程直接规定而获任命的，他必须向公司登记官署申请登记，他的任命被视为自公司登记注册之日开始。该职位的后继者由董事会作出相应的决定加以任命。新秘书的详细情况也必须在“秘书与董事登记册”中进行登记。即公司秘书变更应自发生变更之日起14日内依法定形式向公司登记官署登记并公告。公告应包括秘书个人的下列详细情况：他现在使用的教名、姓、任何以前曾使用过的教名或姓和他经常的居住地。对上市公司的公司秘书的任命，被看作与任命执行官同样重要，公司可能考虑将此事以适当的方式通知伦敦证券交易所，然而这并不属于法定义务。6

除非公司章程另有规定，秘书可由董事会决定罢免，秘书也可以随时提出辞职。秘书的罢免或辞职须在罢免或辞职之日起14日内，按规定的格式通知公司登记官署。尽管解除秘书职务是一个简单的程序，但值得注意的是，对于任何违反服务合同或雇佣合同的行为，秘书均可以向公司请求赔偿。除非公司章程有特别规定，助理秘书或副秘书均可以按照与秘书相同的方式和程序任免。但公司章程可授权秘书任免助理秘书或副秘书，并且有关助理秘书或副秘书的任免无须通知公司登记官署。

(五)公司秘书的法律责任

和董事、经理和其他高级管理人员一样，公司秘书与公司之间存在着信托和代理关系，因此，必须向公司负信托的义务和责任。秘书的义务主要有两大类：其一，秘书须向公司负诚信义务。即秘书须忠实于本公司，并以能够维护全体股东的利益最大化的方式履行其职责;不得在履行公司职务的过程中为自己或他人谋取私利。秘书必须避免与公司之间的利益冲突，并且不能从代表公司所从事的交易中获得利益。其二，谨慎勤勉的义务。秘书在处理其职责范围内的事务时，必须尽到一个通常人在具有与其同样的知识和经验，并且在类似的境况下能做到的合理的注意和关切。法律通常规定秘书对公司所犯的罪行与董事承担相同的责任。在这方面刑法更多地表现为尊重客观真实，因为秘书常常像一位全日制董事一样，在管理公司事务方面被视为对公司具有同样的影响。

二、我国公司秘书的现状考察

我国对未上市股份公司并为强制要求设立董事会秘书，即文中所谈的公司秘书，故这里仅对上市公司的公司秘书进行探讨。

(一)法律地位

各证券交易所的规定都早已明确上市公司设董事会秘书;董事会秘书是公司的高级管理人员。新《公司法》也从法律的层面上规定，上市公司的董事会秘书为公司的高级管理人员。因此，在我国，董事会秘书的法律地位可以从三个方面理解：(l)上市公司必须设董事会秘书，董事会秘书的地位具有法定性;(2)董事会秘书是上市公司高级管理人员，《公司法》中关于公司高级管理人员的规定都适用于上市公司的董事会秘书;(3)董事会秘书隶属于董事会，对董事会负责。

(二)职责职权

新《公司法》对董事会秘书的职责只做了简单规定：负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等 6 参见郭富青：《公司秘书与公司治理》，《法律科学》2002年第3期，第96-97页。

3 事宜。上海证券交易所于2008年修订的《股票上市规则》可以说是董事会秘书规范中对董事会秘书的职责的规定作的最为详尽的。7

(三)任职资格

上市公司的董事会秘书作为公司的高级管理人员，任职资格一方面应满足新《公司法》关于公司高级管理人员的任职资格要求;8另一方面又要符合相关规章和其他相关规定。

(四)任免程序

根据新《公司法》第217条关于董事会秘书属于公司高级管理人员的解释，上述董事、监事和高级管理人员任职资格的规定适用于董事会秘书。

董事会秘书的特殊任职要求主要见诸中国证券监督管理委员会、上海证券交易所和深圳证券交易所发布的一些规范性文件中。上海证券交易所和深圳证券交易所《股票上市规则》要求董事会秘书应当具备履行职责所必需的财务、管理、法律专业知识，具有良好的职业道德和个人品德，并取得证券交易所颁发的董事会秘书资格证书。9上海证券交易所《上市公司董事会秘书管理办法》第4条规定，董事会秘书的任职者，应具有大学专科以上毕业文凭，从事金融、工商管理、股权事务等工作3年以上，业经本所组织的专业培训并考核合格;第5条规定，董事会秘书应熟悉公司经营情况和行业知识，掌握履行其职责所应具备的专业知识，具有良好的个人品质和职业道德，具有较强的公关能力和处事能力。②身份属性。虽然《上市公司章程指引》没有明确董事会秘书必须是自然人，但从前述另两个规定来看，董事会秘书只能是自然人。

(五)公司秘书的义务与责任

按照相关规定，董事会秘书的义务主要包括：①忠实与勤勉义务;②竞业禁止义务;③禁止自我交易的义务。

董事会秘书违反其义务，自应承担相应的法律责任。这些法律责任主要包括：①公司高级管理人员的法律责任。依照新《公司法》，董事会秘书也应当承担公司高级管理人员所应承担的法律责任。即董事会秘书作为高级管理人员，执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《股票上市规则》和上海证券交易所《上市公司董事会秘书管理办法》也有同样的规定。②董事会秘书特有的法律责任。上海证券交易所《上市公司董事会秘书管理办法》还对董事会秘书规定了一些具体的法律责任，如董事会的决议违反法律，法规或公司章程，致使公司遭受严重损失时，除依照《公司法》由参与决策的董事对公司负赔偿责任外，董事会秘书也应承担相应责任，除非董事会秘书能够提供证据证明自己已经履行了其应履行的职责。10

另外，董事会秘书出现董事会秘书解聘情形之一时，交易所可采取以下处罚措施：

(一)向公司董事会通报并建议免除其任职资格;

(二)情节严重者，不得从事本所其他上市公司董事会秘书的工作，并通过公共传播媒介向社会公众披露;

(三)向公司董事会或中国证监会、地方证券管理部门提出处罚意见。11董事会秘书对公司的义务和法律责任都是由交易所的规则进行的规定的，缺乏相应的法律依据与效力，这是我国董事会秘书制度诸多问题的症结之一。

