外国宪法探究论文

2022-04-15

〔摘要〕在宪法学研究中,文本分析与事例研究是两种非常重要的方法。文本分析是文本宪法学的基本分析方法,而事例研究是实践宪法学的基本分析方法。宪法学研究应当将文本分析与事例研究结合起来,使宪法学成为宪法文本与宪法实践相结合的价值统一体。下面是小编为大家整理的《外国宪法探究论文(精选3篇)》,仅供参考,大家一起来看看吧。

外国宪法探究论文 篇1:

《英宪精义》中的宪法理论探讨

[摘 要]一百多年以来,英国著名学者戴雪的《英宪精义》,对于我国的宪法学者来说具有重大意义,在建构宪法学科和促进国人宪法知识方面,它都发挥了启蒙教本的作用。此书的主要贡献是明确了宪法学者的职责以及宪法的概念。此外作者系统地分析了欧洲各国的宪法且将其与英国宪法进行对比,由此得出英国宪法自身的特点。在一百多年之后的今天,分析和了解这些理论,对于我国的宪法和宪政的成长都具有借鉴意义。

[关键词]英国宪法;中国宪法;宪政

英国宪法毋庸置疑对全社会宪政制度的研究有着重要意义,但是英国是不成文法国家的典型代表,一直以来都没有一部成文的宪法,要想研究英宪的宪法理论,只有在宪法惯例、宪法性判例和宪法性法律中来探索,这样的研究方式无疑具有较高的难度。然而《英宪精义》的作者戴雪不畏艰难,打破传统宪法的束缚,由此为宪法学的研究开拓了一片新的局面。他对传统宪法学进行了客观而深刻的批判,与此同时也注重吸收其进步成果,取其精华,去其糟粕,由此构建了我们今天理解的古典宪法学。他在1885年出版的《英宪精义》(“Introduction to the Study of the Law of the Constitution”) 囊括了其理论精髓。直到今天,这部书仍然是现今学者研究英国宪法的权威。

英国宪法“不成文”的特性, 使得学者们缺乏“成文宪法”的明确对象,因而增加了宪法学者们的研究难度。然而打破传统思维,另辟蹊径,从宪法的实质性入手,在众多文献中探寻出,英宪的三大精义——议会主权、法律主治、宪法与宪典的联系。正如作者在序文中讲到:“这部书不是一部宪法大纲,更不是一部宪法通论,其目的只在于探讨英宪中所包含的基本原理,或称基本精义。”

一、宪法学人的职责

宪法学者的天职和使命是什么?怎样成就伟大的宪法学者?一名宪法学者怎样为其民族和国家做出贡献?他研究的对象是什么?他又怎样发现研究对象?这都是那些致力于宪法学的人士所必须面对的问题,也是戴雪首先要解决的问题。戴雪说:“凡是英宪的学生,其所有本分,既不可信口雌黄,亦不可纯然敬畏,惟应博学与审问宪法的真相,凡是英宪的教师,其所有职务,既异于批评者所为,亦异于解嘲者所为,惟在于祛疑辨惑,与阐明法理。”①

由此可见,戴雪对于宪法学人的天职的论述具有鲜明的分析法学的痕迹。简而言之,就是体现了奥斯汀和边沁的观点。奥斯汀的《法学的范围》的主体部分就是专门为我们解释什么是法律。边沁把法律的研究分为两大类:第一是解释和分析的学问;第二是审查和批评的学问。边沁主张,真正意义的法学只能是解释和分析的学问。第一类学问属于伦理学和立法学的范畴。然而,戴雪从这些观点着手,以至于把解释宪法当做《英宪精义》的首要任务。

