证券法若干问题思考论文

2022-04-20

摘要:近年来,我国会计师事务所行业发展迅猛,注册会计师人数也逐渐增多,而与此同时,涉及注册会计师的法律诉讼案件也逐渐增多,财政部对于会计师事务所以及注册会计师的惩罚力度之大也从侧面反映了社会公众对于注册会计师的依赖程度日渐提高,而作为市场经济纠纷中不可或缺的重要角色之一,注册会计师的法律责任也不容小觑。下面是小编精心推荐的《证券法若干问题思考论文(精选3篇)》,欢迎大家借鉴与参考,希望对大家有所帮助!

证券法若干问题思考论文 篇1:

“保底条款”法律效力的实证研究

摘 要:“保底条款”案件在司法实践中频发,笔者通过检索相关案例,并对检索到的有效案例进行实证分析后发现,各级法院对“保底条款”效力以及“保底条款”无效是否影响剩余合同条款效力的认定有所不用。笔者通过对“保底条款”效力进行法理分析,认为“保底条款”违反了金融资本市场的交易秩序,造成了不公平的后果,“保底条款”应无效,“保底条款”无效必将导致剩余合同条款无效。

关键词:“保底条款”;交易秩序;剩余合同条款

中圖分类号:D923.6文献标识码:A

Key words:Minimum-guarantee clause;Trading order;Remaining contract clauses

一、“保底条款”案例数据的实证分析

(一)数据来源

根据本文所研究的“保底条款”案件主要涉及的法律关系以及笔者的司法实践经验,笔者在无讼案例数据库,通过检索“委托理财合同纠纷”、“保底条款”两个关键词,并将检索到的案例按照裁判日期进行排列,检索了裁判日期为2017年11月20日至2018年11月20日共一年的司法案例,共获得100例案例,其中因涉嫌刑事被移送至有关机关的案例、管辖权纠纷案例以及其他与保底条款无关的案例共36例,该36例案例为无效案例未被计入下列表格,最终获得的有效案例为64例。

(二)案件分布

(三)法院认定“保底条款”无效的法律依据

(四)“保底条款”无效对剩余合同条款效力影响

结合表3和表4的数据可知,在本文检索到的64例有效案例范围内,各级法院在审理“保底条款”案件时将“保底条款”认定为无效的案例为45例,约占案例总数的70%;将“保底条款”认定为有效的案例为19例,约占案例总数的30%。在法院认定“保底条款”无效的案例中,“保底条款”无效导致合同整体无效的案例为30例,约占“保底条款”无效案例总量的67%;未明确合同剩余条款效力的案例为14例,约占“保底条款”无效案例总量的31%;“保底条款”无效不影响剩余合同条款效力,剩余条款有效的案例仅1例,占“保底条款”无效案例总量的2%。对上述数据分析可得,法院对于“保底条款”效力认定上,认为“保底条款”无效的案例占比大大高于认为“保底条款”有效的案例占比,即大部分法院对“保底条款”判定为无效;对于“保底条款”无效的案例中,大部分法院认为“保底条款”无效会导致合同整体无效,仅有极少数法院认为“保底条款”无效情形下合同剩余条款仍然有效。

(五)问题的提出

根据以上图表数据可知,多发生于北京、上海、江苏等经济较发达地区的“保底条款”案件,大部分法院认为“保底条款”无效。在认定“保底条款”无效的前提下,大部分法院认为“保底条款”无效导致合同整体无效。但毕竟各级法院对于“保底条款”效力以及“保底条款”无效对于剩余合同条款效力的影响的认定态度有所不同,导致了很多“同案不同判”的情况。针对上述司法实践中存在的问题,本文将着重论述“保底条款”是否为有效条款,理由是什么;“保底条款”的效力是否会影响剩余合同条款的效力,原因是什么。笔者希望通过本文的分析研究能为司法实践中的“保底条款”案件的审理提供理论建议。