78 参见《上海证券交易所股票上市规则(2008年修订)》第三章第二节关于董事会秘书的相关规定。

参见《公司法》第147条。 9 参见《上海证券交易所股票上市规则(2008年修订)》第三章第二节关于董事会秘书的相关规定。 10 见《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》第16条。 11 见《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》第17条。

三、我国公司秘书制度存在的问题

(一)制度的缺陷导致法律地位的尴尬

在新《公司法》明确规定上市公司董事会秘书是公司高级管理人员之前，长期以来，虽然《关于B股上市公司设立董事会秘书的暂行规定》、《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法(试行)》、深圳证券交易所《上市公司董事会秘书管理暂行办法》、《上市公司章程指引》、上海证券交易所、深圳证券交易所的《股票上市规则》都先后规定董事会秘书是上市公司的高级管理人员，虽然这些法律文件上市公司必须遵守，但由于缺乏法律上的制度支持，难免流于形式。董事会秘书制度的先天不足导致法律地位的尴尬。

(二)价值定位的偏差导致价值实现不力

我国移植董事会秘书，是我国公司为在境外直接上市而适应境外法律的结果，因此，我国董事会秘书制度的建设仅局限于上市公司范围内也就不难理解。从具体职责的规定来看，董事会秘书制度的内容上从便利外部监管的考虑出发，各个相关规则对董事会秘书的职责强调保管记录、信息披露等方面，而对内管理的相关权力涉及甚少。

(三)权责规定的不对称导致职业困境

纵观我国关于董事会秘书的规定，不论是新《公司法》还是其他法律文件，在对董事会秘书的职责做出了各种详尽规定的同时，对于董事会秘书的权力以及职务保障却少有提及。

在缺乏制度赋予的权力的情况下，董事会秘书的工作环境往往取决于大股东的意志及态度，而不少上市公司的管理层并不了解董事会秘书的职责和上市公司的相关规则，因此董事会秘书往往成为公可管理层“行使职权”的障碍，是“不受欢迎”的人。董事会秘书所从事的沟通、协调以及平衡各方利益的工作常让董事会秘书“两面受气”。董事会秘书工作的好坏关键要看董事长、总经理等主要领导的认识程度及支持力度。如果他们的认识不到位，董事会秘书就会受到掣肘，很难开展工作。董事会秘书的另一个重要职责是促使公司董事、监事及高级管理人员明确他们应当承担的责任，当董事会做出违规的决议时有义务及时提醒，从而防止不规范行为的发生。但由于目前董事会秘书的职位基本上由控股股东说了算，公众股东缺乏监督与任免董事会秘书的话语权，在衡量控股股东及社会公众股东之间的利益时，董事会秘书极易成为由控股股东控制的董事会的附庸，很难起到维护中小股东利益的作用。

(四)公司秘书的安全价值发挥不佳

我国的董事会秘书制度着重强调安全价值，但是伴随着董事会秘书制度在我国的逐步建立，我国证券市场在上世纪90年代末期上市公司虚假陈述案件频繁发生，董事会秘书在其中并没有起到应有的安全控制作用，甚至有的董事会秘书成为了董事会对社会公众的挡箭牌，董事会秘书在董事会或大股东的控制下不符合《证券法》的规定进行虚假陈述，更没有任何董事会秘书曾就虚假陈述问题向监管部门和证券交易所进行反映。

四、完善我国公司秘书制度的构想

随着我国新《公司法》的频布，我国关于董事会秘书的立法正逐步走出起步阶段，规范董事会秘书的法律制度，能真正发挥董事会秘书在现代公司治理中的

5 作用。为了健全公司组织机构，更好地发挥董事会职能，笔者认为可从以下角度入手：

(一)改进我国董事会秘书的任免制度

与英国董事会秘书的任免程序相比，我国的有关规定存在着两点不足之处：一是公司股东会没有决议免除现任董事会秘书的权力，而由于中国公司大股东不可忽视的支配地位，很多董事会秘书向董事长、总经理负责，在最重要的信息披露问题上往往会与大股东保持高度的一致。这不利于充分保护股东及公司的利益;二是非因正当原因而遭解聘的董事会秘书是否有权要求公司赔偿损失，未予明确规定。借鉴英国公司法，我国亦应规定董事会秘书的损害赔偿请求权，可适度放宽股东会特定条件下通过决议任免董事会秘书职务的权力。

(二)适当的扩大董事会秘书授权范围

与英国公司秘书相比，我国公司董事会秘书不具有订立管理性合同的权力。董事会秘书作为公司的高级管理人员，不可避免地要与公司外界发生联系，为保证交易安全和维护债权人利益，我国法律要适当授予董事会秘书订立某些合同的权力。同时，我国董事会秘书一方面由董事会聘任，向董事会负责，并受其监督;另一方面还需应对董事会执行职权合法性的监督，此时董事会秘书职权适当调整显得尤其重要。另外，应当明确董事会秘书负责的对象是公司本身，而不是从表面看来对董事会负责。

(三)增加董事会秘书的效率性职责

调整我国董事会秘书制度的价值取向，重视董事会秘书的效率性价值，体现在具体规定上，可以考虑增加董事会秘书的以下职责：(l)证明。包括：完成并证明董事长签署公司的报告、证明董事长签署的公司会计报告、完成并证明董事长签署公司的各种登记注册文件、证明董事长在公司股票或债券上的签名与公司盖章、出席其他高级职员签订重要合同的仪式并充当签字的证人、认证法定文件和登记册。证明通过相应用语的表述和签章完成;(2)外联。包括：代表公司向公司登记机关提出有关的申请、代表公司作出各种法定的声明等;(3)全面处理股权事务。包括：处理股份转让、过户、股权丧失，发给股权证书，出席股东质询和申请会议，发布通告，支付红利，分配股票权益;(4)公司机关间协调人。董事会秘书应当协调处理好董事会、股东大会以及监事会之间的关系，在董事会内部，应当积极与独立董事沟通、交流，并负责向独立董事传达公司的重要动向。

