工程合约免责条款

第一篇：工程合约免责条款

论格式免责条款的效力层次

兼谈《合同法》及其司法解释之间的矛盾及其协调

周清林 西南政法大学 副教授

上传时间:2012-3-13 浏览次数:387 字体大小：大 中 小

关键词: 格式免责条款 自由 公平 效力层次

内容提要: 格式免责条款效力如何，合同法及其司法解释都有明确的规定。不过，这些规定之间大都相互冲突，矛盾重重。为了化解矛盾，有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务。违反者应视为没有订入合同，若没有违反，则应区分4种不同情况而对效力进行规定。唯有如此，才能在格式免责条款上达成自由与公平的平衡。

自格式条款规定于《合同法》以来(《合同法》在第39条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。)，学界和实务界对之尽是批评之言而鲜有赞美之意。(理论界和实践界在此方面有代表性的论文有:梁慧星先生在《中国法学》1999年第3期上发表的《统一合同法:成功与不足》、王利明先生在《政法论坛》1999年第6期上发表的《对《合同法》格式条款规定的评析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上发表的《格式条款实务问题比较研究》等。)为此，最高人民法院作出了司法解释，希望给逻辑相互矛盾的《合同法》第39条和第40条(以下分别简称39条和40条)指明一条适用上的道路。(2009年5月13日起实行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》在第

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9、10条规定了格式条款。第6条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第9条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第10条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。)本来，在最高人民法院司法解释作出以前，只存在《合同法》39条和40条之间的矛盾，可在司法解释做出以后，法条与司法解释以及司法解释之间又呈现出了冲突。于是，在我国规定格式条款的《合同法》及其司法解释之间存在以下三层矛盾:第一，《合同法》39条和40条之间的矛盾。若从字面理解，39条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务，可40条无条件地认定这些条款一概无效，自然39条之义务毫无意义;第二，司法解释第9条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权，而第10条却规定违反上述义务且落入《合同法》第40条的5种情形时无效。显然，司法解释第9条和第10条之间在效力种类的规定上存在严重冲突;第三，司法解释与合同法规定之间存在激烈冲突。司法解释第9条规定违反《合同法》第39条规定者可撤销，但《合同法》第40条规定的却是无效，即使按照司法解释第10条这些情形的无效也必须附加违反39条之条件，因此司法解释与合同法的规定实则大相径庭。鉴于上述三层冲突与矛盾的存在无论在课堂教学、实践处理和理论研究上都将产生巨大分歧并引发严重问题，因此，有必要将整个格式条款法律规制体系条理化，从而尽量减少理论和实践上的矛盾，最大限度地避免有法却无从可依的境地。本文正是基于此而展开。

一、格式条款与合理的不公平

从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来，合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位

[1]。随着工业化的推进，批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本，基于对批量销售中合同模本的探索与总结，在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约，另一方不再具体参与单个条款的协商与制定，只具有附和与否的权利。(对于格式条款的定义，也有两点值得斟酌之处。根据现行合同法的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。首先，将认为格式条款界定为“当事人重复使用”颇值疑问。在现实中，很多格式条款并非当事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此时将定义严格限定在当事人怕与事不符;其次，格式条款制定出来后，是否重复使用只是其偶然属性，并非其必然特点。因此，建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供，对方当事人只具有附和与否权利的条款”。)如今，标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一，因为在标准化合同下，尽管需要双方当事人签字盖章，名义上似乃合意的结果，事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时，持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后，格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。(在德国法上，契约自由如何转向格式合同，罗伯特·霍恩教授等有精当的描述和梳理。(参见:罗伯特·霍恩，海因·科茨，汉斯·G·莱塞.德国民商法导论[M].楚建，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:94-96.))问题是，作为社会发展必然产物的格式条款，正如弗里德曼教授所总结的，其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险

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。正因如此，以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本，其结果当然是节约了信息成本和再协商成本 [3]。然而，尽管它在效率上产生的价值无与伦比，但从追求公平作为第一价值的法律而言，格式条款会否违背公平原则，似乎已不是一个问题。且看《欧盟债务条例与指令全集》“不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的，而且消费者不能影响该条款的实质内容，则总是被视为没有经过逐一协商，特别是对于事先拟定的标准合同。”

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实践中，更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标

[5]准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在” 。不过，格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此，从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能，惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言，合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理，必然要以本来的公平作为坐标。

合同法应有的公平应从其根基开始。合同法的目的在于规制交易，而交易的前提是对财产权的处分。既然交易关联到对财产权的支配，因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础。所以，财产权人如何处分财产必定成为认定合同条款具有公平性的来源。民法的私权神圣原则告诉我们，每个人都是自己利益的最大决定者，当然对自己的私权拥有最终决定权。财产权也概莫能外。双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于当事人拥有对财产的支配权。易言之，合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人，正在于它们是权利人自由处分意思的产物。因而，从本源上讲，自由才是合同公平的根基。丧失了自由，公平必定成为无源之水无本之木。格式条款之所以不公平，正乃不自由。李永军教授言，格式条款引起了人们对其公平性的怀疑，原由是它损害了契约自由

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。那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断，否则《合同法》52条规定的5种无效情形以及《合同法》53条规定的两种免责条款无效情形将不会存在。在排除这些与当事人自由无关的情况后，自由应当是格式条款具有公平性的朝向。

那么，以自由来矫正格式条款的不公平性是否已在合同法及其司法解释中得到了体现?首先，从第40条来看，法律径行规定一律无效，显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由。因为非提供方在面对这些情形时没有任何选择的权利，只能依循法律的规定使之无效。不过，从合同法第41条来看，合同法在矫正格式条款上遵照的价值有了重大转变。根据41条的规定，当格式条款与非格式条款不一致时，以非格式条款为准。这表明，当事人自由协商的非格式条款是矫正格式条款不公平性的依托。可见，合同法对格式条款的规定，在对待免责条款时完全不依据自由，而在解释上据情况不同可以采用意思自治来矫正格式条款。其次，按照司法解释的规定，其第9条主张完全根据自由来矫正，因为它规定对合同法39条第一款义务违反时的效力状态为可变更、可撤销。然而第10条却遵循了合同法第40条的规定，违反39条第一款、属于合同法40条那5项情况的统统无效。看来，司法解释同样采纳了不同的矫正标准。这些不同的标准在调整格式条款时是否能消除或尽力避免格式条款的不公平性?它们之间会否相互龃龉?这些都需要以对合同法及其司法解释的规定作出详尽的探讨为前提。

二、矫枉过正的《合同法》规定

《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39条和40条之间存在矛盾。他认为，按照第39条第一款规定，格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可第40条却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效，因而与第39条的规定相矛盾 [7]。不过王利明先生认为，39条和40条之间不存在冲突。他说，39条规定的是

[8]对未来可能发生的责任予以免除，但第40条却是对现在应当承担责任的免除 那《合同法》第39条和第40条之间究否存在抵牾?