二、英国宪法的定义和特点

(一)英国宪法的定义

戴雪说,根据英国的用法,宪法包含直接或间接决定国家主权分配和行使所有规则(Rules )。论述了宪法的内容后,戴雪强调要注意该处的措辞:此处是规则(Rules),不是法律(Laws)。同时,戴雪说,这样严谨的用词是刻意要引起读者的注意。就英国用法而言,宪法(Constitutional Law )的规则(Rules)包括两套性质不同的原则和准则。当中有一套是严格意义上的法律,他们在法院当中经常得到应用,包含成文和不成文的,制定法和普通法,这些都构成了适当意义 上的宪法,被称为宪法的法律( The Law Of The Constitution )。另外一套规则包括默契(unDerstandings),习惯(Habits),通例(Practices )和惯例(Conventions)。尽管它们也制约主权成员、阁员和其他官员的行为,但因为它们无法在法院中实施 ,所以它们根本不是法律。

戴雪说,他绝不认为宪法惯例的重要性低于宪法法律,在这本书里作者这是想着重强调宪法是由法律和惯例这两个相互对立的部分组成,同时这两者的区别不同于成文和不成文的差别。无论是成文宪法还是不成文宪法,都存在宪法法律和惯例的区别。

而现实中,就算是有着完备的宪法文本的国家,就宪法学者而言,宪法惯例的重要性绝不亚于宪法文本。真正要研究一个国家的政治,只需要研究宪法惯例就足以。同样在一些宪政国家,宪法惯例的重要性也不能小觑,比如,戴雪认为宪法惯例在美国的作用和在英国一样重要。戴雪认为,宪法学者的对象,只是法律,和惯例没有直接联系。惯例的重要内容是政治,而不是法律,不需要法律学者的涉足。宪法法律才是宪法学者应该真正关注的。

宪法学者的职责是说明什么是宪法规则所包含的法律规则(即被法院所承认和使用的规则)。仅是这一点,就能让宪法学者花费毕生精力。从这本书的书名:《宪法法律研究导论》,就可以看出,本书的研究对象其中在宪法的法律。然而惯例还是在此书中占了一章。也许读者会觉得困惑,认为存在矛盾的地方,对此戴雪做出了解释:第一,惯例的确重要,法律家要想完全把握宪法学的研究,就必须关注宪法惯例,不然连宪法的法律方面也会显得力不从心。第二,宪法惯例的效力来自于宪法法律,违反宪法惯例就必将违反宪法法律,进而会受到制裁。因此,实际上,宪法惯例具有宪法法律的分性质。

(二)英国宪法的特点

戴雪认为英宪不是机械不变的,而是政治社会中一种有机体的组织。作者在论述过程中,引证了欧洲大陆国家的宪法与行政法并同英国宪法进行对比,从而得出了英宪本身的一些特点。首先,英宪具有柔性宪法的特点,它可以随时被议会修改,这是与法国的的刚性宪法完全不同的。第二,英国宪法具有保守的特点。英国具有改革的传统,历代制度既因袭前代制度而又有所改革。而遵守成规无疑是英国宪法的别具一格的特点。由此推出第三,英国宪法具有连续性。这个特点是由英国民族生活的连续性决定的。最后,英宪还具有名实不符的性质,也就是理论与实际经常不符。众所周知,英国的立宪政治是从之前的独裁政治发展而来的,政治体制发生了变化,但某些法律,典则并没有与时俱进,所以理论与事实不同步的情形则经常发生。英国宪法的这些特点是宪法学人不能忽视的。可以说,英国是世界资产阶级宪政之母,英国宪法对于宪政的研究具有重要意义。

戴雪在《英宪精义》首次中提出了英国宪法是不成文宪法的观点,论证了英国宪法的特征,即“议会主权”和“法律主治”两要义之间的联系。其宪法理论都是英国宪法学界普遍认同的主流观点,对后世西方宪政理论具有较为深远的影响。该书的出版“充分体现了他作为一个治国之才杰出成就”(戴维·M·沃克语)。戴雪虽然在《英宪精义》中论证了英国宪法的基本特征,然而这些都是其形式上的特征,戴雪没有也不可能揭示出英国宪法的本质特征。关于英国宪法的本质特征,马克思曾一针见血地指出“不列颠宪法其实只是非正式执政的、但实际上统治着资产阶级社会一切决定性领域的资产阶级和正式执政的土地贵族之间的由来已久的、过时的、陈腐的妥协。”