二、“保底条款”法律效力的法理分析

(一)官方认定合同条款无效的法律依据

合同作为约束合同双方或多方当事人的“法律”,自合同订立之日起即被赋予了某种合同目的。合同目的是合同双方或多方当事人愿意接受合同约束的根本所在。具有独立、合法的法律主体资格的一方基于某种目的与其相对方签订合同,并希望通过合同的履行实现合同目的。合同是否有效则成为合同是否得以顺利实施以及合同目的最终是否能够实现的关键。我国《合同法》第52条、最高院《关于适用<中华人民共和论无效合同的判断标准国合同法>若干问题的解释(一)》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对于司法实践中无效合同的认定提供了法律实务指导和法律适用依据——对于违反法律、行政法规的强制性效力规定的合同无效。上述认定无效合同的法律规定显然属于引致条款④,需要在具体案件中结合与该案件有关的法律规定进行判定。

(二)法院认定“保底条款”无效法律依据之法理分析

表二的数据统计了各级法院认定“保底条款”无效的法律依据。其中《证券法》第144条以及《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条相比其他法律依据来说有着具体的法律适用场景,法律适用更加具体直接。《证券法》作为全国人大常委会制定的基本法,其第144条规定“不得承诺”,即证券公司作为合同一方“不得”对合同相对方承诺本金或固定收益,且该规定“不得”被作为受托人的证券公司或委托人所改变或排除,委托人及受托人均需遵守此项规定,因此属于强行性規定⑤。但该强行性法律规定并未直接规定违反“不得承诺”义务所导致的法律后果,未直接规定“保底条款”是否有效,即依据官方认定合同条款无效的法律依据——违反强制性效力规定的合同条款无效——对“保底条款”效力进行判定,适用第144条认定“保底条款”无效还需分析该条法律规定是否为强制性的效力规定。若合同双方违反了“不得承诺”义务在合同中约定了“保底条款”,法院认定“保底条款”有效会导致《证券法》第144条法律规范意旨的落空⑥,或者违反公序良俗⑦,则该144条属于强制性效力规定,“保底条款”因违反该条规定而无效。规范意旨是指强行性规定对某种行为的约束想要达到的法律目的⑧。法律目的之一即是为了抑制不公平的后果⑨。

在金融资本投资中,收益与风险相伴而生。高收益必定意味着高风险,投资者要想获得其所期望的收益,就必定要承担投资受损的风险,即投资者要对自己的投资后果负责⑩,不得将投资风险与损失转嫁于受托人。当然,这里的投资风险仅指金融投资过程中股价下跌等正常的市场风险。“保底条款”中有关受托人保证委托人本金不受损、受托人保证委托人固定年收益、受托人在本金受损或无法达到固定年收益时给委托人补齐等承诺明显违反了前述金融资本市场“风险自担”的基本原则以及民事活动中的“自己责任”原则。如果法院在审理此种类型案件过程中,认定证券公司与委托人签订的委托理财合同中的“保底条款”有效,则势将造成《证券法》第144条法律规范背后隐藏的资本市场“风险自担”的规范意旨的落空,使得资本市场滋生资本投机的乱象,进而导致资本投资市场投资泡沫的出现,不利于资本市场的健康稳定发展。因此,《证券法》第144条作为人大常委会制定的基本法,规定了“不得承诺”的强制性义务,且一旦违反前述义务将导致法律规范意旨的落空,符合《合同法》第52条规定的违反法律强行性规定合同无效的情形,为强制性效力条款。司法实践中法院审理证券公司与委托人委托理财合同纠纷时可直接适用该条认定“保底条款”无效。《信托投资公司资金信托管理暂行办法》(以下简称为“办法”)虽在本文检索到的有效案例中的1例作为法院认定“保底条款”无效的参考依据,但目前该“办法”目前已经废止,因此本文对“办法”第4条不再过多赘述。