。 这有必要先行阐释第39条的规定。根据39条的规定，提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。显然，该条的规定只是就正面的应当性进行了规定，对于违反或不违反情形却全未涉及。亦即，对于违反或不违反39条第一款义务的情形究竟处于什么样的效力状态，至少从39条看不出来。不过，要想使39条成为一个完整的立法体系，必定需要上述两方面的补充规定。从体系化视角而言，《合同法》第40条必定是对第39条的完善性规定。否则，第39条根本没有意义而无从适用。按照第40条的规定，格式条款合乎这5种情形的一概无效。细观该条，似乎和第39条并无联系，因为它没有特别提及若违反第39条则无效。不过，根据立法逻辑而言，第40条应当是第39条的立法完善。问题在于第40条是否真的完善了第39条?这有两个考察标准。其一在于，看它是否完整了第39条的全部整体外延。上文已经指出，第39条要想得到真正适用，必须囊括以下两点:第一，当提供方违反规定的义务时，法律该如何处理;第二，当提供方没有违反而非提供方也愿意接受时应当如何处理。第40条没有进行区分，而是规定不管提供方有无违反，一概无效。若只从是否丰富了外延这个逻辑角度，它还是比较完整的。其二，具体内容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39条规定的对象是提供方免除或限制自己责任的格式条款，那作为完整的映射必定是对免除或限制其责任的条款进行完整规定。从《合同法》第40条规定的5类情形来看，第52条的规定是整个合同无效的规定，只要格式条款合乎52条的5项情况必定无效，不管格式条款内容如何;第53条是免责条款无效的规定，倘若格式条款落入其两种情形之一，必定无效。但第53条指向的只是免责条款，并不包含限制提供方责任的条款;免除责任种类概念过于宽泛，完全是第39条免除的照搬，当然是其完整的映射，不过对它的理解应当结合第53条进行，指向的必定是不包含第53条两种免责情形在内的一切免责类型;加重对方责任的规定，很多情况下可以说是限制自己责任的对立物。限制了自己责任，在利益对立的合同中必定加重对方责任;排除对方主要权利，这也可以当做限制自己责任的反映。可以这么认为，在具体内容上第40条也完整反映了第39条规制的对象。因此，第40条在外延上基本上完善地补充了第39条的规定。看上去在逻辑上相互补充和完善的法条，它们之间是否还有矛盾? 笔者以为，要确定39条和40条之间是否存在矛盾，首先需指认矛盾。梁慧星先生之所以认为这里存在矛盾，是因为若提供方不违反上述义务则有效，而40条却规定无效。概而言之，不违反39条第一款义务者有效是认定矛盾的前提。不过，无论从39条还是40条都不能作出这样的解释。根据当时的合同法立法草案第38条规定，“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”。(合同法立法草案文稿的引用，来自于《政治与法律》杂志于1999年刊登的《关于合同法草案的意见》专栏。(参见:徐士英.标准合同条款的三维规制思路[J].政治与法律，1999，(1):7.))后来，徐国栋教授拟订的《绿色民法典草案》里直接将这两个关系进行了阐明。(根据该草案第8分编之第40条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则，经与消费者协会协商后确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制自己一方责任的条款，按对方的要求对该条款予以说明，否则，该免除或限制责任条款无效。(参见:徐国栋.绿色民法典草案[M].北京:社会科学文献出版社，2004:509.))若从其某个反面意义理解，尽到义务者自应有效。由此，39条所隐含的意思和40条的明文规定存在明显冲突。因为提供方违反39条第一款义务者无效，而不违反则为有效，可40条却不问是否违反一律无效。其对立性显而易见。看上去40条对39条进行了完美补充，使得39条规定的义务无论何种情况都可以被调整。但40条无条件地认定所有39条对应的对象无效，实际上必然否定提供方具有义务的意义，因为“提示不提示、说明不说明，该条款本身都无效，提示和说明纯属多余。”

[9]

但有学者认为，39条的规制对象是格式条款的成立而非效

[10]力，属于订约的程序问题。因而，39条和40条之间不存在矛盾 。易言之，倘若违反39条规定的义务，那这样的格式条款根本就未成立，自然不存在生效与否的问题。至于40条则是涉及到效力评价，因而两者隶属于两个不同的领域，不能认定它们之间存在矛盾。这一观点的合理性本文将在下一部分予以阐述，但以此认定不存在矛盾深值斟酌。诚然，将提供方对39条第一款义务的违反定性为不成立确实改变了逻辑前提，但这不是认定39条和40条矛盾的基础。之所以两个法条之间存在冲突，是因为事先确认提供方不违反义务则该格式条款有效。而一旦将前提落在了提供方的不违反义务上，则讨论决定成立与否的订立程序就毫无意义。如果提供方没有违反义务而非提供方未表示反对或欣然接受，该条款必定已经成立而呈现于效力评价。若按照合同法立法草案和学界的一般观点而将之定性为有效，则必定和40条无效的规定相冲突。因此有学者认为，若否定两者之间存在矛盾，实际上是在回避问题，不敢面对合同法的不足。不过该学者在论证上却遵循了王利明先生的思路，认为将第40条的“责任”改成“义务”便会避免 [11]。我们认为，责任既可以是将来可能发生的对义务的违反，也可以是现实的对义务的违反。第39条的义务肯定是指向将来可能发生的责任，因为那时尚在合同的签订中。但第40条对免责条款的规制却是不分情形的，因而无论是将来可能的还是现实存在的一概无效。因此有学者认为，格式条款免除的是现在的责任还是将来的责任，本质上并无不同，对其合法性也没有根本性的影响

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。同时，若认为将“责任”变为“义务”会改观这一问题，这也是一种误解。作为合同而言，没有责任可以理解，但没有义务在绝大多数合同下是不可理喻的，这完全不符合合同的起码条件，这也是失权条款无效的原因所在。另外，现实中比比皆是的并非免除义务而是免除责任的条款，因而将“责任”改为“义务”将没有多少适用余地。

当然，这样的矛盾并不会给司法适用带来任何困难，甚至对司法适用而言更为简便、快捷。之所以学界和实务界对此批判之声不绝于耳，不是从其适用上方便抑或逻辑上的全面，而是从其价值上而言的。格式条款之所以不公平，主要原因在于未体现合同自由原则。因而，合同自由原则是调整格式条款问题一个最重要的指针。但第40条却不问情由一概规定无效，看上去是在保护非提供方的利益，实则取消了非提供方在某些情形下的选择自由。例如，倘若格式条款并非52条和53条规定的无效情形，亦非免除自己主要义务和排除对方主要权利的失权条款类型，而仅仅是显失公平，甚或免除的责任或限制的责任连显失公平都谈不上，此时为何还要否定非提供方对自己利益的处分自由?因此，第40条存在的最大问题便是替代了非提供方，完全取消了非提供方决定自己利益的自由。因而，第40条对格式条款的规定确乃矫枉过正，这也预示了修正第40条的方向所在。

三、难解的司法解释再度矫正

最高人民法院的司法解释正是沿着这个方向走的。司法解释第9条规定，倘若提供方违反《合同法》第39条第一款规定的义务，导致对方没有注意这些条款，对方当事人即可以撤销这些条款。亦即，提供方违反39条的义务产生了可撤销的效力。显然，这一规定是针对第39条的违反情形而言的，是为了完善合同法第39条的规定。可见，可变更、可撤销的规定表明了司法解释的倾向，即努力按照当事人最大自由来矫正格式条款。赋予当事人撤销权，相当于让当事人自己决定相关格式条款的效力。不过，对这一规定的理解有三点需要注意:其一，司法解释第9条没有改变39条任何具体情形，仍然针对提供方免除或限制其责任的形态;其二，提供方违反该义务的，格式条款为可撤销，即在提供方违反当时以及在非提供方撤销前这些条款皆为有效;其三，若提供方没有违反这些义务，此时并未赋予非提供方撤销权，那这些条款究竟是有效还是无效不得而知。正是因为司法解释第9条有这三种如影随身的无法摒弃的情形，才产生了后面诸多问题。

涌现出来的第一个问题便是司法解释第9条和《合同法》第40条的关系。第40条规定只要具有这5种情况的格式条款一律无效，且毋需虑及提供方是否违反了39条规定的义务。稍一比较便可发现，司法解释第9条在两个方面改变了第40条的规定，即添加违反条件和将效力变更为可撤销。假若司法解释可以合法适用，那第40条的空间将只能是:提供方没有违反义务但格式条款合乎第40条规定的5类情况的，一律无效。如此一来，在司法解释和合同法规定所遵循的价值上出现了一个较为奇特的现象:违反义务者非提供方有撤销权，而不违反义务者却必定无效。从博弈论视角，格式条款提供方必定选择对39条第一款义务的违反，因为不遵守第39条第一款的义务必然使得格式条款发生效力，即使对方当事人撤销尚需撤销权的行使且还有除斥期间的限制。显然，司法解释第9条鼓励了提供方对自己应尽义务的违反，只因这一违反能给他带来利益。同时，司法解释作为最高人民法院的观点，其对抗《合同法》第40条的合理性在哪?为什么凭空赋予非提供方撤销权?这些都是司法解释无法说清楚的。

产生的第二个问题是司法解释第10条与《合同法》第40条的关系。司法解释第10条明显是针对《合同法》第40条而来的，但对第40条有重大改变，即附加了提供方对39条第一款义务的违反。如果适用司法解释第10条，必须是提供方违反了义务且格式条款属于第40条规定的情形。可见，司法解释第10条严格限定了第40条的适用范围。倘若提供方没有违反或虽然违反了但不属于《合同法》第40条规定的5项情况也不无效，但具有何种效力却不得而知。从法律适用上而言，司法解释第10条明显不如《合同法》第40条，因为它规制的范围极其有限。一旦出现上述两种情况法院该如何处理，尚无法可据。因此，若认定司法解释出台后即可取代合同法的规定，必定出现适用上的漏洞。