三、对中国宪法与宪政的期待

尽管距戴雪的《英宪精义》问世已有一百多年,但书中作者的观点以及研究宪法的方法和态度对于我们仍然具有重要的意义。迄今为止我国已制定了一部成文宪法并经多次修改, 这为宪法研究和宪政建设带来了便利, 但也在某种程度上束缚了我们的视野。我们应该去追寻我国宪法的真实存在。戴雪在著作里提到的治宪态度也是值得我们借鉴的,在书中戴雪指出:“我们的态度既不是批判也不是歌颂而是理解。一个以讲授宪法为职责的教授应当作为一个社会的角色,要求于他的既不是一个宪法评论家,也不是一个宪法检讨者,更不是一个歌功颂德派,而仅仅是一个说明者。他的职责既不是攻击宪法也不是保卫宪法,而仅仅是分析指明其中的法则。”学习戴雪的研究方法,到宪法习惯、宪法惯例和宪法性法律当中去探究我国宪法的本质特征, 应该从宪法文本背后,从宪政事实中去寻找真实的宪法。要像戴雪一样, 在繁复的宪法判例、宪法法律、宪法惯例和习惯中找寻我国宪法的几大精义(原则)。

戴雪曾认为,美国宪法不是法律自然生长的结果,而仅仅是一种宣示;英国宪法不是一种宣示,而是一种法律保护人权的结果。在今天看来,这样经典的结论是不足以让人信服的,原因是,美国宪法中也有法律生长的结果,同时英国宪法中也有权利宣示的部分。权利保障的结果和原因其实是一个连续的过程,若试图将两者截然分开,不外乎是抽刀断水,并不能达到理想的效果。不过整体来说,戴雪的这一论断是比较合理的,从某种意义上来说,美国宪法为一种理想,而英国宪法则是脚踏实地的现实。

[注释]

①[英]戴雪.雷宾南.英宪精义[M].北京:中国法制出版社,2001:87.

[参考文献]

[1][英]戴雪.雷宾南.英宪精义[M].中国法制出版社,2001.

[2]韩大元.外国宪法[M] 中国法制出版社,2000.

[3]龚祥瑞.宪法与法律——读戴雪<英宪之法的研究导论>比较法研究[D],1995,(3).

[4]龚祥瑞.比较宪法和行政法[M].法律出版社,2003.

[5]韩新林.解读<英宪精义>[J].法律研究,2006,(2).

[6]李俐.常晓波. 论戴雪的议会主权思想[J].中国商界,2010,(12).

[7]张彩凤.英国宪政:商谈式民主演进范式[J].中国人民公安大学学报,2004,(4).

[8]梅剑文.论<英宪精义>的宪政观[D].重庆大学,重庆大学,2010.

[作者简介]任志锋,广州市番禺区人民检察院。

作者:任志锋

外国宪法探究论文 篇2:

宪法文本与宪法实践的价值统一

〔摘要〕 在宪法学研究中,文本分析与事例研究是两种非常重要的方法。文本分析是文本宪法学的基本分析方法,而事例研究是实践宪法学的基本分析方法。宪法学研究应当将文本分析与事例研究结合起来,使宪法学成为宪法文本与宪法实践相结合的价值统一体。

〔关键词〕 宪法学,文本分析,事例研究,规范宪法学

一、文本分析:宪法学研究的逻辑起点

(一)宪法学研究方法中的文本主义。在当前宪法学研究中,宪法解释和宪法学研究方法问题日益成为学者们关注的焦点,其中有关宪法文本的研究更是引起了学界的普遍关注,形成了宪法学研究中的文本主义研究进路。需要注意的是,这里的文本主义并不是一个独立的、专门的流派,而仅仅是根据学术主张和对待宪法文本的态度而作的一种粗略的概括。文本主义的主张大致上可以归结为:重视宪法文本研究,对宪法文本秉持一种绝对的文本神圣主义,即使宪法文本由于时过境迁存在着一定的缺陷,也要禁止或者避免对宪法文本的直接批判和修改,而应采取宪法解释学的方式,使之能够适应社会现实的变化。文本主义对现今宪法学界专注宪法理念而漠视宪法文本的“修宪思维”和法律政策学研究进路提出尖锐批评,主张采取一种文本主义的解释学进路来看待中国的宪法问题。

