论优先股发行中普通股股东的利益保护

2022-09-10

所谓优先股, 是相对于普通股来说的, 它在盈余和剩余财产的分配上具有优先的“特权”。由于优先股领取的股息是固定比例的, 所以其投资风险也远没有普通股大。但是, 风险小, 利益往往也有所减少, 所以优先股股东在控制公司方面, 其能力弱于普通股股东。换句话说, 优先股其实是以无表决权来换取盈余分配等方面的优先权。

一、我国有关优先股的规定

我国1992年颁布的《国家体改委股份有限公司规范意见》中对优先股是有明确规定的。该《意见》第23条规定“公司设置普通股, 并可设置优先股”。《公司法》和《证券法》对此虽未作出明确规定, 但也保留了优先股制度的规范空间。如对于股份有限公司, 《公司法》第131条规定“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类股份, 另行做出规定”。

2013年11月30日, 国务院发布《国务院关于开展优先股试点的指导意见》, 其中对优先股的含义作出明确规定:优先股是指依照公司法, 在一般规定的普通种类股份之外, 另行规定的其他种类股份, 其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产, 但参与公司决策管理等权利受到限制。[1]2014年3月21日中国证券监督管理委员会公布了《优先股试点管理办法》, 该办法第2条也对优先股的含义作出相同规定。

二、优先股“开闸”后出现的问题

自《优先股试点管理办法》出台至今, 浦发银行、农业银行、中国银行、工商银行以及华夏银行相继发布优先股发行预案, 后继银行的优先股转为普通股的条件和方案基本上与浦发银行相同。这些银行的巨额融资方案公布后, 我国证券市场产生了空前的恐慌。在此, 笔者拟从法律角度对优先股发行中存在的问题作一简要分析。

《证券法》最基本也是最重要的原则即是公开、公平、公正原则, 它贯穿证券立法、执法和司法活动的始终。但是《优先股试点管理办法》、《关于商业银行发行优先股补充一级资本的指导意见》 (以下简称《指导意见》) 却违背了这一基本原则。

(一) 对公平原则的违反

公平原则, 它指的是在证券发行和证券交易过程中, 双方当事人的法律地位平等、法律待遇平等、法律保护平等, 以及所有市场参与者的机会平等。平等的保护不仅是形式的, 也是实质上的, 对于证券市场的中小投资者而言, 实质上的公平, 则意味着重点保护。[2]因此, 本次商业银行发行优先股在其方案中均采用非公开方式发行对普通股股东尤其是中小投资者来说是不公平的。根据《优先股试点管理办法》第29规定, 上市公司公开发行优先股的, 可以向原股东优先配售。据此, 原股东对优先股享有的优先配售权是在公开发行的前提下。虽然这是一授权性规范, 但是从保护原股东权益的角度出发, 应选择公开发行, 优先向原股东配售, 这至少是对原股东权利的一种尊重。此外, 商业银行可发行可转换优先股, 当优先股转换为普通股, 无疑会稀释原股东的股权, 这类似于发行新股。并且转换为普通股, 最终侵害的是普通股股东尤其是中小投资者的利益。

(二) 对公正原则的违反

公正原则, 它指的是在证券发行和交易过程中, 应当制定并遵守公正的规则, 证券监管部门和司法机关应当公正地适用法律法规, 应当公正平等地对待当事人, 不能对任何一方予以偏袒。公正原则强调程序正义和形式正义, 其核心是无私、中立。[3]故按照公正原则, 首要条件是立法者应当制定公正的规则, 这样才能为平衡市场各主体之间的利益提供保障。《优先股试点管理办法 (征求意见稿) 》中曾规定, 优先股在发行结束之日起的36个月后可转换为普通股。银行可发行可转换优先股, 其弊端是显而易见的。后来《优先股试点管理办法》取消了该规定, 但是却对商业银行却有着特别规定:商业银行可发行非公开发行触发事件发生时强制转换为普通股的优先股。由于上市银行是优先股发行的主力军, 因此, 如果上市银行发行的优先股可以转换为普通股的话, 那么“上市公司不得发行可转换为普通股的优先股”的规定也就形同虚设了。

三、上市公司优先股发行中普通股股东利益保护的建议

如前所述优先股发行中存在的问题, 为了减轻对普通股股东利益的损害, 笔者认为可以从以下几方面入手:

(一) 上市公司发行优先股应选择公开发行的方式

银行作为优先股发行的主力军, 应当选择公开发行的方式。选择公开发行优先股, 首先可以满足普通股股东对优先股的认购需要。至于原股东是否愿意参加配售, 这当然是由原股东自己予以决定;其次, 选择公开发行优先股可以避免非公开发行方式的隐患———优先股沦为大小非的可能。