第三个问题乃司法解释第9条和第10条之关系。司法解释在针对《合同法》第39条和第40条作出解释时统一附加了“违反第39条第一款义务”条件，但在对待提供方违反义务时却有着天壤之别。第9条规定明显是以相对方是否知悉为主，倘若因为提供方对义务的违反而不知悉，则非提供方可以撤销这些条款。正如上文所述，这些格式条款的种类仍然是免除或限制其责任的条款，而这些条款主要反映在合同法第40条的5项情形中。可司法解释却在第10条明确规定违反这些义务且落入《合同法》第40条情形的格式条款一概无效，显然与第9条存在激烈的冲突。因为第9条的格式条款在现实中主要表现为40条的5项情况，因而与第10条在调整对象上存在重合，但针对同样的对象在相同的条件下却有着不同的效力，这是匪夷所思的。可以想象，实践中一旦出现提供方对《合同法》第39条第一款义务的违反且又属于合同法第40条情形时，将导致法院抉择的不知所措。

可见，最高法院司法解释在法律适用上不但没能真正意义上解决问题，反而使得问题更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的问题继续存在，还带来了司法解释本身之间的严重冲突以及司法解释与法律之间难以化解的矛盾。当然它的功绩在于尝试着打破铁桶一块的《合同法》第40条的规定，希望从意思自治视角给格式条款的矫正注入新鲜血液。

四、格式免责条款下应有的公平

综上分析可知，格式免责条款之所以存在诸多问题，主要在于未进行分类规定。首先，合同法及其司法解释并没有真正按照“是否违反《合同法》第39条第一款义务来进行区分”。《合同法》第40条完全不管是否违反义务，一概规定无效;司法解释第9条和第10条只是讨论了违反时法律该如何处理问题，至于没有违反应当怎样适用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解释没有就格式免责条款可能侵害的价值进行排列。合同法不分青红皂白一律规定无效，乃是将强行性条款、合同根本性条款以及任意性条款统一对待。合同法一刀切的作法与合同法本身的立法理念不相符合。从《合同法》第三章有关“合同效力”部分可以看出，合同效力划分为有效、无效、可变更、可撤销以及效力待定。格式免责条款同样作为合同条款为何要脱离一般性合同效力的规定?为何不能区分具体条款的不同情形而分别进行规定?最后，合同法及其司法解释都没有区分开第40条规定的5项情形，不清楚为何将加重对方责任、免除责任、排除对方主要权利与《合同法》52条、53条的强制性规定并列在一起。因此，要想使格式免责条款具有起码的公平，需要依据这三个分类重新界定。

从第一个分类而言，倘若提供方违反了第39条第一款规定的义务，亦即没有提请注意或予以说明，此时格式免责条款效力如何?根据合同法40条的规定，这样的条款一律无效;而按照司法解释的规定，则为可撤销或无效。显然，合同法及其司法解释遵循了我国在此方面立法的传统。如《保险法》第17条规定:保险合同中有保险人责任免责条款的，保险人应当向投保人说明，未明确说明的，该条款不产生效力。《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。问题是，这一传统是否可行?从法律逻辑上而言，无效应是对已经成立合同的评价。倘若合同尚未成立，则谈不上生效与否。可见，立法与司法解释将之作无效情形处理是以格式免责条款成立作为前提的。但格式免责条款成立了吗?这涉及到提请注意和说明义务的意义。倘若提供方未提请注意或未作说明，此时对方当事人签字盖章，该如何进行认定。假若法律事先推定只要对方签字盖章，当事人对这些条款就达成了一致，那提请注意的义务何在?说明的义务何在?也许，现行《德国民法典》第305条第二款规定可为我们提供借鉴:只有在下列情形，合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款始构成合同的组成部分:

1、使用人在订约时明确地向另外一方当事人指明一般交易条款„„ [13]。根据王全弟先生等进行的概括，德国的一般交易条件法从两个层面对一般交易条件进行了规制:第一，就一般交易条件是否纳入合同条款之要件进行规定;第二，在第一层面的基础上就这些条款进行法律规制，确定其效力

[14]

。可见对这些特别的格式条款而言，法律之所以规定提请注意和说明义务，正在于给这些条款设定一个准入的门槛。其实在德国，从旧的一般交易条款法到《德国民法典》的新债法，都遵循了这一原则 [15]。易言之，倘若没有提请注意或说明，将视这些条款没有经过相对方同意，因而该条款不得被订入合同。在我国也有学者对此进行了尝试性探讨。如聂铄、胡克敏先生认为，格式条款提供方对这些条款若违反第39条第一款义务的，应当认定为没有订入合同，自然不会发生效力

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。陈鸣先生认为，若格式条款的内容不为对方所了解，

[17]就不得进入对方意思表示的范围，不能进入合同而成为合同的条款 。喻志强先生亦认为，违反合同法39条第一款之义务，仅产生不订入合同条款的效力，关涉的是合同成立而非合同效力

[18]

。法律之所以赋予提供方对于这些条款如此特别的义务，是因为这些条款对当事人双方权利关涉甚大。假若提供方违反而相对方并未知悉，此时强行认定相对方已经同意，违背了法律依据意思自治对格式条款进行的公平矫正。基于此，笔者以为，只要提供方违反合同法第39条第一款之义务，即使他有足够的证据证明相对方知悉这些条款，也不能认定相对方已经进行了同意的意思表示。因此，提供方对自己义务的违反导致的必定是这些条款不被订入合同，因而在这些条款上双方当事人并未达成一致。依此理论，司法解释第9条和第10条的存在并无合理性。因为这两条的前提都是提供方对39条第一款义务的违反。

由上，合同法及其司法解释对格式免责条款的规制只能发生在提供方没有违背提请注意和说明义务的前提下。问题是，是否违反义务者皆无效?司法解释对此没有规定，而合同法规定为一概无效。其实，这样一刀切的作法过于武断，因为它无视格式免责条款的实际情况。为此，必须区分5种情形。第一，格式免责条款隶属于的合同为《合同法》52条规定的无效合同，此时，格式条款必定无效;第二，若格式免责条款合乎《合同法》53条规定的无效免责条款种类，理当无效;第三，若格式免责条款指涉失权条款，即免除自己的主要义务或排除对方主要权利，此时合同一开始丧失了根基，应当认定为无效;第四，若格式免责条款涉及到的仅仅是上述以外的情形，但合同显失公平的，应当认定为可变更、可撤销;第五，若不属于上述五种，应当为有效。 至于第三个分类，对它们的区分从明晰类型而言甚为重要。根据第二个分类提供的价值标准，我们可以将40条的5项情形进行这样归纳。首先，《合同法》52条和53条规定的情形无效，这无可置疑;其次，对于“免除其责任”而言，应当界定为《合同法》53条规定外的免责条款，同时这一免责条款理当被限缩解释为“免除自己履行主要义务而来的责任”。之所以要进行这样限缩性的解释，一方面与后面的“排除对方主要权利”相对称，另一方面将“免除责任”与“限制责任”区分开来，否则“限制责任”没有适用的空间。基于此，可以将“免除其责任”与“排除对方主要权利”合并为“失权条款”;最后，在对“加重对方责任”理解时，应当与39条第一款的“限制其责任”相对应(有学者已经对此表明了看法。该学者认为，限制或减轻自己责任就相当于加重对方责任，而加重对方责任就等于限制或减轻了自己责任。(参见:任华.浅论格式免责条款的效力[J].中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49.))。同时，有必要对“加重”两字进行限制性解释，只有导致“显失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的责任无关痛痒，尽管严格从字义而言必定加重，但不能理解为法律意义上的“加重”。因此，只有加重对方责任到显失公平的程度，才叫作这里的“加重对方责任”。有疑问的是，“加重对方责任”与民法上的“显失公平”之间，并不具有必然联系。因为“显失公平”尚需订立合同时双方优劣势明显作为前提。那么格式免责条款双方在签订时是否具有如此不对称的地位?本来，根据合同自由原则，合同义务应当基于当事人平等的交易能力而来的合同条款