(四)由专职人员担任董事会秘书

在由公司高级管理人员兼任董事会秘书的情况下，具体的程序性工作往往由一般行政人员完成，董事会秘书在亲自履行规定职责方面不到位，易造成该职位的虚化，不能发挥主观能动性和监督约束性。但若由普通雇员担任，容易造成兼任者在分别执行两种不同性质的职责时摆不正位置，甚至发生角色错位;由监事担任，削弱了董事会秘书职位不同于监事所独有的对其他管理人员的监督约束作用。基于董事会秘书职责与外界的密切相关性，以及发挥其可以发挥的主观能动性和监督约束效力，笔者认为董事会秘书宜由专职人员担任。

(五)构建公司秘书行业自律体系，加快公司秘书的职业化和专业化发展

中国的董事会秘书专业队伍经过近十年的发展，目前已有二千多专业人员(其中现任的有一千多人)，从1999年11月起，上海、大连、湖南、青岛、山东、海南等地相继成立了董事会秘书协会，这些协会主要起到了自律及为会员服务的作用。与国际上公司秘书专业人士相比，中国的董事会秘书任职资格的标准

6 上已基本上与国际接轨，但就业程序上有所不同。一般来讲，国际惯例是先取得了公司秘书的资格，才可去应聘公司秘书的职位，而在中国，一般是先由董事会聘任，有了职位，再经过两个交易所培训取得任职资格。12

参照英国公司秘书制度的规定，推动董事会秘书向职业化、专业化方向发展应该是一条有效的途径，且目前已经具备了这种客观条件。可以从以下方面做起：

1.成立全国性的董事会秘书协会 成立全国性的董事会秘书协会，有利于统一全国董事会秘书的专业管理，加强行业自律，加快各地区董事会秘书的合作及交流，促进发挥董事会秘书专业人士的作用，保护董事会秘书的合法权益。同时，有利于开展与国际间同业的交流和合作，与国际标准接轨，使董事会秘书作为专业人士可以走向世界。

2.强调董事会秘书的专业性

董事会秘书应该具备一定的专业知识，这是董事会秘书的职责要求的。为强化公司董事会的战略决策和导向功能，董事会秘书应确保公司董事会决策的重大事项严格按规定的程序进行。根据董事会要求，参加组织董事会决策事项的咨询、分析，提出相应的意见和建议，受委托承办董事会及其有关委员会的日常工作。这都要求董事会秘书不仅要掌握公司法、证券法、上市规则等有关法律法规，还要熟悉公司章程、信息披露规则，掌握财务及行政管理方面的有关知识。在目前讨论的有关公司治理中，董事会秘书应作为一个专业人士发挥作用。

3.建立董事会秘书人才库

参照注册会计师、律师的选拔方式，建立董事会秘书人才库。只有将董事会秘书作为专业人士，通过考试、工作经验及个人品格的衡量标准，培养一支符合国际水准的专业队伍，才能促进董事会秘书专业人才的正常流动与竞争。

董事会秘书向职业化、专业化发展，成立全国性的专业团体，在加强专业素质、强化职业道德、提高董事会秘书的地位、提供为会员服务的同时，可以更有效的防范职业风险，并发挥其应有的作用。

【参考文献】

【1】郭富青.公司秘书与公司治理[J].法律科学，2002，(3)：33. 【2】毛亚敏.公司法比较研究[M].北京：中国法制出版社，2001.150. 【3】陈历幸.论我国公司秘书制度的建构[J].法学.2001，(4)：25. 【4】王保树：《股份有限公司经营层的职能结构》，法学研究.1999，5. 【5】顾功耘：《全面修订公司法的若干建议》，法学.2000，4. 【6】王保树、钱玉林：《经理法律地位之比较研究》，法学评论，2002，2. 【7】东方姑弥：《董事会秘书的职业风险及有效防范》，上市公司，2001，12. 【8】吴云飞、谢荣.英国股份公司面面观[M].北京：人民出版社，1995，156. 【9】艾群.浅谈澳门公司法中的公司秘书制度[J].比较法研究，1999，1(1)：85. 【10】司徒允昌、陈家桢.秘书学教程[M].上海：上海人民出版社，2003：43. 【11】李文峰.山东辖区上市公司董事会秘书工作调查分析[J].济南金融，2004，4. 【12】林焰.公司治理中秘书制度的价值分析及其构建思路[J].常州工学院学报，2003，1. 【13】刘猛、于欣.董事会秘书光环下的弱势职群[J].新财富，2005，2. 12 陈历幸：《论我国公司秘书制度的建构》，《法学》2001年第4期，第59-63页。

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第三篇：浅论我国商业秘密的法律保护

【内容摘要】

随着社会主义市场经济的建立和不断完善，企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地，努力维持其特有的商业秘密是一项十分有效的措施，它往往成为企业成败的关键一环，商业秘密越来越引起企业的普遍重视，为了维护企业的合法权益，使社会主义市场经济稳步发展，确立市场经济秩序，防止恶性竞争，需要加大对商业秘密保护的力度。本文通过对商业秘密的概念、范围、构成要件等问题进行阐述和分析,针对现行的法律保护制度提出几点建议,以期对我国商业秘密的保护有所裨益。

【关键词】：商业秘密 法律保护 知识产权

公平竞争是市场经济的要求。在商业领域中，侵犯商业秘密行为是很严重的违法行为。但其行为本身多数比较隐蔽。如何规范侵犯商业秘密行为是立法难点。有规矩，才有方圆。社会主义市场经济体制的建立和完善，必须要有完备的法律来保障。以下就我国商业秘密的法律保护的问题做一个简要探讨，以期完善有关保护商业秘密的法律制度。

一、商业秘密的概念

商业秘密是国际上较为通用的法律术语，在法国、德国等国家又称之为工商秘密。目前，国际上对商业秘密尚未达成统一的定义，但作为一种社会财富或个人财产，商业秘密一般是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款规定“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

二、商业秘密的范围

商业秘密的范围,即商业秘密包括哪些内容。根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定,商业秘密包括由技术信息构成的技术性商业秘密和由经营信息构成的经营性商业秘密：

一类是技术性商业秘密，指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术知识。技术性商业秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法知识和经验,以及技术水平、技术潜力、新技术和替代技术的预测、专刊动向、新技术影响的预测等信息。技术信息的载体,可以是文件性载体,如设计图纸等;也可以是实物性载体,如样品、动植物新品种等。