(二) 应明确规定严禁优先股“强制”转换为普通股

对于上市银行发行优先股, 应要求其尽量避免“触发事件发生”, 并对优先股强制转换为普通股比例应进行限制。由于商业银行再融资的金额非常大, 从已发行优先股的银行中我们就可以发现, 无一不是发行大量的优先股。机构投资者购买优先股, 自然是为了获取利益, 如果允许转换为普通股, 就会存在套现的可能。当触发事件发生, 必将有大量的优先股变成大小非, 如此一来, 对商业银行的股价和投资者的心理, 都会产生负面影响。所以有必要对优先股转为普通股进行一定比例的限制, 例如可以规定即使是触发事件发生, 所有优先股的转股比例也不得高于30%, 且禁止今后再次转股。

(三) 银行发行可转换为普通股的优先股, 应由普通股的公众投资者进行表决

根据《优先股试点管理办法》第10条规定, 优先股发行事宜须经出席股东会议的普通股股东 (含表决权恢复的优先股股东) 所持表决权的三分之二以上通过。在目前上市公司普遍没有优先股的情况下, 作为都是普通股股东的表决, 第10条的规定是没有异议的。不过, 基于这是对优先股的发行事宜进行表决, 而且这种优先股的发行还有可能涉及到非公开发行, 中小投资者根本就无法参与。因此这个表决就应该格外慎重, 还应当对出席会议股东所代表的普通股份额作出规定, 比如在排除控股股东所持股份的情况下, 出席会议的其他股东所代表的普通股份额需要达到排除控股股东所持股份后公司全部股份的二分之一或三分之一以上, 以增加普通股股东的代表性, 反映出公司广大普通股股东的真实意愿, 而不是体现控股股东的意愿。

(四) 监管部门应对优先股融资金额加以调控

优先股说到底是上市公司融资的工具。在融资金额很大的情况下, 必会增加市场资金方面的压力。而且如果上市公司在行情低迷时发行优先股, 而在行情好转时又发行普通股再融资, 那么优先股就会加剧“市场失血”, 最终受损的只会是广大普通投资者。根据公正原则的要求, 为了保证证券市场和金融市场的稳定发展, 证券市场监管者应当结合证券市场的实际对融资金额加以必要限制, 遏制过度投机, 保护社会公众投资者的利益。

摘要:优先股的发行有可能给普通股股东带来分红及财务回报减少等风险, 这对普通股股东来说是不公平的, 有损普通股股东的利益。本文从我国有关优先股的规定入手, 分析了优先股发行中存在的问题, 进而提出了对普通股股东的利益予以保护的几点建议。

关键词:优先股,商业银行,三公原则,普通股股东保护

参考文献

[1] 辽宁省人民政府办公厅.辽宁省人民政府公报, 2013 (24) .

[2] 赵旭东.商法学[M].北京:高等教育出版社, 2011:269.

[3] 徐杰.证券法理论与实务[M].北京:首都经济贸易大学出版社, 2000.25.

[4] 蒋大兴.公司法的观念与解释[M].北京:法律出版社, 2009.

[5] 龚博.优先股法律制度的合理性基础和构建思路[J].信阳农业高等专科学校学报 (证券法苑) , 2013.

国际私法中弱者利益保护论文

论国际私法中的弱者利益保护原则

摘 要:随着经济的不断发展,世界各国间的交往愈来愈密切,跨国间的民事活动也日益频繁。与此同时,涉外婚姻的数量在不断递增,涉外收养、扶养和监护的数量也在不断攀升。婚姻家庭关系的稳固直接关系到国家的长治久安,因此维护婚姻家庭领域中弱者的合法权益是国家的重要目标。在这一背景下,研究涉外婚姻家庭关系视角下的弱者利益保护原则就显得很有必要。

关键词:涉外婚姻家庭;弱者利益保护;法律适用

随着社会经济的不断发展,全球化进程的不断深入,世界各国之间的交往愈来愈密切,跨国间的民事交流活动也日益频繁。与此同时,涉外婚姻的数量在不断递增,涉外收养、扶养和监护的数量也在不断攀升。婚姻家庭关系的稳固直接关系到国家的长治久安,因此维护婚姻家庭领域中弱者的合法权益是国家的重要目标。关于涉外婚姻家庭,目前还没有一个全球通行的实体规范,国家通常是借助各国的冲突规范和统一冲突规范来间接调整涉外婚姻家庭领域,国际公约对涉外婚姻家庭领域的调整也大多集中在统一冲突规范方面。从弱者利益保护这一原则出发,以涉外婚姻家庭关系为视角,分析全球对于涉外婚姻家庭领域的法律规定,再结合到我国,对我国之于涉外婚姻家庭领域的立法实践予以分析并作出思考,这无疑具有重大意义。

一、国际私法中的弱者利益保护原则概述

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