[19]

，但现实中格式条款提供方往往为了规避

[20]自己的风险而将其进行单方面的转移，此时对方当事人无力抗拒 。正如学者言，使用格式条款的工商业组织虽将消费者尊称为“上帝”，但也通过格式条款将消费者驯服为奴隶，以至于消费者“上帝”的尊严只能从沿街叫卖的小商贩那里才能获取

[21]。因此，由于格式条款提供方在专业知识、经济地位和信息掌握上的明显优势 ，若“加重对方责任”至显失公平的程度，则完全合乎“显失公平”的构成要件。[22]基于上述分析，我们可以结合《合同法》第40条的规定将格式免责条款的情形分为三类:第一，《合同法》52条和53条规定的情形以及失权条款;第二，“加重对方责任”这一显失公平情形;第三，其它。而对于这三种情形的效力认定，理当将第一种情况确定为无效，第二种认定为可变更、可撤销，第三种为有效。

五、结论与修法建议

基于上述分析，笔者以为对格式免责条款的规制应当按照以下步骤进行。第一，规定格式免责条款提供方有提请注意和说明的义务，若违反这一义务视为双方并未就该条款达成一致，因而这些条款不被认定为合同条款;第二，假若提供方没有违反这些义务而对方当事人接受的，若这些条款合乎《合同法》52条和53条情形，应强制性地认定为无效;倘该格式条款符合失权条款情形，即属于“免除自己主要义务”和“排除对方主要权利的”，亦应定为无效;如果上述格式条款只是“加重对方责任”的显失公平条款，即应按照可变更、可撤销来对待;不能被归类到上述三种情况的，则统统有效。因此，笔者建议我国将来在修订《合同法》时可以对格式免责条款进行这样规定: 《合同法》第××条:格式条款是当事人一方预先提供，对方当事人仅享有附和与否权利的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。违反上述义务者，该条款不被视为订入合同。其它法律有特殊规定的，遵照其它法律进行(之所以设定兜底条款主要是参考《德国民法典》第305a条的规定。(参见:德国民法典[Z].2版.陈卫佐，译注.北京:法律出版社，2006:100.))。

《合同法》第××条:格式免责条款提供方尽了《合同法》第××条规定的义务，对方当事人未表示反对的，提供免责条款情形符合《合同法》第52条和第53条规定的，无效;提供的免责条款旨在免除自己主要义务和排除对方主要权利的，无效;提供的免责条款加重对方责任致使显失公平的，可变更、可撤销;其它情形的，有效。

注释:

[1]拿破仑法典[Z].李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译.北京:商务印书馆，1979:152.

[2]大卫•D•弗里德曼.经济学语境下的法律规则[M].杨欣欣，译.北京:法律出版社，2004:185. [3]柯武刚.史漫飞.制度经济学:社会秩序与公共政策[M].韩朝华，译.北京:商务印书馆，2000:233.

[4]欧盟债法条例与指令全集[Z].吴越，李兆玉，李立宏，译.北京:法律出版社，2004:69. [5]P•S•阿狄亚.合同法导论[M].赵旭东，等，译.北京:法律出版社，2002:16. [6]李永军.合同法[M].北京:法律出版社，2004:57.

[7]梁慧星.统一合同法:成功与不足[J].中国法学，1999，(3):108. [8]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛，1999，(6):9. [9]胡志超.格式条款实务问题比较研究[J].人民司法，2001，(1):19. [10]王宏军.论格式条款的无效情形[J].云南财贸学院学报，2004，(6):64. [11]王素芬.格式条款效力评析[J].辽宁大学学报:哲学社会科学版，2000，(4):44. [12]任华.浅论格式免责条款的效力[J].中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49. [13]Otto Palandt.Bürgerliches Gesetzbuch[M].Bd2.verlag.München:C•H•Beck，2005:415. [14]王全弟，陈倩.德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁[J].较法研究，2004，(1):63.

[15]杜景林，卢谌.德国新债法研究[M].北京:中国政法大学出版社，2004:259.

[16]聂铄，胡克敏.对格式条款两个问题的思考[J].汕头大学学报:人文社会科学版，2004，(6):76. [17]陈鸣.略论格式条款的几个问题[J].甘肃社会科学，2004，(1):128. [18]喻志强.格式条款及其订入合同[J].云南法学，2000，(4):49. [19]罗伯特•A•希尔曼.合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判[M].郑云瑞，译.北京:北京大学出版社，2005:10.

[20]罗伯特•霍恩，海因•科茨，汉斯•G•莱塞.德国民商法导论[M].楚建，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:94-96.

[21]李开国.合同法[M].北京:法律出版社，2007:43.

[22]傅健.略论格式条款提供方的法定义务[J].法学评论，2001，(4):129.

出处:现代法学 2011年第4期

第二篇：牡丹卡合约条款[精选]

牡丹卡申请人(以下简称 “甲方”)基于知悉并理解牡丹卡章程和本合约各项条款，自愿申请牡丹卡，经与中国工商银行发卡机构(以下简称“乙方”)协商一致，就甲方向乙方申请使用牡丹卡的有关事宜签订如下合约：

一、甲方保证向乙方提供的所有申请资料真实、可靠，并同意乙方向有关部门、单位和个人调查了解甲方有关资信、财产和其他有关方面的情况。甲方同意乙方可向相关单位或机构提供甲方及其副卡申请人(如有，下同)有关资料，但以正常履行本合约、提供牡丹卡有关服务及履行法定义务为限。

二、甲方及其副卡申请人在使用联名牡丹卡、享受乙方提供的服务时应遵守联名单位、服务机构相关规定。

三、乙方可根据甲方的申请及资信状况，要求甲方提供一定的权利质押担保。提供权利质押担保的，出质权利到期日应超过牡丹卡有效期到期日后30 天。甲方牡丹卡有效期期满继续使用时，该权利质押应办理相应的转期、续押手续。

四、乙方有权根据甲方的申请及资信情况确定是否同意发卡、发卡的种类及信用额度。

五、甲方及其副卡申请人领取牡丹卡后，应及时办理卡片启用，立即在卡片背面签名栏签名，并按规定在用卡时使用此签名，否则应自行承担由此产生的后果和损失。

六、甲方及其副卡申请人必须妥善保管牡丹卡密码，凡使用密码进行的交易均视为甲方本人所为，甲方应承担因密码保管不善造成的风险损失。基于持卡人签字形成的交易凭证和/或者凭牡丹卡磁条、芯片、卡号或密码等电子数据而办理的各项交易所产生的信息记录之一或全部均属于该项交易的有效凭证。如有关交易确已发生，除非乙方存在法律法规规定的过错，甲方不得以无交易凭证、交易凭证上签字非本人所为、密码非本人输入等理由拒绝偿付因交易发生的款项。

七、甲方应承担牡丹卡(含副卡)项下发生的全部债务，乙方有权从其账户中扣收(含透支扣收，下同)因牡丹卡(含副卡)而发生的全部交易款项、利息及费用(包括超限费、滞纳金、年费、手续费、追索费等，下同)等。费用以乙方对外统一规定的收费标准执行。

八、甲方同意乙方可以根据甲方消费、还款记录情况、资信状况变化或突发性欺诈风险等情况调高或调低其牡丹卡账户的信用额度，或者要求甲方按规定提供或增加权利质押担保。乙方调整信用额度后，可通过短信或对账单等方式通知甲方;如甲方不愿调整其信用额度，应及时以书面或双方认可的其他形式向乙方提出，但甲方仍需清偿已经发生的交易款项、利息及费用，且不得以未收到通知为由要求乙方承担责任，除非乙方存在法律法规规定的过错。

九、牡丹国际信用卡使用条款

(一)甲方及其副卡申请人除取现及转账透支交易外，其他透支交易从交易日起至对账单通知的到期还款日(以下简称到期还款日)(含)为免息还款期，到期还款日为对账单生成日起第25日，对账单生成日以对账单上记载的日期为准。甲方在到期还款日营业终了前偿还全部应付款项，则无需支付除取现及转账透支交易外的透支利息。甲方及其副卡申请人使用信用额度取现及转账的不享受免息还款期待遇，并应按每日万分之五支付所用款项部分从透支交易日起至还款日止的透支利息。