对于非证券公司与委托人签订的合同中约定的“保底条款”的效力问题,因此类合同的订立主体并非证券公司,因此无法直接适用《证券法》第144条规定,这也是表二中各级法院在认定“保底条款”无效时144条作为法律依据的使用频率极低的原因,其仅在个别案例中作为司法裁判的参考依据。非证券公司与委托人订立的委托理财合同中的“保底条款”效力的认定缺乏可直接适用的强行性效力规定。但根据上文论述可知,“保底条款”违反了资本交易市场的交易秩序,即违反了公序良俗原则,并且造成了委托人无需承担自己投资损失的不公平后果。公序良俗是指“公共秩序”及“善良风俗”○11。法律主体的意思自治是市场经济赋予市场参与者的权利,但是权利的保障需以权利的限制为前提,否则毫无边界的权利的行使必然影响其他合法权利人的权利的实现,最终会导致市场毫无秩序可言,每个市场参与者的权利则无法得到保障。公序良俗即是为了保障每一市场参与者的法律权利而对其意思自治进行的合理合法的限制○12,公序良俗是市场参与者意思自治的前提。非证券公司与委托人约定的“保底条款”虽无明确具体的强制性效力规定,但由于其违反资本市场的“风险自担”原则,违反了金融市场的基本交易秩序,造成了投资者无需承担投资损失的不公平后果,符合《合同法》第52条违反社会公共利益合同条款无效的情形,“保底条款”应为无效。因此,无论受托人是证券公司亦或是非证券公司,与委托人约定的“保底条款”应为无效。表二中大部分法院认为“保底条款”因违反公平原则,违反委托代理制度中委托人投资后果由委托人自己承担原则,违反《合同法》第52条而无效背后蕴含的法理即是如此。

(三)“保底条款”有效的观点缺乏法理支持

根据表三的数据可知,各级法院将“保底条款”认定为有效的案例为19例,约占案例总数的30%。法院认定“保底条款”有效的原因分为以下几种:1、“保底条款”系非证券公司与委托人的约定,无法直接适用《证券法》第144条;2、现行法律法规并未对非证券公司与委托人之间“保底条款”效力作出明确规定;3、“保底条款”系合同双方或多方意思自治的结果,合同双方理应按照“保底条款”约定履行合同义务;4、“保底条款”并不违反法律行政法规的强制性效力规定等。现行法律法规未对非证券公司与委托人之间“保底条款”效力作出明确规定并不意味着“保底条款”有效。非证券公司与委托人之间“保底条款”虽无法直接适用《证券法》第144条规定,但其违反了资本市场的“风险自担”原则,违反了金融市场的基本交易秩序,造成了投资者无需承担投资损失的不公平后果,与《证券法》第144条背后蕴含的法理一致。非证券公司与委托人之间“保底条款”虽未明确违反现行的法律法规的强制性效力规定,但却违反公序良俗,违反了《合同法》第52条约定的社会公共利益。因此,合同当事人之间的意思自治应受到限制,“保底条款”应无效。

综上,笔者认为无论是证券公司与委托人之间的“保底条款”,亦或是非证券公司与委托人之间的“保底条款”,“保底条款”均应无效。

三、“保底条款”效力对剩余合同条款效力影响

根据表四数据可知,各级法院认为“保底条款”无效导致合同整体无效的案例为30例,约占“保底条款”无效案例总量的67%;认为“保底条款”无效剩余合同条款有效的案例仅1例,约占“保底条款”无效案例总量的2%。合同某一条款无效,剩余合同条款有效的情形分为以下两种:1、无效合同条款对剩余合同条款效力不产生影响○13,即该条款不重要○14;2、无效合同条款为具有独立法律效力的争议解决条款○15。“保底条款”无效剩余合同条款是否有效需判断“保底条款”是否满足上述两种情形。首先,“保底条款”系委托理财合同的核心条款,委托人与受托人订立委托理财合同系因“保底条款”的“引诱”,委托人希望通过委托理财合同的订立与履行获得“保底条款”中受托人承诺的本金及固定年收益,“保底条款”不属于“不影响剩余合同条款效力”及“不重要”的合同条款,相反,“保底条款”对于剩余合同条款效力有着重要影响,“保底条款”无效将导致剩余合同条款无法继续履行;“保底条款”不属于具有独立法律效力的争议解决条款;因此,“保底条款”不属于其本身无效,剩余条款仍然有效的两种情形,“保底条款”无效,剩余委托理财合同条款亦无效。大部分法院认为“保底条款”无效导致合同整体无效的原因即是如此。