另一类是经营性商业秘密,指一切与企业营销活动有关的具有秘密性质的经营管理方法和与经营管理方法密切相关的信息及情报。其中包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分析、预测报告和未来的发展规划。随 1 着社会生产力的不断提高,商业秘密的范围也在不断扩大。许多原来不受法律保护的信息逐步纳入商业秘密保护的范围,

三、商业秘密的构成要件

秘密性、价值性和新颖性是商业秘密的三要素,也是商业秘密获得法律保护的必要条件,缺少其中任何一个都不可能得到有效的法律保护。下面将对商业秘密的三个构成要件进行详细地分析和论述。

(一)秘密性

秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的,没有被公开过,这也是商业秘密的核心要件,也是认定商业秘密的难点。确定商业秘密的秘密性,客观标准是不为公众所知悉。例如美国可口可乐畅销世界已达100多年,但其配方只有10人左右知晓,该配方就是一种典型的商业秘密。这种秘密性并非绝对秘密,而只是相对秘密。一方面,任何秘密都有一个时间概念,即使是秘密性极高的发明,随着时间的流逝,其他生产者也能够创造出相同或类似的发明,也就是说商业秘密终究有一日会被他人知晓和使用。另一方面,在商业秘密的使用过程中,不可避免会有相关的工作人员知悉该秘密,比如高级技术人员和高级管理人员,要想做到绝对秘密也是不现实的。

在司法实践中,认定信息是否具有秘密性是审理商业秘密侵权案件的关键。通常,法律裁判者采取整体法来确认。这种方法是将原告的文件汇集,同时又将被告的文件汇集,然后从整体上进行比较,以决定原告的商业秘密是否受到了损害,和被告的行为是否构成侵权。这种办法要求原告承担举证的责任,如果举证不利,就要承担败诉的后果,这对原告是极其不公平的。同时,在审理案件的过程中,原告不得不将自己的商业秘密公之于众,自身所具有的技术优势和信息优势荡然无存,原告所遭受的损失是巨大的。所以,在认定秘密性的过程中,要特别注意保护权利人的合法权益。

(二)价值性

商业秘密的价值性是商业秘密的本质属性,是商业秘密权利人保护商业秘密的根本原因。价值性主要涵盖了经济性和使用性两方面的内容。首先,商业秘密必须具有经济价值,即能够满足权利人现实的或者潜在的经济需要。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显著的区别,也是商业秘密的实质所在。一旦泄露秘密,就会给权利人造成不可弥补的经济损失,甚至失去市场竞争的优势。商业秘密的经济价值性是保护商业秘密的内在原因。其次,商业秘密必须具有使用价值,能够实际应用于生产和经营,并产生积极的效果,即商业秘密能够转化为实际生产力。商业秘密的生命力在于运用,如果商业秘密的权利人不把商业秘密付诸于实践,商业秘密就会成为无源之水、无本之木。

(三)新颖性

2 新颖性条件要求作为要求商业秘密的信息应当具有一定程序的难知性、非显而易见性，即该信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度，无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业的竞争者，不经过一定的努力是无法从公开渠道直接获取的。根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密的新颖性只是隐含在“不为公众所知悉”的要求中。

四、侵害商业秘密行为的认定

根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密的具体表现形式主要有以下四种：

1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃商业秘密，一般有内部知情人盗窃，外部人员盗窃，内外勾结盗窃等情形。以利诱手段获取商业秘密，通常是以提供财物或提供优厚的工作条件和生活条件为诱惑获得商业秘密。例如，某些企业从其他大企业或科研机关“招聘”人才，事先同被招科技人员密谋，许以“报酬”，引诱科技人员带着原单位的专有技术资料到招聘单位工作，给招聘单位使用。以胁迫手段获取商业秘密，是指行为人采取威胁、强迫手段，迫使他人提供权利人的商业秘密。所谓其他不正当手段获取商业秘密，是指行为人采取上述盗窃、利诱、胁迫手段之外的不正当手段获取权利人的商业秘密，例如搞商业洽谈、合作开发研究、学习取经、座谈研究等手段套取权利人的商业秘密。

2.披露，使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。这指的是行为人将其非法获取的商业秘密自己使用，向第三人披露或者允许第三人使用。例如，某企业将其以不正当手段而获得的技术信息谎称自己的商业秘密而转让给其他厂家使用，获得非法收入。

3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。例如，甲公司与乙公司签定了专有技术使用许可合同，在合同中约定甲公司对乙公司提供的技术秘密有保密的义务，而甲公司违反合同约定的保密义务，擅自将乙公司的技术秘密披露、使用或擅自许可他人使用、即属这类不正当竞争行为。

4.第三人在明知或应知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取，使用或披露他人的商业秘密。例如，某甲采取不正当手段从某单位窃取了商业秘密，与某乙签合同，要将这种商业秘密转让给乙使用，乙明知或者应知甲所转让的商业秘密是窃取获得的，但乙仍同意受让，仍然同意使用这种商业秘密，则乙的行为也构成侵犯商业秘密的行为，也应承担侵犯商业秘密的法律责任。

五、侵犯商业秘密行为的法律责任

从维护社会正当的经济秩序和保护公共利益出发，在我国，对于侵犯商业秘密的行为，主要采取行政制裁、民事制裁以及刑事制裁的手段加以制裁，具体包括：

(一)《反不正当竞争法》对商业秘密的保护

《反不正当竞争法》第十条规定“：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。以上条款对商业秘密作了比较明确的规定，将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密提供了较为全面和有效的法律保护。

(二)《合同法》对商业秘密的保护

1999年10月1日施行的《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

(三)《劳动法》对商业秘密的保护

在《劳动法》22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定：劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。它保护商业秘密的最大特点是规定将用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款之一。

(四)修改后的《刑法》对商业秘密的保护

1997年修改后的《刑法》中，在该法第219条规定了行为人侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不仅如此，针对侵犯商业秘密的企业行为，对于法人犯罪适用双罚制，单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，同样依照上述规定处罚。这样的规定对于出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，可以追究刑事责任，弥补了我国以往刑法对商业秘密保护不力的状况。

六、我国现行保护商业秘密立法存在的主要问题

社会主义市场经济的建立需要我们加强对知识产权的法律保护。在知识产权领域，我国已颁布实施了《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等一系列的法律、法规，但对于商业秘密的保护却是一个薄弱的环节，仍处在初始阶段，还存在许多不足和空档，与国际社会也存在着较大的差距，问题还比较突出。