(二)甲方可按照乙方对账单标明的最低还款额还款，最低还款额不低于透支余额的10%。甲方未能在到期还款日之前(含)全额还款的，不享受免息还款期待遇;已偿还部分计收自透支交易日至还款日的利息，未偿还部分自透支交易日继续计息。未能在到期还款日营业终了前偿还最低还款额的，除按上述计息方法支付透支利息外，还应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金。连续两次(含)以上在到期还款日营业终了前未能足额偿还最低还款额的，乙方有权停止该卡使用。

(三)甲方超额使用乙方批准的信用额度，若在账户超限日(即乙方对该笔交易金额的记账日)营业终了前未偿还超额部分，应对超额部分按5%支付超限费。因利息、费用等导致超过信用额度，或甲方在乙方规定的临时调高额度期限届满前未归还欠款导致超过信用额度的，属于超额使用信用额度。

(四)透支利息、费用等按月计收复利并从甲方账户中扣收，透支利率按照中国人民银行的有关规定执行。

(五)牡丹国际信用卡账户内存款不计付利息。

(六)牡丹运通卡、牡丹白金卡为牡丹国际信用卡品种之一，若成功申请牡丹运通卡、牡丹白金卡，乙方向甲方及其副卡申请人提供与其所持牡丹卡对应的指定免费增值服务，有关服务的种类、内容及要求以《牡丹运通卡使用指南和权益手册》、《牡丹白金卡使用指南》、《牡丹白金卡机场贵宾室指南》和乙方公告中有关指定免费增值服务的规定为准。乙方保留变更增值服务种类、内容或终止有关增值服务的权利，且无须事先征得甲方及其副卡申请人同意;乙方行使此项权利时将进行公告，且公告一经作出即对甲方及其副卡申请人产生法律效力。

十、牡丹贷记卡使用条款

(一)甲方及其副卡申请人除取现及转账透支交易外，其他透支交易从银行记账日起至对账单通知的到期还款日(以下简称到期还款日)(含)为免息还款期，到期还款日为对账单生成日起第25日，对账单生成日以对账单上记载的日期为准。甲方在到期还款日营业终了前偿还全部应付款项，则无需支付除取现及转账透支交易外的透支利息。甲方及其副卡申请人使用信用额度取现及转账的不享受免息还款期待遇，并应按每日万分之五支付所用款项部分从记账日起至还款日止的透支利息。

(二)甲方可按照乙方对账单标明的最低还款额还款，最低还款额不低于透支余额的10%。按最低还款额规定还款的，乙方只对未清偿部分计收从银行记账日起至还款日止的透支利息。未能在到期还款日营业终了前偿还最低还款额的，除按上述计息方法支付透支利息外，还应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金。连续两次(含)以上在到期还款日营业终了前未能足额偿还最低还款额的，乙方有权停止该卡使用。

(三)甲方超额使用乙方批准的信用额度，则账户所有的应付款项均不享受免息还款期待遇;若在到期还款日营业终了前未偿还超额部分，应对超额部分按5%支付超限费。因利息、费用等导致超过信用额度，或甲方在乙方规定的临时调高额度期限届满前未归还欠款导致超过信用额度的，属于超额使用信用额度。

(四)透支利息、费用等按月计收复利并从甲方账户中扣收，透支利率按照中国人民银行的有关规定执行。

(五)牡丹贷记卡账户内存款不计付利息。

十一、牡丹信用卡使用条款

(一)牡丹信用卡的透支期限为自银行记账日起60日，透支款项自银行记账日起按日利率万分之五计收单利。

(二)牡丹信用卡账户内的存款按照中国人民银行规定的活期存款利率及计息办法计付利息。

十二、甲方可凭牡丹卡及个人有效身份证件到中国工商银行营业网点申请开通电话银行、网上银行和手机银行等电子银行服务，办理账户查询、转账结算等业务;或者可凭卡号、密码及个人有效身份证件号码通过中国工商银行网站或电话银行等电子渠道自助注册和使用电子银行提供的服务。甲方及其副卡申请人使用乙方提供的前述服务或办理相关业务，应遵守中国工商银行电子银行章程和协议等相关规定，同时妥善保管好自己的注册卡号、卡密码、电子银行密码和身份证件号码等重要信息，否则应自行承担由此造成的风险损失，除非乙方存在法律法规规定的过错。

十三、甲方应在乙方规定的还款期限偿还欠款并同意乙方可以自行或委托第三方通过信函、短信、电子邮件、电话、上门、公告或司法渠道等方式向甲方催收欠款。若甲方经乙方催收仍未能清偿其欠款，乙方有权选择采取或同时采取停止该卡使用、停止甲方所有牡丹卡使用、行使质权、从甲方在中国工商银行任何分支机构开立的任何账户中直接扣收相应款项、将甲方违约信息公布在中国工商银行网站上等措施，并由甲方承担由此产生的费用及造成的损失。

十四、甲方不得以与特约单位或受理单位发生纠纷为由拒绝支付所欠乙方的款项，不得利用牡丹卡进行虚假交易等欺诈活动套取资金、积分、奖品或增值服务。

十五、乙方有权基于甲方资信状况下降等原因或为维护甲方账户资金安全等目的，在已通知甲方或因甲方原因无法通知的情况下暂时停止甲方及其副卡申请人使用牡丹卡;甲方及其副卡申请人不得因乙方暂停其使用牡丹卡而要求乙方承担责任，除非乙方存在法律法规规定的过错。

十六、如甲方或其副卡申请人申请牡丹卡时或启用牡丹卡后与乙方发生纠纷，在纠纷处理完毕之前乙方有权拒绝其领卡申请、调整信用额度申请或有权暂停其使用牡丹卡。

十七、若甲方使用牡丹卡发生了收付交易，乙方将向甲方提供对账服务。甲方应及时对账。甲方在对账单生成日10日后仍未收到对账单的，应及时向乙方索要对账单，否则视同甲方已收到。甲方不得以未收到对账单、未接到通知为由拒付透支本息及相关费用。甲方对牡丹卡交易和账户情况有疑问的，应自交易日起 60日内向乙方进行查询，并按乙方要求提供证明文件，乙方应予以查证并在收到核实申请之日起30日内给予答复。

十八、甲方在申请表中所填内容(包括但不限于工作单位、联系方式及地址、身份证件号码)有所变更时，须立即以书面或双方认可的其他形式通知乙方办理资料变更。否则，由此产生的后果或损失由甲方承担。甲方同意乙方可通过短信或电子邮件方式发送与牡丹卡有关的信息，乙方保留终止发送的权利。

十九、甲方或其副卡申请人如遗失其牡丹卡，应立即通过乙方网上银行、电话银行等电子银行或到中国工商银行营业网点办理挂失，挂失手续办妥，挂失即生效。甲方对挂失生

效后其牡丹卡发生的交易不承担任何责任，除非甲方对该交易存在欺诈或其他不诚信行为;乙方对挂失生效前甲方牡丹卡产生的损失不承担任何责任。

二

十、牡丹卡卡片有效期最长为五年。如果甲方到期需要继续使用，应办理更换新卡手续;如果甲方在牡丹卡有效期满后不愿继续用卡的，则应在牡丹卡有效期满前，提前一个月以书面或乙方认可的其他形式通知乙方。否则，乙方将视为甲方到期自愿更换新卡，并有权直接从甲方账户中扣收年费。如甲方牡丹卡已过期，甲方在按乙方规定办理有关手续前不能继续使用(收入款项除外)，同时乙方继续保留对牡丹卡的管理权、追索权和按规定收取相关费用的权利。甲方不更换新卡或中途停止使用牡丹卡的，仍须清偿该卡所欠债务，及时将卡交还乙方并按规定办理销户手续。联名牡丹卡有特殊规定的，按特殊规定办理。

二十一、牡丹卡的所有权属于乙方，甲方享有按规定使用牡丹卡的权利。发生(不限于)下列情形之一的，乙方无需通知甲方即可停止其牡丹卡的使用，同时可自行或授权有关单位收回其牡丹卡，并对甲方未清偿款项进行追索。

(一)甲方提供虚假申请材料;

(二)甲方违反本合约及章程等规定;