[ 注 释 ]

①《中华人民共和国合同法》第五十二条.

②《中华人民共和国证券法》第一百四十四条.

③《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条第(四)款.

④[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论.王晓晔,等译.法律出版社,2003:588.

⑤王泽鉴.民法实例研习(民法总则).三民书局,1996:234.

⑥朱庆育.<合同法>第52条第5项评注.法学家,2016(3).

⑦王利明.论无效合同的判断标准.法律适用,2012(7).

⑧Vgl.Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,9,Aufl,Munchen:C.H.Beck,2004,§40 Rn.10.

⑨同注释“⑥”.

⑩法学研究所课题组.建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议.法学研究,1993(6).

11同注释“⑦”.

2“‘借腹生子’,舍‘义’取‘生’的另类范式”.中国审判.第58期.

13《中华人民共和国合同法》第五十六条.

14同注释“⑥”.

15《中华人民共和国合同法》第五十七条.

[ 参 考 文 献 ]

[1]《中华人民共和国合同法》.

[2]《中华人民共和国证券法》.

[3]《信托投资公司资金信托管理暂行办法》.

[4][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论.王晓晔,等译.北京:法律出版社,2003.

[5]王泽鉴.民法实例研习(民法总则).台湾:三民书局,1996.

[6]朱庆育.<合同法>第52条第5项评注.法学家,2016(3).

[7]王利明.论无效合同的判断标准.法律适用,2012(7).

[8]Vgl.Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,9,Aufl,Munchen:C.H.Beck,2004,§40 Rn.10.

[9]法学研究所课题组.建立社會主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议.法学研究,1993(6).

[10]“‘借腹生子’,舍‘义’取‘生’的另类范式”.中国审判,第58期.

作者:张兆

证券法若干问题思考论文 篇2:

注册会计师法律责任问题研究

摘 要:近年来,我国会计师事务所行业发展迅猛,注册会计师人数也逐渐增多,而与此同时,涉及注册会计师的法律诉讼案件也逐渐增多,财政部对于会计师事务所以及注册会计师的惩罚力度之大也从侧面反映了社会公众对于注册会计师的依赖程度日渐提高,而作为市场经济纠纷中不可或缺的重要角色之一,注册会计师的法律责任也不容小觑。对注册会计师法律责任的研究不仅可以促进注册会计师行业的发展和完善,也将进一步规范市场经济秩序。

关键词:注册会计师;法律责任

1 研究背景及意义

《注册会计师法》作为注册会计师行业的根本法律规范,自1993年颁布至今,曾经进行过有限的修订,但是尚未进行过全面的修订,随着我国经济体制改革和注册会计师行业规模的不断扩大,以及各种审计失败案件和会计师事务所被惩处事件的发生,为适应社会经济发展的新形势、新要求,明确注册会计师行业的责任,财政部于2016年已经明确将修订《注册会计师法律》作为“十三五”期间财政会计改革的重要工作任务。与此同时,注册会计行业在经过平和和宽松的法律管制后,也即将进入更加严格的管制时代。作为证券市场的“啄木鸟”,注册会计师对市场经济健康有序发展起着重要作用,对注册会计师法律责任的清晰界定有助于注册会计师在执行审计业务时有法可依,从而在一定程度上保护注册会计师和社会公众的合法权益,也对试图逃避法律责任的注册会计师起到有效的监督作用。