作为一种法律文本,宪法具有抽象性、概括性和滞后性的特点,宪法一经颁布,就必然落后于社会现实。因而,在当宪法文本与社会现实不相吻合或者有所脱节的时候,如何解决这个问题就成了宪法学研究中一个不可回避的问题。对此,法学界形成了两种完全不同的解决方法:修宪途径与释宪途径。对于两者的区别,有学者将其概括为是“修宪思维”与“释宪思维”的区别,认为“修宪思维”所关注的是宪法文本的缺陷与不足,习惯于在研究的结论部分提出各种修宪建议,甚或直接论断“宪法应该规定什么”、“宪法不应该规定什么”;而“释宪思维”大体上承认或者接受宪法文本的正当性,希望通过对宪法文本的阐释,建立可以为宪法实践服务的宪法规范体系和宪法理论体系。这两种研究思路的基本差异是对宪法文本的态度的差异。 〔1 〕也有学者认为,修宪途径和释宪途径实际上反映的是法律政策学和法律解释学研究方法的不同。法律政策学采用“法律的外在视角”,这种视角从法律的外部来看待法律,主要关注法律与其他社会现象的关系,关注将法律现象和法律规则还原为其他社会现象;而法律解释学采取了“法律的内在视角”,将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。我国传统的宪法学研究采取的是一种法律政策学的的研究进路,而要真正发挥宪法的规范作用,必须实现从法律政策学到法律解释学的方法论转变。 〔2 〕

(二)文本宪法学的基本立场。基于宪法学研究方法的不同以及宪法文本在宪法学研究中的地位,大致可以将现今的宪法学研究分为两种进路:一种是价值宪法学的研究进路,主张要从宪法价值和宪法理念出发来评判宪法文本,当宪法文本与宪法价值、宪法理念不相吻合甚至截然背反的时候,就要修改或重新制定宪法文本,以使其适应宪法理念的发展而不是相反。另一种就是文本宪法学的研究进路,主张在宪法学研究中,宪法文本是唯一的合法性来源,不论是在抽象的宪法理论研究中,还是具体的宪法制度的构建中,宪法文本必须成为我们的唯一依据,宪法文本是最高的教义,是神圣不可侵犯的,我们只能遵守宪法而不能奢求可以改变宪法或修改宪法。 〔3 〕

文本宪法学认为,文本分析作为宪法学研究的逻辑起点,要求宪法学研究必须面向中国的宪法文本。宪法学是关于宪法规范之学,而宪法规范体现在宪法文本之中,这就意味着,所有关于中国宪法学的问题、学说必须围绕中国的宪法文本而展开。尽管我们国家的宪法文本可能具有这样或者那样的局限,宪法文本的某些规定可能已经不能适应日新月异的现实发展需要,但是,宪法文本的滞后性并不意味着宪法学研究和宪政建设可以脱离宪法文本。

在当前的宪法学研究中,存在着两种极端的倾向:一种是完全忽略中国宪法文本的存在,在宪法学研究中大量的参考、借鉴美国、德国、日本等西方宪政发达国家的文本和经验。在谈及中国的宪法问题时,往往不分语境地将本来只适用于某一特定国家的宪政经验无限放大,使之可以无条件的适用于中国。另一种是以一种批判的目光看待中国的宪法文本,认为中国现行的宪法文本是在特定政治条件下制定的,随着社会形势的发展,原来的一些文本规定,尤其是关于经济政策方面的规定,早已不适应社会发展的要求。基于这种思维,他们认为中国的宪法文本问题多多,哪怕在经过多次枝枝叶叶的修宪也无法改变其根本缺陷,因而,对于现行的宪法文本,唯一的办法法就是重新制定一部符合现代宪法理念的新宪法。