(三)甲方资信状况恶化;

(四)本合约项下的担保发生下列情形之一，而甲方又未能提供令乙方认可的担保的：

1. 担保合约中途解除;

2. 因不可归责于乙方的事由导致或可能导致质押权利受损害;

3. 质押权利的权属发生争议。

乙方有权在发生上述情形之一时对牡丹卡进行止付，但甲方不得以乙方采取或未采取止付措施为由要求乙方承担责任，除非乙方存在法律法规规定的过错。

二十二、甲方及其副卡申请人领取牡丹卡后应妥善保管牡丹卡，不得出租或转借牡丹卡，否则应承担由此产生的后果或损失。

二十三、乙方受理甲方销户申请30日后按有关规定为甲方办理销户手续，甲方仍应偿还自申请销户之日至正式销户间发生的欠款。

二十四、乙方若不同意甲方办卡申请，申请表及所附资料不予退还。

二十五、甲方可申请为其具有完全民事行为能力的配偶、父母或子女办理不超过两张的副卡，并有义务督促其副卡持卡人遵守牡丹卡章程及本合约相关规定，否则应承担由此造成的一切损失。甲方须承担其副卡项下发生的全部债务，并负责将停止使用的牡丹卡及时交还甲方。

二十六、甲方及其副卡申请人授权中国工商银行在本次业务过程中(从业务申请至业务终止)，可以通过中国人民银行个人信用信息基础数据库查询本人信用报告，并将本人的身份识别、职业和居住地址等个人基本信息，本人在个人贷款、各类信用卡和对外担保等信用活动中形成的交易记录等个人信贷交易信息，以及其他相关信用信息报送中国人民银行个人信用信息基础数据库。

二十七、乙方服务热线电话：95588。乙方公告方式：中国工商银行网站、中国工商银行营业网点等。

二十八、本合约由乙方负责解释。甲乙双方因本合约发生争议，由双方协商解决;不愿协商或协商不成的，由乙方所在地人民法院管辖。

二十九、本合约条款如未指明卡种，均适用于牡丹国际信用卡、牡丹贷记卡和牡丹信用卡。本合约适用中华人民共和国法律、法规和中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、国家外汇管理局有关规定，未尽事宜依据中国工商银行牡丹卡章程、使用指南、业务规定及金融惯例办理。

三

十、本合约自乙方批准甲方领卡申请之日起生效，至甲方依据本申请表申请的所有牡丹卡项下债务全部清偿且办理完毕销户手续时失效

第三篇：短期出口贸易信用险条款免责说明

中国人民财产保险股份有限公司 短期出口信用保险 “责任免除”明确说明书

尊敬的投保人，中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司就保险合同相关的责任免除(即不能赔偿)内容及其它重要约定明确说明如下：

一、保险人对下列损失不承担赔偿责任：

(一)汇率变更引起的损失;

(二)被保险人或其代理人的违约、欺诈或其他违法行为，或被保险人的代理人的破产引起的损失;

(三)被保险人知道或应当知道本保险合同条款第五条项下任一风险已经发生，或由于买方根本违反销售合同或预期违反销售合同，被保险人仍继续向买方出口而遭受的损失;

(四)非信用证支付方式下发生的下列损失： 1.可以及通常由货物运输保险或其他保险承保的损失; 2.买方的代理人破产、违约、欺诈或其他违法行为引起的损失; 3.银行擅自放单、运输代理人或承运人擅自放货造成的损失; 4.被保险人向其关联公司出口， 由于商业风险引起的损失;

5.由于被保险人或买方未能及时获得各种必须许可证、批准书或授权，致使销售合同无法履行引起的损失。

(五)信用证支付方式下发生的下列损失：

1.因单证不符或单单不符，开证行拒绝承兑或拒绝付款所造成的损失;

2.信用证项下的单据在递送或电讯传递过程中迟延或遗失或残缺不全或误邮而引起的损失; 3.虚假或无效的信用证造成的损失。

(六)本保险合同保险责任以外的其他损失。

二、对于任一买方或开证行，如果被保险人未在出运前获得信用限额或信用限额已失效或被撤销，保险人对相应出口不承担赔偿责任。

三、投保人未在约定期限内缴纳保险费，保险人对被保险人申报的相关出口不承担保险责任。

四、被保险人应将可能影响保险人风险预测、费率厘定、限额审批和理赔追偿的信息真实、全面、准确、及时地书面告知保险人。被保险人应当保证其向保险人提供的资料或申报真实合法有效。

五、。保险人对被保险人未申报或误申报的出口不承担保险责任。对于未在约定期限内申报的出口，被保险人有义务及时向保险人补报并补缴保险费。对于在补报前已经发生的损失或可能引起损失的事件已经发生， 保险人对该补报部分的出口不承担赔偿责任。

被保险人故意不申报或故意误申报，对本保险合同项下被保险人所有出口发生的损失，保险人有权拒绝承担赔偿责任，并不退还已收保险费。

六、被保险人在申请信用限额后，变更销售合同的支付方式、付款期限、转让债权债务以及其他

1 可能影响保险人权益的合同内容时，应事先征得保险人书面同意，否则，保险人对相关出口项下发生的损失有权拒绝承担赔偿责任。

七、被保险人应按照本保险合同约定履行其义务。被保险人未履行应尽的义务而影响保险人合法权益时，保险人有权拒绝承担赔偿责任。

八、被保险人应在知道或应当知道本保险条款第五条项下拖欠风险发生之日起 30天内，或其他风险发生之日起10 个工作日内，向保险人提交《可能损失通知书》。被保险人提交《可能损失通知书》是索赔的前提条件。被保险人未能在本保险合同规定期限内提交《可能损失通知书》，保险人有权降低赔偿比例。如果被保险人在规定期限后 180 天内仍未提交《可能损失通知书》，保险人有权拒绝承担保险责任。

九、被保险人应在提交《可能损失通知书》后 120天内向保险人提交《索赔申请书》以及《索赔单证明细表》载明的相关文件和单证。超过上述期限，保险人有权降低赔偿比例或拒绝受理索赔申请，但事先经保险人书面同意的除外。被保险人提交的索赔单证不全而又未能按照保险人要求提交补充文件的，保险人有权拒绝受理索赔申请。

十、保险人对保险责任范围内的损失，按照核定的损失金额与保险人批复的信用限额从低原则确定赔付基数，该赔付基数在任何情况下不得超过出口货物的申报发票金额。保险人赔付金额为赔付基数与本保险合同约定的赔偿比例的乘积。

十一、如果销售合同存在付款担保或发生贸易纠纷，保险人定损核赔的原则是：

(一)对有付款担保的销售合同，除非保险人书面同意，在担保人按担保协议付款以前，或被保险人对担保人申请仲裁或在担保人所在国家(地区)提起诉讼，在获得已生效的仲裁裁决或法院判决并申请执行以前，保险人不予定损核赔。

(二)因贸易双方存在纠纷而引起买方拒付货款或拒绝接受货物，除非保险人书面同意，被保险人应先行申请仲裁或在买方所在国家(地区)提起诉讼，在获得已生效的仲裁裁决或法院判决并申请执行以前，保险人不予定损核赔。

十二、保险人定损核赔时，应扣除下列款项：

(一)买方已支付、已抵债的款项及被保险人已同意接受买方反索赔的款项;

(二)被保险人已通过其他途径收回的相关款项，包括但不限于转卖货物或变卖抵押物所得的款项及担保人支付的款项;

(三) 被保险人擅自与买方商定的降价部分及被保险人擅自放弃债权的部分;

(四)被保险人根据销售合同应向买方收取的利息、罚息和违约金等;

(五)被保险人已从开证行或买方获得或确定能够获得的其他款项或权益;

(六)其他不合理的费用。

十三、在发生保险责任范围内的风险时，如涉及货物处理，在被保险人处理完货物前，保险人原则上不予定损核赔。被保险人处理货物的方式和金额，应事先取得保险人的书面认可，否则保险人有权降低赔偿比例。