2 注册会计师法律责任概述及成因

2.1 注册会计师法律责任概述

注册会计师的法律责任是指注册会计师在执业过程中由于自身的违法行为给审计报告使用者造成损失而导致注册会计师或者会计师事务所应当承担的法律责任。其违法行为是注册会计师法律责任产生的重要前提,主要包括未履行相应的合同条款、出于主观故意未充分披露信息、缺乏应有的职业道德而出具不实的审计报告,使报告使用者承受损失。我国《独立审计准则》第八条规定:建立健全内部控制,保护资产的安全、完整,保持会计资料的真实、合理、完整,是被审单位的责任,而按照独立审计准则规定对被审单位出具审计报告,保证审计报告真实合法是注册会计师的责任。

2.2 注册会计师法律责任成因

注册会计师法律责任的成因按照其范围可以分为内部因素和外部因素,其中内部因素包括注册会计师本身的专业技能缺乏、职业道德低下、审计欺诈以及会计师事务所的质量控制政策不完备等;而外部因素则可以分为社会环境因素、技术因素、风险因素等,其中社会因素又包括法律环境的缺失、公众期望过高、市场运行机制不合理以及行政监管不到位等。

从内部因素来看,会计师事务所项目质量控制不到位是造成注册会计师法律责任成因中最为基础的因素之一,项目质量控制贯穿于审计项目运行的整个过程,会计师事务所应当设计较为完善的项目控制质量程序以确保审计项目实施的全过程是专业且严谨的。随着我国注册会计师行业的不断发展壮大,通过注册会计师考试并取得注册会计师职称的人数也日渐增多,然而在实践工作中,注册会计师的专业技能却参差不齐,加之注册会计师在利益诱惑下可能会违反职业道德,从而缺乏应有的专业态度,最终都将为注册会计师日后法律诉讼埋下隐患。

从外部因素来看,随着市场经济的深入发展和证券市场环境的日益复杂,各个经济组织之间的交易类型和交易方式也不断发生变化,而形同虚设的公司治理机制和薄弱的内部控制系统都增加了企业的经营风险,加之诸如关联方交易等复杂的经济业务也时有发生,对于注册会计师的专业技能的要求也越来越高,而审计存在固有限制,决定了注册会计师不是伪造或造假的鉴定师。与此同时,法律制度不完善以及行政监管的不到位均可能导致注册会计师法律责任的产生,比如在涉及专业性强,技术复杂程度高的案件时,由于对注册会计师审计责任的认识存在一定限制,法律仅对虚假财务报告相关的事项进行惩处,但是无法合理判断该虚假信息是故意为之还是过失产生,也就难以对注册会计师的民事责任和刑事责任进行界定。

3 注册会计师法律责任存在的问题

近年来由于资本市场规模的不断扩大,审计报告已经成为投资者进行投资决策时重点关注的依据。当前我国证券市场依然存在诸多乱象,2017年证监会对虚假陈述,操纵市场和内幕交易的立案汇总共203例且占据全部案件的65%。而注册会计师出于某些压力未履行相应的合同条款、出于主观故意未充分披露信息、缺乏应有的职业道德而出具不实的审计报告的事件也屡有发生,究其原因主要有以下几点:首先,当前我国证券市场的相关法律法规还不完备,并且证券市场诸多功能发挥很大程度上依赖于股票的高低,一些企业为了进行融资,没有底线进行财务造假和舞弊,形成了不良的风气,上市公司不完整信息披露以及对财务报告的过度修饰都对注册会计师审计工作的开展造成了不利影响;其次,注册会计师专业能力的参差不齐也使得注册会计师不得不为自己的不专业付出代价,而由于目前大多数审计项目是由具有一定经验的项目经理前往被审单位进行审计,注册会计师没能够亲临审计现场也使得注册会计师在一定程度上缺乏对被审计单位更深入的了解;最后,注册会计师法律责任的界定还有待完善,社会公众对注册会计师过高的期望也与审计固有限制相冲突,例如社会公众希望注册会计师发现被审单位包括舞弊在内的所有问题,但是对于被审单位精心设计的一连串财务造假等舞弊行为,注册会计师无法加以控制风险而只能尽己所能将审计风险降至可接受的低水平。