(一)立法的分散导致法律的适用和执行力度差

根据上述，商业秘密的立法散见于民法、刑法、行政法等多个领域，法出多门必将导致适用和执行上的困难。立法层次多。商业秘密的相关立法层次性很差，

4 法律、司法解释、部门规章等同时存在，内容不尽一致，导致法律体系内部效力上的冲突。立法内容片面性导致判决不一，甚至无法可依。对于商业秘密的单独立法，不论是从国内还是从国际说，特别是在我国与世界经济发展日益密切的今天，不是从国内还是从国际来说，保护商业秘密已经是一种发的方向，迫在眉睫。需要尽快制定《商业密保护法》，规定相关人员保护商业秘密的义务，对商业密提供较为全面和有效的法律保护。

(二)商业秘密保护范围的规定过于原则

在《反不正当竞争法》里对商业秘密的概念及表现形式了规定，但商业秘密具体包括哪些内容，保护范围有多，没有作任何规定，缺乏可操作性。《反不正当竞争法》关侵权方式的规定采取的是完全列举式，无列举的其他侵方式则不在之列，有碍于更大范围的保护商业秘密。

(三)刑法中侵犯商业秘密罪的定罪标准不明确

1997年修改后的《刑法》第219条规定侵犯他人商业密，给权利人造成重大损失的或者是造成特别严重后果，在这里，“重大损失”成为侵犯商业秘密行为罪与非罪的限。可是“，重大损失”到底是多少呢?目前尚无明确规定。

(四)对侵害商业秘密行为的处罚力度不够

对于侵害商业秘密的行为，我国《反不正当竞争法》只规定了侵害人的民事责任和行政责任，而没有规定刑事责任，这无疑是商业秘密保护上的欠缺。因为严重的侵害商业秘密的行为不仅会使企业遭受损失，而且还会严重损害国家和公众的利益，扰乱社会经济秩序，因此有必要对行为人或有关责任人员处以刑罚。

七、商业秘密法律保护的建议

(一)细化保护商业秘密具体内容的法律规定使其具有较强的可操作性，所以在出台统一的商业秘保护法之前有必要对有些条文进一步明确，使现有条文可操作性增强，进而更加有利于充分地保护商业秘密。如《刑法》关于侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，关于“特别严重后果”、“重大损失”的规定等。

(二)制定《商业秘密保护法》

应该说，我国当前将商业秘密通过分散立法的模式来行保护符合我国阶段性立法的特点，因此商业秘密保护相关法律规范散见于不同的部门法中是一种正常的现。同时，各部分法律确实有必要对商业秘密同时进行保，当然其出发点和角度各有不同。但是随着我国对商业秘密属性的界定日益清晰，随着我国法制进程的不断加快，我国有必要制定统一的商业秘密法，以此进一步加强商业秘密法律保护。

(三)加强侵害商业秘密的处罚力度，引入惩罚性赔偿当前我国对侵害商业秘密的惩罚力度比较轻，难以抑制侵权行为人侵犯商业秘密的冲动。目前我国刑法主要对严重侵犯商业秘密的行为进行制裁，对于一般性的行为，刑法并不会进行处罚。因此，大量的侵犯商业秘密的行为由《反不正当竞争法》来规制，反不

5 正当竞争法所要追究的是不正当竞争行为，在惩罚措施上，《反不正当竞争法》所采取的立场是补偿性的赔偿，而非惩罚性的赔偿，这一机制是存在缺陷的，由于商业秘密蕴含巨大的商业价值，因此行为人为了获取巨额的利润，不惜铤而走险。侵权行为人的机会成本很低廉，无法抑制他们实施侵权行为的冲动，所以说补偿性的赔偿制度在商业秘密保护上显得微不足道，因此有必要在我国将来的商业秘密保护法律中引入惩罚性赔偿原则。

(四)完善商业秘密的法律保护体系

我国对商业秘密的保护是通过几部法律共同作用来实现的。很难达到内容上的全面、系统、协调，不便操作，只有针对不同法律各自的情况适当地进行相应的修改和补充，使各个法律对商业秘密的保护进一步细化，协调，才能使我国保护商业秘密的法律体系更加科学、合理。

(五)完善对利用网络侵犯商业秘密的规定网络的发展对于我们的影响是深远的，在网络环下侵犯商业秘密也日益增多，由于网络环境下侵犯商业秘密具有主体多元化、手段隐蔽性等传统侵权没有的特点，因此，应当出台法律法规予以明确规定。另外，对于新技术环境下的侵权行为、犯罪行为，如在网络上突破企业的防火墙、非法进入企业计算机系统窃取商业秘密等也应当加以规定。综上，在竞争日益激烈的市场经济大背景下，商业秘密将发挥越来越重要的作用。针对我国现行法律法规中，商业秘密的保护存在过于分散、不便于操作等问题，故借鉴其它国家立法的经验，才能更好地维护商业秘密权利人的合法权益，进而推动经济健康发展。

第四篇：简论律师在我国法律中参与辩护的地位分析

论文摘要 建国以来，中国律师的刑辩经历了由曲折到恢复发展的历史轨迹。同时，律师刑辩对我国人权保障事业也呈现为不断优化的历史效用。为了进一步加强刑事诉讼中的人权保障原则，2012年刑诉法强化了律师参与刑事辩护的地位。对法治化进程中律师刑辩的展望。

论文关键词 新刑诉法 律师 辩护 人权保障

迈入21世纪，人权保护受到国际社会的普遍重视，刑事辩护救济已然成为人权保障的最后一道屏障。随着我国人权保障事业的不断发展，律师参与刑辩的重要性也日益凸显，2012年新修订的刑诉法便是最好证明。在此，我们简要回顾建国以来律师参与刑辩的历史进程，并以此为据剖析律师在我国参与刑辩的地位变迁，再对其未来进行展望。

一、建国后中国律师的刑辩及其影响

建国以来，中国律师的刑辩经历了曲折到恢复发展的历史轨迹。同时，律师刑辩对我国人权保障事业也呈现为不断优化的历史效用。我们有必要简单梳理这段历史，以便把握司法正义实现的具体政治语境以及历史载体。