十四、本保险合同约定的风险发生后，无论被保险人与买方是否有特别约定，除非保险人书面同

2 意，买方对被保险人的任何付款均被视为按应付款日时间顺序偿还保险项下被保险人对该买方的应收账款。

投保人声明：本人已收到保险人附贴于保单正本后的本保险合同的短期出口贸易信用保险条款，保险人已对上述责任免除条款及重要约定(共十四项)进行明确说明和告知，本人对上述条款的内容、概念和法律后果均已明了，并已知悉《投保单》上的特别提醒内容，同意接受上述条款，愿意履行法律和条款规定的各项义务，所填写内容的真实性由本人负责。投保人(或被保险人)盖章：_____

法人代表(或其授权人)签字：______________ 签字人身份证号码：______________

年

月

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第四篇：保险人对合同免责条款要履行说明义务

一、案例简介

2000年6月18日，宋某将自己刚买的一辆二手广州本田轿车，向某保险公司投保，所投险种包括车辆损失险、第三者责任险、盗抢险等，期限为一年，保险金额为15万元。2001年3月7日，宋某驾驶着他的“广本”在高速公路上行驶，因雨天路滑，再加上进隧道时未按规定减速到限定时速，导致“广本”撞上了前面一辆别克轿车。后查明，宋某当时所持的驾驶证自领证起未满一年(仍处于实习期内)，属违章驾驶而且超速行驶，因此交警部门做出责任事故认定书，认定这起追尾事故应由宋某负全部责任。

宋某向保险公司提出了全部损失7.3万元的索赔请求，但遭到保险公司拒赔。保险公司认为，依照该份保险合同背面所印的保监发11999)27号《机动车辆保险条款》的规定，持“无有效证件驾驶证”造成车辆损失或第三者的经济赔偿责任的，保险人均不负责。再根据保监发(1999151号《机动车辆保险条款解释》列举的十种“无有效驾驶证”的情形，宋某初领驾驶证仍处于实习期即在高速公路上驾车属于“无有效驾驶证”的情形之一，保险公司可据此免责。而宋某则称他从未见过也从未听说过中国保监会的该份“解释”，而且在投保时保险公司工作人员也未提及此“解释”，更未向其解释说明“无有效驾驶证”的含义，按一般社会公众的理解，通过正规考试领取的驾驶证就是有效驾驶证，保险公司是无理拒赔的。双方各执己见，协商不成，宋某诉诸法院。法院倾向于维护被保险人的利益，加之保险公司举证不力，只好赔偿宋某的损失。

二、争议焦点

本案中，保险公司适用了保险条款中的一条免责条款(即持“无有效驾驶证”造成车辆损失或第三者的经济赔偿责任的，保险人均不负责赔偿)来拒绝理赔，而宋某认为保险公司不能据此条款免责。那么本案的争议焦点就是该免责条款能不能适用。为解决这个问题，我们不得不关注以下两个问题：

1.保监发[1999]51号《机动车辆保险条款解释》能否对本案所涉保险合同产生约束力?

2.保险公司在签订保险合同时有没有尽到免责条款说明义务?

假设保监发[1999]51号文件能直接对该保险合同产生法律上的约束力，那么保险公司就可以适用免责条款而拒赔;假设保监发11999)51号文件不能对该保险合同产生法律上的约束力，而保险公司若能证明在签订保险合同时已向宋某尽到了免责条款说明义务，已向宋某解释清楚“无有效驾驶证”的含义，则保险公司也可适用免责条款予以拒赔;倘若保险公司不能证明已尽免责条款说明义务，则不能免责，理应向宋某赔付损失。

三、法律解析

笔者认为，保监发[1999]51号《机动车辆保险条款解释》是中国保监会以文件形式下发给保险公司的行业指导性文件，既不属于法律法规也不属于行政规章，该“解释”不能对本案所涉保险合同产生直接约束力，所以是否尽到说明义务成了保险公司胜诉的关键。在此，笔者将结合本案例及保险实务中围绕免责条款可能产生的问题，就保险合同免责条款及保险人的说明义务和如何减少类似保险涉诉案件进行探讨。

1.免责条款及保险人的说明义务

免责条款是指当事人在合同中约定排除或限制将来责任的条款。这种条款通过分解风险，平衡当事人间的利益关系，促使交易的成就。免责条款是保险合同中不可或缺的内容，它对保险人应承担的风险责任做出限制，明确保险人不承保的风险及不承担赔偿责任的情况。但另一方面，免责条款往往被格式合同的提供者所利用，以逃避自身责任、扩大合同对方的义务或限制对方的权利，从而损害了交易关系中弱者方的合法利益。正因为如此，法律对免责条款的适用较为审慎、严格，免责条款受益方须在签订合同时提请对方注意并解释说明合同中的免责条款，否则该条款不发生免责效力。我国《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。我国《保险法》第18条对此更是有明确的规定：保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。

显然，免责条款说明义务是保险人的法定义务，如果保险人违反此义务，该免责条款便会归于无效。《保险法》之所以作如此规定，是因为保险合同一般是保险公司提供的格式合同，且合同条款中包含大量的保险术语，导致投保人在理解时存在一定困难。如本案例中双方在订立合同当时，保险公司工作人员已提请宋某注意并向其解释清楚无有效驾驶证的含义，则保险公司可依法免责。但是，保险公司在诉讼中负有举证的责任，应出示有效证据证明其已履行上述法定义务，否则将承担败诉的不利后果。

2.保险实务中存在的问题

在此案诉讼过程中，保险公司处于较为被动的不利地位，原因有三：其一，保险合同中作为免责条款之一的持无有效驾驶证出险保险人免责的“无有效驾驶证”语义不清，且与一般社会公众的理解不符;其二，保险公司将保监发[1999]51号文件作为拒赔依据，法院不予采纳;其三，保险公司很难举出有效证据证明已提请宋某注意并已向其解释说明无有效驾驶证的确切含义。

出现这种被动局面其实并不是偶然的，也不是个别的，类似的案例还有很多。虽然近几年公众的保险意识在不断增强，但保险业竞争也在迅速加剧，尤其是入世后外国同行将抢滩国内保险市场，给国内保险业造成了很大的;中击。在这种大环境下，以往只重规模扩张不重利润的各保险公司的许多问题日益突现，特别是在业务营销领域。实践中，围绕免责条款大致存在以下几方面问题：

(1)免责条款用词用语不明确、含义不清楚，容易导致歧义和误解。如本案

就存在这种情况。《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释”。因此，只要存在这种问题，保险公司就面临着要承担原本不必承担的风险和损失的可能。

(2)保险公司在与投保人签订保险合同时，常因未尽到免责条款的说明义务，导致纠纷增加，信誉下降。保险公司除了自身工作人员外，还有一大批保险代理人。这些保险代理人总体业务素质不高，而流动性却很强，且常常唯利是图，难免会违规展业。有时为了说服客户购买保险产品，往往不主动向客户提到免责事项。客户一旦出险，如果属保险条款中的免责情形，保险公司引用免责条款拒赔时势必与客户的心理期待相去甚远，造成客户心理落差太大，于是引出投诉与诉讼。如果免责条款含义非常明确，则法官很可能会以客户在投保单上的签名推定其对免责条款事项已明知而判其败诉。但最终受害的其实是保险公司自身，因为这样做会失去信誉、失去客户。

(3)在许多案例中，保险公司因难以证明已履行免责条款说明义务而败诉。由于有些免责条款语义不清。晦涩难懂，有的因技术性。专业性过强而超出了普通的理解能力(如对“自燃”一词的解释，保险监管部门与消防部门的解释是完全两样的)，因此保险公司若适用此类条款免责将极易引起纠纷。碰到此类索赔案件对保险公司是非常不利的，除非能举出有效证据证明已在客户投保时向其解释说明过这些免责条款。但保险公司事实上很难举证，即使有工作人员证言也会因有利害关系而不被法院采信。造成举证困难的原因是多方面的，比如保险代理人流动性大给保险公司举证造成了不便等等，但究其深层次的原因还在于保险公司风险意识不强，法律意识淡薄，只重前期展业不重后期管理，只重初期保费收入不重日后诉讼隐患。手续不规范、程序不到位是普遍存在的情况，更别谈日后诉讼证据的收集和保管了。