4 关于解决注册会计师法律责任存在的问题的建议

首先,提高注册会计师的自身素质,严格遵循职业道德和专业标准的要求十分重要。注册会计师应当做到知识储备与时俱进,随着市场经济的不断完善,与会计,审计相关的制度也在不断的改革和优化,注册会计师只有不断的完善自我的知识框架,拓展知识视野和角度才能在复杂的审计环境中练就一双慧眼。注册会计师应当树立诚信为本,严于律己,时刻保持独立性的执业态度,只有在面对利益面前经受住诱惑,注册会计师才能在执业过程中不至于受到道德包袱的牵绊,才能真正保持独立性。注册会计师应当将社会公众利益放在执业过程中的首要位置。与此同时,严格遵守专业标准也有助于注册会计师正确识别和掌握审计风险,从而在一定程度上能够尽量规避和减轻法律责任;其次,事务所应当慎重承接审计项目,在进行审计之前,要对即将审计的被审单位进行调查,了解该单位以前是否出现和会计师产生法律纠纷的前科,建立、健全会计师事务所质量控制制度,做到审计前严控法律风险,审计过程中识别和规避法律风险,从而将相关法律风险降至较低水平;最后,完善《證券法》和加强《注册会计师法》的法律地位也很有必要,在修订《证券法》《注册会计师法》相关细则时,应当使之详细具体且合乎情理,并且具有可操作性。当前,我国证券法中关于上市公司信息披露违法相关的制度还有待完善,例如对于信息披露违法行为,证券法对会计师事务所的惩处力度有时候甚至高于上市公司,上市公司的财务造假行为,监管机构作出的罚款金额最高仅为60万元,由于信息披露违法违规的成本太低,导致不少上市公司宁愿冒被惩罚的风险也要进行财务造假,而证券法第二百二十三条中规定,会计师事务所如未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,则可能被处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款,这也使得注册会计师这个职业一旦陷入法律纠纷则更可能处于不利境地,注册会计师应当加强与法律界的交流与沟通并取得法律界和社会公众的理解,从而促进相关法律制度的完善,维护自身合法权益,为注册会计师创建更加良好的执业环境。

参考文献

[1]关其戈.会计民事法律责任研究[D].北京:财政部财政科学研究所,2014.

[2]李华博.关于我国注册会计师法律责任问题的研究[J].法制与经济,2011,(7).

[3]李若山,何红.我国注册会计师法律责任的演变及社会因素探讨[J].审计研究,1999,(3).

[4]枕涟波.对注册会计师法律责任若干问题的思考[J].经济师,2003,(12).

[5]初保卿.注册会计师审计法律责任研究[J].审计研究,2003,(3).

作者:曹诗萌

证券法若干问题思考论文 篇3:

“中国版集体诉讼制度”的优势与不足

在新《证券法》和强监管背景下,投资者保护呈现出新举措和新形式。

2021年4月16日,广州市中级人民法院公告:中证中小投资者服务中心(下称“投服中心”)作为原告代表人参与康美药业证券虚假陈述责任纠纷一案,将适用特别代表人诉讼程序审理,符合权利人范围的投资者按照“明示退出、默认加入”原则参与本次特别代表人诉讼。

本次诉讼是中国首单证券纠纷特别代表人诉讼,标志着中国资本市场投资者维权新时代的开始,对资本市场监管和投资者保护都具有里程碑意义。

集体诉讼是为解决多数人纠纷所设计的一种当事人诉讼制度,最早起源于英国的代表诉讼,之后美国引入并发展成集体诉讼制度。美国集体诉讼的特点是由一人或者数名当事人进行诉讼时,诉讼结果对有共同目的和利益的众多主体均产生效力,其他成员实现利益的方式具有间接性,诉讼判决效力具有扩张性。