应当说,这两种倾向对我国的宪政建设都是极为不利的。事实上,现行的宪法文本作为我国宪政建设的规范依据和逻辑起点,对于宪政理念的培养、宪政实践的实施,一直在起着积极的保障作用。尽管在某些具体内容的规定上,宪法文本的规定可能与社会现实不相适应,但即使这样也应该采取一种谨慎的方式,要发挥我们的智慧与技巧对宪法进行解释,想方设法使其适应社会现实,而不是动辄就对其进行修改,以尽可能的维护宪法的安定性,从而维护由此产生的权威性。

(三)文本宪法学与规范宪法学的区别。与文本宪法学的立场基本相似的是林来梵教授所提出的规范宪法学。规范宪法学的基本主张可以简述如下:在宪法学的构成要素中,宪法规范处于轴心地位,宪法学的主要对象限定于既定的、实在的宪法规范,即综合意义上的宪法规范体。规范宪法学包括两个层面:方法论意义的规范宪法学和知识体系意义上的规范宪法学。方法论意义上的规范宪法学,其基本立场是,“让宪法学适度的接近规范主义、但又不至于完全退到实证主义的那种立场”,其核心任务,应该在于探究宪法规范;其终极关怀,不在于考量规范背后的的那些现象,而在于恢复规范科学所应有的本来面目,并力图围绕规范形成思想。知识体系意义上的规范宪法学,在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范中的价值核心地位,其次追求宪法规范向规范宪法的升华。在这个意义上,规范宪法不仅是宪法规范的一种理想类型,而且也是宪法规范的一种理想形态;它不仅具有最高法的效力,而且也具有最高法的实效性。所以,规范宪法学“已不再是一种单纯的方法论、或曰一种单纯的规范科学,而是一种拥有一定理论内涵的知性体系。” 〔4 〕 (P4-9 )

从理论形态上看,文本宪法学与规范宪法学具有高度的相似性,都是通过对特定宪法条文或者宪法规范的解释来实现宪法的内在价值。但二者之间还存在着明显的区别,这种区别主要体现在三个方面:首先,在关注对象上,文本宪法学强调的是宪法条文以及各个宪法条文所组成的宪法文本的重要性,而规范宪法学强调的是宪法规范的重要性。其次,在价值取向上,文本宪法学基本上是秉持一种价值无涉的相对主义立场,认为宪法学的研究对象应当是作为一种客观存在的宪法文本,至于这种宪法文本内容的价值性,是在立宪阶段需要予以考虑的问题,在宪法制定之后,则无需过多的关注。而规范宪法学则认为,宪法规范应该是体现立宪主义精神、具有规范实效性的规范。在所有的宪法规范中,权利规范是其价值核心,体现了立宪主义的最核心的权利保障功能。因而,规范宪法学视野中的规范,是包含价值性的宪法规范,具有强烈的价值主义色彩。第三,在表现形态上,文本宪法学主要是从研究方法层面对宪法学方法论的一种描述,是将文本分析研究方法运用于宪法学研究中所得到的逻辑结果,因而,文本宪法学是从方法论层面对宪法学的一种定位。而规范宪法学则具有两种形态,方法论意义上的规范宪法学和知识体系意义上的规范宪法学。方法论意义上的规范宪法学和文本宪法学在逻辑上有相通之处,都是围绕一个特定的研究对象形成一个特定的学科体系,但是知识体系意义上的规范宪法学与文本宪法学则相距甚远,

二、事例研究:宪法学研究的实践面向

法学的实践性决定了作为法学重要组成部分之一的宪法学同样具有实践性的特征。因而,所谓实践宪法学,其实就是指在宪法学研究中关注宪法实践、关注社会现实,用宪法基本理论来解释宪法现象、分析宪法事例,从而形成的一整套知识体系。关于实践宪法学的重要性,韩大元教授曾指出:“在某种意义上,宪法学生命力的强弱不在于其理论研究成果的多少上,而在于其对社会现实的解释力的大小上。所以,要想保持宪法的旺盛的生命力,宪法学必须要关注鲜活的社会现实,从千变万化的社会实践中源源不断的汲取营养,从而保持宪法学自身的丰腴。” 〔5 〕

针对宪法学的实践性特征,在宪法学的研究中就要有针对性的进行一些实践方面的尝试,试图将宪法理论与社会实践有机结合起来。对此,宪法学界作出了一些颇有成效的努力,这些努力主要表现为以下两个方面:

第一,编写大量的新式宪法案例、事例教材。这些新式宪法案例、事例教材的学术特色在于,它们不是仅仅拿国外宪政理论实践来叙述,也不是仅限于中国宪法的规定,而是将宪法理论和中国实际有机结合,非常适合中国宪法教学实际需要。在案例教材的编写方面,比较有代表性的著作主要有焦洪昌、李树忠、胡锦光、韩大元、莫纪宏等学者主编的《宪法教学案例》、《宪法教学案例教程》、《外国宪法判例》、《宪法学原理与案例教程》、《外国宪法判例》等。其中,在中国宪法事例研究方面,韩大元教授主编的《中国宪法事例研究(一、二)》丛书是比较有代表性的著作。在第一卷中,该书对中国宪法39个案或事例进行了分析,并用宪法学基本理论对这些事例进行了规范层面的分析。在第二卷中,该书对中国的23个比较典型的案例以及外国的部分宪法案例进行了学理意义上的分析,尝试用宪法理论来解释这些实践中的问题。

第二,发表大量的关于宪法事例研究方面的文章。这些文章主要针对社会生活中的真实事例,将其所涉及的宪法问题提炼和抽象出来,上升为宪法问题,然后运用宪法学的基本理论,结合宪法解释学的技巧,在宪法层面来解决这些问题。中国现在正处于社会转型期,而现行宪法是1982年制定的,因而在宪法文本和宪法实践之间必然存在紧张关系。社会实践中大量违反宪法文本规定事例的发生,这为宪法学的发展提供了空间。宪法事例研究文章的出现,说明不少学者已经认识到了宪法的实践性特征,从而有意识地将宪法理论与宪法实践结合起来进行研究。对于这种事例研究方法的重要性,韩大元教授指出,“我国相关宪法实践的贫瘠,是宪法学停滞不前的重要原因之一,但宪法学理论、宪法学教学又不能坐等未来宪法实践的自然发生。实际上,宪法实践是一种动态的过程,在转型时期的中国社会已出现了以宪法问题为背景的宪法事例,尽管它还不具有典型的宪法案例的特征,但在目前的发展阶段上,作为个案仍具有重要的学术与实践价值。” 〔6 〕 (P7 )对于宪法事例与宪法学术之间的互动关系,范进学教授也曾指出,“基于吾国之实况,通过宪法学研究者对宪法事例之阐释,担当起学者诠释与准司法解释之双重使命,一来通过事例诠释宪法学理,以弘扬宪法理念,传播宪法精神,启迪人权保障意识;二来深研宪法规范与宪法原则,领悟宪法文本之真意义与真意图,将宪法之神试图拉至地上,以完成宪法之地上神的嬗变。” 〔7 〕 (P7 )

长久以来,我国宪法的最高效力仅仅停留在规范层面,在实践中,宪法的应有效力并没有得以充分彰显。从理论上看,宪法的最高法价值首先应该体现在宪政建设的实践上,离开了宪法实践,宪法理论与宪法学说只会成为无本之木、无源之水。宪法学只有面向鲜活的社会现实,才能源源不断的从社会现实中汲取充分的营养,保持其理论之树常青。需要注意的是,中国宪法学在和宪法实践相结合的时候,必须强调的是中国的宪法实践。因为法律尤其是宪法,在本质上是“一种地方性知识”,具有很强的本土性和民族性。作为一种文化现象的宪法是无法靠法律移植和制度引进获得真正的生命力的。因而,中国的宪政建设必须依靠中国自己的实践和努力,在社会自身的发展中逐渐的成长出一整套适合中国国情的宪政制度。从清末丙午立宪到如今,我国的宪政进程已经有了百年历史,在这百年立宪进程之中,无数先贤为中国的宪政强国之路殚精竭虑,进行种种理论构建与制度设计。如今,经过几代人的积淀,我国已形成自己独特的宪法文化,所以,来源于我国宪政传统、立足于我国宪政实践并反映我国宪政文化的宪法学说,实际上代表了中国宪法学的发展方向。