3.几点看法和建议

(1)应以十分严谨、一丝不苟的态度来对待保险条款的制订，尤其是免责条款要做到语义清楚明晰、表达准确无误。目前，许多保险公司对每个险种都会有相应的条款解释与保险条款相匹配，保险条款是印在保单背面明确告知投保人的，而相应的条款解释则并不与投保人见面，只是作为公司理赔人员在理赔时所需掌握的尺度和依据。条款解释的存在必是因为保险条款本身含义不明确，如果条款解释不作为合同的一部分而存在，则根本不可能对合同双方有任何约束力，一旦诉讼，保险公司处境将极为被动。解决的办法是要么把保险条款解释作为合同的一部分附在保险条款后面，要么在保险条款中对需要进一步明确解释的内容作必要的说明解释。

(2)保险公司应规范内部管控，加强对工作人员及代理人的管理和诚信教育，严格履行免责条款说明义务。保险公司应加强内部业务管理和风险控制，要求其工作人员及保险代理人严格按规章制度开展业务，并尽可能实现从粗放式经营向集约式经营的转变;抓好销售人员及代理人的业务知识和技能培训，杜绝违规展业、骗保等现象;加大诚信教育力度，使每位员工及代理人恪守“诚信为本、操守为重”的行业道德规范，在与客户签订保险合同时严格履行法定的免责条款说明义务。这样做，一来可以减少日后的纠纷及诉讼，二来可以减少不必要的赔款和诉讼费用支出，还有助于维护保险公司的信誉。

(3)保险公司应加大法律培训力度，增强员工的法律意识，规范业务操作流

程，预先收集和保护证据。保险公司在很多案件中败诉的原因，很大程度上缘于法律意识的淡漠。大部分保险公司片面注重业务培训，而忽略员工的法律培训，以致于员工及代理人对最常用的法律知识都不了解。员工不懂法，那保险公司还如何去依法经营呢?因此而造成的额外损失又能怪谁呢?保险公司应制订切实可行的法律培训计划，制订并规范合理合法的业务操作规程，在前期展业，后期管理等过程中注意操作手续的合法、到位，避免留下诉讼隐患，重视诉讼证据的先期收集和保护。为解决日后诉讼中举证难的问题，笔者建议在现有的保险合同载体之外添加一份“保险合同免责明示单”，载明该险种的免责条款及必要的术语解释，并在末尾印上“本人已详细阅读上述免责条款并清楚明了其含意”等字样，由投保人或被保险人签字，保险公司将此“明示单”与投保单、保险单等一起存档。添加这样一份“明示单”，一方面可以提请投保人注意免责事项，避免业务员遗忘或故意不履行条款说明义务;另一方面可以作为拒赔时的依据及庭审中强有力的证据。如在前文所列举的案例中，倘若保险公司有这样一份由宋某签名的“保险合同免责条款明示单”提交法院，就很可能免去败诉的后果。

作者：中国平安财产保险股份有限公司杭州分公司 张梦成 浙江省杭州市浙杭律师事务所 梁零玲

来源：《保险研究•法律》

第五篇：保险人未尽到明确说明义务保险合同免责条款无效

作者：代正伟 张振宇 发布时间：2006-07-05 08:52:01

[案情]

2003年9月27日，投保人林某在被告某保险支公司为一中型货车投保，保险合同约定了第三者责任险，并规定了保险车辆造成本车驾驶人员及其家庭人员的人身伤亡属除外责任。2004年4月6日，因该车转卖，经投保人林某申请，被告同意将保险合同转让给李某。4月15日，又经李某申请，被告同意将保险合同转让给原告万某，原告受让了该保险合同的权利义务。4月21日，原告雇佣的驾驶员肖某在检查汽车故障时，货车失控，将在车旁的父亲撞伤致死。6月21日，法院判决万某负全部责任，应赔偿除肖某以外的死者亲属87880元。原告万某于当日向被告申请索赔，但被告仅向原告赔付车辆损失险。后被告以该车驾驶员肖某与死者系父子关系，并根据保险合同中的第三者责任保险条款第六条第

(二)项“保险车辆造成本车驾驶人员及其家庭人员的人身伤亡属除外责任”的规定而拒赔。双方就保险合同中的第三者责任险发生纷争诉至法院。

[评析]

保险合同作为一种最大诚信合同，在订立保险合同时，保险人和投保人均应将保险合同涉及的重要事项向对方作如实的说明或告知。同时，由于保险合同涉及大量专业术语，投保人往往不甚了解，保险人有义务向投保人说明保险合同的条款，特别是保险合同中约定的有关保险人责任免除条款的内容、术语、目的以及适用等，保险人更应向投保人作出解释。

本案被告是否免责，关键在于被告是否履行了“明确说明”的义务。保险法第十八条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或签约当时，对保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。“明确说明”之限度，应以一个普通人以其所应具备的知识和社会经验，能够就保险合同之条款与保险人在认识上达成一致为标准。然而，本案被告并未达到此标准。

1.从告知的形式上看，被告仅在所填发的保险单正本和保险单副本中的格式“重要提示”一栏第三款载明“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务”，至于对以上的保险条款，投保人能否作出符合合同初衷的理解，保险人在所不问。

2.从告知的内容看，原投保人在投保单中签字并不能证明被告履行了明确说明义务，况且，本案原告之权利义务是基于原投保人保险合同的转让、受让人再转让而产生的保险合同关系，被告同意原告受让为保险合同的权利义务主体后，被告不能举出相关证据证明其已经向原告履行了明确说明义务。

3.从告知的度看，保险公司应以一个普通人的知识和社会经验，通过告知能够就保险合同之条款与保险人在认识上达成一致作为限度。在本案中，保险单正本和保险单副本所载明的“重要提示”，并未对保险合同条款作出解释，仅仅起到了提示义务，对于投保人之理解并无帮助，不符合明确说明之限度，故应认定被告未就保险合同条款履行告知义务。

就第三者责任保险而言，把被保险人家庭成员排除在第三者范围之外，具有一定的合理性。当然，从同样的生命应当同样受到尊重，受到同样的保护来讲，第三者责任免责条款也有不合理之处。我们希望以现行法律为依据，通过司法规制来解决这一矛盾，使中国保险业与国际接轨，救济无辜受害者及其家属。

(作者单位：四川省彭州市人民法院)

点评：

第一点，本案反映出来一个问题，如何认定第三者责任险中的“第三者”的范围?本案通过合同条款特别是免责条款进行规范，作者的观点是通过对合同条款进行解释，认定免责条款无效。机动车驾驶人员的家属是否当然排除在外?如果不是，则应当在什么条件下纳入进来?这些均需要进一步探讨，使之明确。

第二点，保险人未尽到“明确说明”义务或者告知义务的法律后果是否就是免责条款无效?本文作者依据我国保险法第十八条得出肯定的答案。其实，该法条的用语是“该条款不产生效力”，与“无效”尚有差异，在理解上视该条款为“未订入合同”，可能更为合理，这样理解也符合我国合同法第三十九条第一款的本意。

第三点，车辆转让过户之后，相关的保险合同的变化方式应予明确，保险合同是同一份合同的继续(保持同一性)还是变成了一个新的合同?前者称为合同权利义务的概括移转(合同法第八十八条)，后者称为合同的更改，性质不一样，法律后果也有差异。

第四点，以存在车辆转让为前提，对于相关的保险合同，如何认定保险人是否尽到了相关的告知义务以及明确说明义务?是仅对最初签订保险合同的投保人尽此义务就够了呢，还是要求对于后来的相关人或者受益人也要尽此义务?这一点与上述第三点有关，这些似乎仍有进一步分析说明的必要。

点评人：清华大学法学院教授 韩世远

编 后

编完这篇稿子，编者感觉稍嫌简单，于是有了上面的点评。同时，编者对本案提出的一个问题很感兴趣，家属到底算不算机动车第三者责任险中的“第三者”?编者就这个问题分别与两位学者和两位法官进行了电话沟通，有意思的是，居然有三种观点：一是认为为了防范道德风险，家属肯定不算“第三者”;二是认为要分车里车外，如果家属在车里，则不是“第三者”，如果家属在车外，则是“第三者”;三是认为只要是驾驶人员没有故意，家属应该算“第三者”。7月1日，《机动车交通事故责任强制保险条例》正式施行，但是，“第三者”的范围界定问题依然有待解决，同时，又会有一些新的问题反映出来。编者借此机会约稿，欢迎不同观点展开讨论。

来稿请发：zhangna@rmfyb.cn