在中国,较长时间内证券领域的集体诉讼受到较大限制,实践中的证券纠纷都是由单独或者共同诉讼的形式提起诉讼,比如早期黑龙江省高级人民法院受理的“大庆联谊申银万国虚假陈述证券民事侵权赔偿案”,诉讼案件共计98件,涉及股民564人。

2020年3月开始实施的新《证券法》将普通代表人诉讼制度和特别代表人诉讼制度引入证券纠纷领域。普通代表人制度由当事人推选,判决结果对参加登记的投资者发生效力。特别代表人诉讼制度又被称为“中国版集体诉讼制度”,是指投资者保护机构接受50名以上的投资者的委托作为代表人参与证券诉讼,而其他相关投资者采用“明示退出、默认加入”原则参与,即相关投资者需要提交书面申请明确退出诉讼,否则默认参与。

特别代表人诉讼制度推出了明确的代表人,降低了投资者参与集体诉讼的成本,提高了案件审理的效率,为投资者维权提供了制度基础,是中国特色的证券集体诉讼。

2020年7月,最高人民法院颁布《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》,标志着该项制度的细节司法解释出台,使得特别代表人诉讼制度有了“用起来”的基础。

此次康美药业证券虚假陈述责任纠纷一案,最早是由原告推荐代表人发起普通代表人诉讼,而后投服中心接受56名权利人授权向广州中院申请作为代表人参加诉讼。因此,此案最终适用特别代表人诉讼程序审理。

由普通代表人诉讼转为特别代表人诉讼有两大好处,第一是判决适用采用“明示退出、默认加入”原则,第二是由投资者保护机构作为代表人更具有专业性,可以降低当事人发起和参与诉讼的成本。
投服中心与投资者维权新角色

投服中心在此案中扮演重要角色。

2013年,国务院办公厅出台《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》,为了落实该意见,证监会成立了投服中心这一公益性组织。投服中心不以盈利为目的,而以“社会公共利益的最大化”为追求,以“积极保护中小投资者权益”为职责。且行权、维权活动几乎做到了透明化,也就意味着受到媒体和民众的监督。

经过几年的行权维权实践,投服中心积累了丰富的经验。截至2020年12月底,投服中心共计持有4133家上市公司股票,累计行使股东权利2680场,督促1200余家上市公司完善了公司章程、49家公司修改了收购方案、56家公司终止了重组、17家公司追回了业绩补偿款或采取了诉讼等司法手段进行追偿。

笔者的调研及系列实证研究发现,资本市场投资者对投服中心参加股东大会的行为有明显的市场反应,投服中心对上市公司的行权具有威慑作用,其对上市公司的诸多提案都被公司采纳;投服中心行权后公司也更可能受到媒体的关注和监管机构的跟进;且对同行业的其他公司有监管溢出效应。

这意味着,作为新型投资者保护和证券监管组织,投服中心确实能够采用市场化的手段为中小股东维权,是中国制度背景下独特的监管型小股东。

本质上,投服中心行权维权的有效性依赖于投服中心存在的制度优势,一方面,投服中心由证监会批准设立和直接管理,这一官方背景的“标签效应”具有公共执行的威慑力。投服中心与证监会投资者保护局、上交所和深交所均保持着良好的沟通和线索共享机制,对于行权过程中存在的重要敏感问题,投服中心亦能及时报告相关监管机构和自律组织。另一方面,因为投服中心对每家上市公司都持有100股股票,有着股东身份,因此能采用各种市场化维权手段。

投服中心自身的专业性亦能很好地弥补中国资本市场散户过多且法律保护意识和能力均淡薄的缺陷,这也是监管机构选择间接维权的投服中心模式而非直接维权的集体诉讼模式的重要原因。司法环境的不完善和投资者的非成熟性及非专业性使得投资者直接维权的私人实施机制容易遇到各种障碍,而投服中心行权则很好地结合了公共实施机制和私人实施机制的优点,这种公共与私人实施机制相结合的制度和其他资本市场的中小投资者保护机构相比,具有明显的独特性。