(一)六十余年来的律师刑辩

1. 曲折发展：建国后近三十年

新中国刑辩制度是在扬弃旧中国刑辩制度的基础上发展起来的。建国之初，新政府发布《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，明令取缔了旧中国的律师活动，因而，律师刑辩也基本被否定。及至1954年第一部宪法，规定“被告人有权获得辩护”，从而在宪法层面确立了刑辩制度。至此，新中国的律师辩护制度得以正式建立。然而，因当时极左思潮的影响，实际上原本不健全的辩护制度在实践中基本无法实现。后来的文革期间，公检法被砸烂，辩护制度在狂热的群众运动中绝迹。

2. 恢复和发展：十一届三中全会以后

十一届三中全会后，随着经济体制改革和民主建设的推进，我国刑辩制度借此春风开始恢复并不断发展完善。1978年宪法重新恢复刑辩制度。1979年我国制定了第一部刑诉法，确立了辩护制度的基本原则，并通过对该法典和其他文件中辩护制度的进一步细化，使我国刑辩制度开始逐渐成熟。

首部刑诉法实施十几年以来，通过总结司法经验，在1996年3月，全国人大对该部法律进行了修改，辩护制度也得以较大修改。另外，全国人大还制定了律师法等配套法律法规。经过此次修改，犯罪嫌疑人的辩护权不断扩大、律师进行辩护的诉讼权利得以明确。之后，刑辩制度得以空前发展。 2012年3月，第十一届全国人大对1996刑诉法又进行了更深层次的修改与完善。这说明律师刑辩制度在制度层面不断完善的同时，对我国的人权保障事业也在不断优化。

(二)律师刑辩促进人权保障

1.人权入宪：新刑诉法的人权价值取向

2004年3月，第十届全国人大通过了宪法修正案，首次将“人权”概念引入

宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”。这实为中国人权发展的里程碑，也是中国法治进程中一个新的起点。人权入宪预示着尊重、保障人权将成为今后社会公正司法的核心。由于刑诉法是规范国家追诉犯罪活动，保障当事人权利的基本法，因此，本质上实为人权保障法，该修正案正是从根本大法的层面确立了刑诉法的人权价值取向、任务与依据。

2.2012年新刑诉法强化律师刑辩对人权保障的作用

尽管几十年来我国在人权保障方面已取得较大成绩，特别是1996年刑诉法中确立被追诉者的主体性地位、律师提前介入、免于起诉的取消等规定，彰显了保障人权的精神。 但总体来看，旧的刑诉法在人权保障方面还有待进一步完善。尤其是产生了“刑事辩护三难”等诸难题的困扰。比如，律师在侦查阶段因不具有“辩护人”身份而不能行使辩护权，会见有些案件被告人时需侦查机关批准，阅卷中无法全面获取控方证据等等一系列问题。令人欣慰的是，2012年新刑诉法的修订，较1996刑诉法加强了律师对人权保障的作用，这标志着我国人权保障事业的显著进步。主要体现如下：

第一，新刑诉法明文规定：“尊重和保障人权”，将刑诉法界定为人权保障法。

第二，对辩护人职责的重新定位，使辩护的空间更加广阔。

第三，律师以“辩护人”身份介入侦查阶段。

第四，扩大律师的辩护权，把律师的介入贯穿于整个诉讼的过程之中，有助于我国人权保障事业的进步。

二、2012年刑诉法强化律师参与刑辩的地位

(一)人权捍卫者——刑辩律师的法理和伦理价值的彰显

新刑诉法明文规定：“尊重和保障人权”，把人权保障作为刑诉法的一项重要任务。人权保障原则是刑事诉讼的一项重要指导原则，更是刑诉法的法理根基。因此，刑诉法也是一部人权保障法。律师作为具备专业技能的群体，在刑事诉讼活动中，自然也被赋予这一神圣使命，成为具有实证法依据的人权捍卫者。

正是因为成了人权捍卫者，那么，作为司法中相对弱势的辩护律师就应避免遭到职业报复。为避免执法人员进行“报复性执法”，新刑诉法对辩护人的追诉程序进行了周延的设计。有关条款规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。这一规定从立法上确立了基本的回避机制，从而有效防止辩护人受到不当的职业报复。

(二)辩护人职责的重新确定

新刑诉法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”因此，据此规定，律师辩护实现了实体辩护与程序辩护并重的职责定位。 将举证责任交还公诉人来承担，优化了检方与辩方的责任分配。

(三)律师辩护贯穿整个刑诉过程，有助于防止公权滥用

1.在贯穿各阶段的全程辩护中，尤其值得关注的是新刑诉法规定了律师以“辩护人”身份介入侦查。新刑诉法第33条明确规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”这一规定把刑事司法中的侦、控、辩、审四种基本职能进行

重新调整，让律师介入提前到侦查阶段，使我国刑事诉讼结构实现了控、辩、审的职能优化。

2.在审查起诉阶段扩大辩护权。(1)确立了双重阅卷权。辩护律师在起诉阶段，可以复制本案的案卷材料。在全案移送审判机关后，辩护律师可查阅该案的全部卷宗材料。(2)确立听取律师辩护意见制度。这些规定，使律师的辩护从以审判阶段为主，走向诉讼各阶段并重的辩护，从而更好地实现防止公权滥用。

3.与此相应的是，基本从立法上解决了会见难、阅卷难这类由来已久的难题，以便辩护律师全程、充分行使辩护权以保障人权。 新刑诉法规定了辩护律师有申请回避、非法证据排除和。申请变更强制措施等权利;还着重规定在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。这些规定调整了诉讼结构，强化了辩护权。刑事辩护是司法救济中极其重要的制度，是当事人最核心的诉讼权利。辩护律师基于自身的专业技能更能有效地维护当事人的诉讼权利。正如美国最高法院法官萨瑟兰所言，“没有律师代理，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。” 一位历史学家也曾说过，法律人士最大的特点，就是在任何法律问题上，总是站成意见相左的两队。所以，正义正是在争论之中才得以保障的。犯罪嫌疑人、被告人享有的辩护权是对抗公权力的天然权利!上述这些体现这一人权保障精神的新规定，对于公权力的滥用具有很好的规训和制衡作用。