在特别代表人诉讼制度出台之前,投服中心已经发起了多起证券支持诉讼,在股东诉讼和投资者索赔方面进行了积极探索。总的来说,投服中心的业务模式主要包括持股行权、纠纷调解和诉讼维权。

而2020年开始实施的新《证券法》从法律上明确了投服中心一系列职责,包括代为征集股东投票权、支持投资者诉讼、主持证券纠纷调解的权力以及以股东身份向给公司造成损害的董监高和实际控制人提起诉讼等,这也赋予了投服中心作为诉讼代表人依法为受害投资者提起民事损害赔偿诉讼的权利。
投服中心参与集体诉讼的辩证性思考

长期以来,“捏软柿子”和“选择性执法”现象在证券监管实践中难以避免,作为“监管型小股东”的投服中心亦容易陷入同样的困境。

投服中心目前面临着较大的人员配置和专业性等资源约束问题,在选择证券纠纷案件时会集中于“案件重大、社会影响恶劣、具有示范意义”且“被告具有一定偿付能力”等具有独特性的案件,这就意味着投服中心会集中优势资源于那些能够快速产生重大成效的少量案件,其效果跟行政监管趋同,更多地是通过重大案件对潜在违法者进行威慑和震撼作用。

但是,集体诉讼机制原本就是一种在行政监管之外,通过让违法者付出巨额赔偿,来主动发现违法、震慑违法行为的途径。投服中心扮演的还是受惠于公共资源和监管资源的准监管者角色,其自身的选案理由、能力以及是否坚持绝对的公正性同样是值得思考的问题。投服中心会更多地关注“已有行政处罚或刑事制裁”的案件,那么集体诉讼领域中关键的独立发现违法以及独立起诉违法的市场基础就很难培养。对于证券纠纷市场中大量独特性不强、关注度不高的小公司,也可能陷入无人诉讼的制度死角。

投服中心对其他投资者保护机构及证券诉讼律师还可能存在“挤出效应”。针对部分证券诉讼案件,一旦投服中心选择介入,则普通代表人诉讼就转变为特别代表人诉讼,按规定需要由投服中心的公益律师来代理,那么之前投资者已聘请的提起普通代表人诉讼的律师就可能在某种程度上面临“被挤出”的尴尬境地。这样一来,在集体诉讼市场中,其他的律师机构更多地只会承接投服中心不太可能介入的案件。

投服中心发动集体诉讼的初衷更多地是通过少量案件来获得示范效应,从而引导更多专业机构加入投资者保护领域。

但实际上,投服中心却可能带来相反的结果,即导致其他集体诉讼机构发起人在提起诉讼时瞻前顾后,而且对于市场中积极主动发起诉讼的投资者也有反向作用,最终可能是大范围保护“搭便车”的消极投资者。

如此一来,积极投资者不仅未能得到保护和鼓励,反而可能产生劣币驱逐良币的抑制和挤出。

总之,本次康美药业特别代表人诉讼是中国特别代表人诉讼的首次实践,开启了中国特别代表人诉讼的篇章,这对应了监管机构一再强调的加大对财务造假的处罚力度,也是新《证券法》中投资者保护内容的具体实践。

尽管此次诉讼启动不等于立即判决并赔偿投资者,但作为投服中心发挥监管型小股东作用的典型事件,此案标志著中国特色集体诉讼制度的第一次尝试,意味着投资者保护工作迈入新时代。

当然,任何一件新事物和新举措的出现都会带来预想不到的结果,我们也希望对投服中心的角色定位,对投服中心在集体诉讼中的非预期效应给予足够关注,这对系统提高上市公司质量和促进中国资本市场持续健康发展有重要意义。

(作者为中央财经大学会计学院教授;编辑:马克)

作者:陈运森