三、对法治化进程中律师刑辩的展望

黑格尔曾说，合理的必然存在。意即符合伦理与自然法的东西总会实现的。随着法治进程的不断发展，保障人权这一“合理”的东西也必然会实现。相应的在此过程中，刑辩律师参与辩护的地位将会不断加强。

(一)权利和地位会进一步提升

从维护司法公正的历史使命看，律师的辩护权将会进一步加强，尤其是在侦查阶段。由此，通过增强律师在刑事司法中的权利，以便从制度设计上防止公权滥用，实现前述司法的历史使命。相应地，律师的地位也会随之提升。

(二)责任和义务也会随之增加

权利、义务、责任是不可分割的整体，增强权利，必然会增加相应的责任，以避免出现新的权利失衡，让真正的犯罪分子得不到法律的制裁。其实以前不让律师以“辩护人”身份介入侦查，确有此顾虑。那么，在不断赋权的过程中，则必然会增加对该权利的约束，而这些约束便是律师的义务和责任。

(三)成为法治建设和实现公平正义的重要力量

在人民当家行使主权的国家中，掌握公权力的“代表”共同构建了国家这个“利维坦”，理论上任何一个“利维坦”都存在着滥权的可能。对此，除了执政党、媒体等部门外，社会监督以及司法制度的顶层设计等均能起到有效控制公权滥用的作用。以一定的理论高度来看，律师刑辩将会不断提升为控制“利维坦”的重要力量。司法是社会正义的最后防线，刑辩律师有助于实现社会的公平正义，由此，便有助于国家长治久安和人民福祉的实现。因此，律师刑辩的重要性会日益凸显，其政治与司法价值也会越来越重要。

四、结语

律师参与刑辩经过多年的曲折发展，至今，在法治建设、人权保障等方面已有巨大进步。未来的不断完善，不仅取决于具体的顶层制度设计，也取决于站在更高层面看待律师刑辩制度，由此方能充分发挥律师参与刑辩的功能。

第五篇：论我国资产证券化的法律风险——从美国次贷危机谈起

[ 10-10-25 15:50:00 ]

作者：秦亚东 杨健

编辑：凌月仙仙

关键词: 资产证券化/次贷危机

内容提要: 随着美国次贷危机的蔓延，我国资产证券化的法律风险不容忽视。在确认资产证券化的安全价值并强化风险隔离机制的同时，需要关注资产证券化立法自身缺陷所引起的法律风险。

美国是资产证券化的发源地，也是资产证券化技术最成熟和证券化市场最发达的国家。资产证券化的优点不必赘述，但随着社会经济的发展也暴露了一些问题。由于美国一直没有一部专门的有关资产证券化的统一立法，而美国法院有关资产证券化的一些判例又缺乏内在的逻辑一致，从某种程度上说可以说是失败的。[1] (P117)以美国次级抵押贷款市场为核心，一场席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场的风暴正在挑战金融市场脆弱的神经，凸现了资产证券化的法律风险。我国的资产证券化虽然起步较晚，应当有必要注意我国资产证券化的风险防范，特别是法律风险防范。

一、次贷危机与资产证券化的风险分析

次贷危机又称次级房贷(注释1：在美国，房贷大致可分为三种类型：第一类为优质(prime)贷款，第二类为次优(alternative-A，简称Alt-A或near-prime)贷款，第三类则为次级(sub-prime)贷款。)危机(sub-prime lending crisis)，也译为次债危机，是指一场发生在美国，因次级抵押贷款机构破产、投资基金被迫关闭、股市剧烈震荡引起的风暴。它致使全球主要金融市场隐约出现流动性不足危机。美国“次贷危机”是从2006年春季开始逐步显现的。引起美国次级抵押贷款市场风暴的直接原因是美国的利率上升和住房市场持续降温，但在其根本上没有离开资产证券化的作用因素。次级抵押贷款是一些贷款机构向信用程度较差和收入不高的借款人提供的贷款。利息上升，导致还款压力增大，很多本来信用不好的用户感觉还款压力大，出现违约的可能，对银行贷款的收回造成影响。

资产证券化已成为国际金融市场最重要的金融创新之一，也是各发达国家有效管理经济和金融风险、发挥金融市场投融资功能并促进社会和经济稳定发展的重要工具。因此，资产证券化产品在近年来发展迅速，一方面，新的产品不断衍生，另一方面，在规模上增长迅速。在美国，金融机构将证券化产品与不断上涨的住房市场相结合，特别是与住房贷款(特别是次级住房贷款)相关的证券化产品发展更为迅猛。新的金融工程和信息技术的发展，使传统的住房贷款业务分工更加专业化，出现了专门从事第一线发放贷款的住房贷款公司和住房贷款经纪公司，商业银行等传统金融机构只需要利用自身的资金优势和信息优势，批量购入住房贷款并加以证券化，为投资者量身定做相应产品。这就出现了房地产价格和金融资产价格的上涨、金融机构的业务扩张和收入增加，乃至全球流动性的进一步泛滥相互刺激的景象。可以说，资产证券化的膨胀正是次贷危机得以酝酿的温床。[2] (P1)资产证券化的过程非常复杂，自然存在一些风险。这些风险可以概括为法律风险与非法律风险两大类。

非法律危险。其一，信用风险。信用是渗透于资产证券化全过程的，没有信用评级，增级资产证券化就失去了大部分的光辉，因此，中国资产证券化制度创新的关键一环就是创建良好的信用环境，包括良好的个人信用环境和政府信用环境。从美国证券市场及其他国家证券市场中我们可以知道，由于欺诈的发生而使投资者受损的例子屡见不鲜。其二，金融管理风险。资产证券化是金融管理发展的高峰，它代表了履约、技术和结构技巧的完美的平衡。如果任一因素发生故障，整个交易可能面临风险。我们把这种风险称为金融管理风险，主要包括参于者不能按协议进行交易，设备不能按要求运作如电脑故障，以及交易机制出现故障等。其他风险。诸如政策性风险、财产和意外风险、证券化产品流动性不足的风险等等。

法律风险。相对而言，资产证券化的法律风险显得更加紧迫。一般情况下，虽然法律函件及意见书原本是为了消除外部的风险因素，但有时法律的不明确性及条款的变化本身往往成为整个交易过程中的风险因素，事实上法律风险是资产证券化过程中一直伴随且起关键作用的一种风险。我国的资产证券化是建立在财产信托相关法律基础上的，还没有专门的立法(如日本2000年的《资产证券化法》、我国台湾地区2002年的《金融资产证券化条例》)。没有完善的法律制度，就不能很好地规范各个参与方的权利义务、降低操作风险及提供必要的安全性和流动性。另外，我国缺乏中央优先权益登记系统(注释2：中央优先权益登记系统是降低贷款的信用成本、提高金融体系运行效率的重要途径。在资产证券化过程中会涉及在标的资产上已有的优先权益，如抵押权益等。即使在资产成为证券化产品的标的资产后，需要明确的法律制度来保护及确认优先权益及其先后次序。各国资产证券化的经验显示，建立中央优先权益登记系统是保证优先权益登记和监管的一个重要实施手段。法律比较健全的国家如美国、加拿大、日本等国家在资产证券化实践中普遍采用了中央优先权益登记系统，以保证优先权益的确立，实施资产转让交易中对债务人的通知主义。)，也为资产证券化带来了法律风险。我国合同法规定，在债务转让过程中必须通知债务人，对债务人采取“通知主义”，这为资产证券化明确了转让的法律条件。但是，资产证券化资产池一般较大，逐一通知债务人带来了操作性上的障碍。确立以公告或登记方法通知债务人的法律有效性，以便利证券化中成千上万债权转让的操作，可以降低此风险。所有这些风险都不是彼此独立地存在着，而是相互联系的。这些证券化风险的影响及发生的可能性因交易的不同而有所不同。因此投资者必须识别这些风险，分析它们的规模，审查减少风险的方法，以及正确估计那些减少风险的手段的有效性。投资者在任何资产证券化过程中，应阅读资产支持证券交易中所提供的陈述书、保证书及赔偿文书等文件，了解他们的责任范围，查看是否有法律顾问出具的法律意见书以及注册会计师的无保留意见书。 正在肆虐的美国次级债抵押贷款危机，很大程度上是由资产证券化产生的风险放大效应导致的。在过去五年，全球金融业增长已经大大超过实体经济增长速度，增速是后者的8倍到10倍左右。这是现代金融工具带来的全球资产证券化的一个重要特征，就是金融资产的快速膨胀。在这个过程中，商业银行、投资银行、信用评级机构以及全球投资者都面临新课题。因为金融创新给全球金融发展带来风险分散机制的同时，也会产生风险放大效应。[3]世界银行首席经济学家林毅夫曾经表示由于经济体的庞大，中国受次贷危机影响将不会很严重。然而年初的“中小企业成片倒闭”的传闻开始受到金融决策者的重视，并不惜为此放松了对于信贷的控制，足以证明问题并不简单。[4] 美国次级债市场危机，使欧洲许多国家投资者损失惨重。国内几家商业银行分别投资了美国次级债市场。次级债危机消息传出后，这几家银行在A股市场的股价有不同程度的下跌。普通股民的资产已有一些缩水。尽管国内的资产支持证券业务还是相对安全的， [5]我们不能因次贷危机而否定资产证券化，但我们必须注意其风险性。自2005年信贷资产证券化试点工作启动以来，中国部分银行相继开办了该项业务，业务规模日益扩大。但鉴于目前市场情况及投资者风险偏好和承受能力，应强调资产质量，证券化资产以好的和比较好的资产为主。由此，中国银监会2008年2月发布了《关于进一步加强信贷资产证券化业务管理工作的通知》(以下简称《通知》)。该《通知》要求，发起行要切实落实证券化资产的“出表”要求，做到真实出售，降低银行信贷风险;发起行亦要准确区分和评估交易转移的风险和仍然保留的风险，对保留的风险必须进行有效的监测和控制。这是我国自2005年央行和银监会发布的《信贷资产证券化试点管理办法》以来有一个重要的规范性文件。这也充分说明了政府对资产证券化风险防范意识的加强。

二、资产证券化的法律解读与安全保障

(一)资产证券化主要是债权的证券化

从经济学意义上讲，资产证券化，是指发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定的现金流的资产或资产集合(在法学本质上体现为债权)出售给特殊目的实体(special purpose ve-hicle，以下简称SPV)。由其通过一定的结构安排，分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用，由此作为支撑，转化成由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者的过程。其内涵一是建立在资产池(asset pool)基础上;二是债务分层(trenching);三是通过特殊目的实体(SPV)隔离风险。

资产证券化不仅是一种经济现象，更是一个法律过程。[6] (P3)证券化是市场经济条件下追求利益最大化的产物，而在法律层面上，它也是在不断发展中的法制环境下体现为各种制度组合的金融创新工具。在法学上，“资产证券化实质上就是将现有或未来必定发生的金钱债权转化为证券形式的一种融资方式。”[7] (P64)这一定义简单明了概括了资产证券化的法学本质。通过资产证券化这种方式来利用债权，实际上包含了债权转让和权利证券化这两个过程，是综合运用债权转让和权利证券化的结果，因此，资产证券化是债权利用的高级形态。权利证券化除了债权证券化之外，还包括物权证券化和股权证券化。权利证券化产生的原因在于民法关于债权、物权、股权的一般规定不足以应付经常处于流通状态的权利，因此将权利记载在证券上，外观化地体现各关系人的法律地位，以确保交易的安全性，同时也加强便利权利的行使。[8]权利证券化体现了促进企业活动的安全和迅速化的理念。债权证券化，其最终目的之一是为了扩大债权让与之自由。将权利结合在证券上，让与证券发生让与权利的效力，让与证券极为方便，反复让与即形成流通。

从资产证券化的法学本质上看，其离不开相关的法律制度，以法律制度作为理论基石，将原本存在于特定主体之间缺乏流动性的债权资产，转化成资本市场上具有良好流通性的证券。这一过程带来了诸多方面良好的经济效应，无论是对投资者，还是对证券发起人以及整个社会经济。在债权让与方面，普通债权与证券化之债权相比较，并无实质差异。但是就安全性而言，证券化之债权比普通债权之转让更具优势，满足了便利转让债权的需要，节省了交易成本，为债权流动和利用奠定了基础。