三、宪法学是宪法文本与宪法实践相结合的价值统一体

在法学领域存在着事实判断与价值判断的巨大鸿沟。法律规则与法律事件首先是一种事实意义上的判断,它基本上是对社会现实的大致描述,是在对人类行为抽象、概括、提炼的基础上,总结出一般行为规则供人们遵守,以期能形成一种社会预期,最终形成良好的社会秩序。但是,作为社会现实高度凝结的法律规则并不是对社会现实的简单描述与记载,社会现实在转化为法律规则的过程中,还凝聚着立法者或社会主体的价值判断。因为一个行为是否正当并不像一个物体是否存在那样毫无争议,由于人们价值观念、道德传统以及风俗习惯的不同,对同一个行为可能会有不同的甚至完全冲突的评价。在这种情况下,法律规则要想如实记载和描述社会现实便是一种幻想。所以,立法者最终选择一种行为方式作为全社会的行为准则,必定经历了艰苦的价值选择和缜密的逻辑论证。由此可见,作为行为规范的法律规则实际上是一个价值判断的结果。许多法律条文在表述形式基本上以“不得”、“应该”、“可以”、“必须”等为主,而这都是价值判断意义上的用语。正因为此,价值分析方法在法学研究中一直占据着重要的地位。

宪法学作为法律体系的基础,其价值性特征更为鲜明,而且在某种意义上,宪法学的价值性决定了整个法律体系的价值性,在整个法律体系中,宪法起着价值核心的作用,是法律体系的灵魂。但是,宪法规范的价值性并不必然意味着宪法实践也一定沿着正义的方向前进,在特定的时空条件下,具有价值性的宪法规范有可能导致一个非价值性的宪法实践的产生。例如,在宪法文本明确对基本权利予以保障的情况下,现实中也会出现对公民基本权利侵犯的情况,在极端的情况下,还有可能会出现宪法文本本身缺乏价值性的情况。所以,从应然和实然二元分立的视野出发,宪法学研究应当致力于消解事实与价值之间的张力,努力沟通宪法文本与宪法实践之间的巨大鸿沟,使得宪法学最终成为宪法文本与宪法实践相结合的价值统一体。

一方面,宪法学应当重视文本分析,充分发挥文本宪法学的功能,运用宪法解释学的方法和技巧,对僵化落后的宪法条文做灵活性的解释,使得宪法文本能够适应社会现实的发展和需求;另一方面,宪法学也应当重视宪法实践的重要性,充分发生事例研究方法的重要功能,使得宪法文本能够解决社会中的现实问题,从而为社会问题的解决提供合宪性依据。在宪法实践中,充分发挥宪法事例的因势利导作用,对于增强公民的宪法意识,普及公民的宪法观念,极为重要。宪法事例的发生必然会或多或少的影响和推动公民宪法意识的提高,而由宪法事例所展现的制度缺陷和公民宪法意识提高所发出的舆论呼声所从形成的二者之间的合力又会直接或间接的对现行制度的完善产生不同程度的影响,从而推动制度的完善与创新。 〔8 〕所以,在宪法学研究中,将文本分析与事例研究有机结合起来,将宪法学看做是宪法文本与宪法实践相结合的价值统一体,对于宪法文本作用的充分发挥和宪法实践的顺利开展,都有着至关重要的作用。

参考文献:

〔1〕张翔.宪法学为什么要以宪法文本为中心〔J〕.浙江学刊,2006,(3).

〔2〕强世功.宪法司法化的悖论——从“宪法司法化”的话语悖论看公共知识分子在推动宪政中的困境〔J〕.中国社会科学,2003,(2).

〔3〕张 翔.美国宪法解释中的原旨主义〔J〕.山东社会科学,2005,(7).

〔4〕林来梵.从宪法规范到规范宪法〔M〕.北京:法律出版社,2001.

〔5〕韩大元.中国宪法学研究三十年:1978-2008〔J〕.湖南社会科学,2008,(4).

〔6〕韩大元.中国宪法事例研究(二)〔M〕.北京:法律出版社,2008.

〔7〕范进学.宪法事例评析之学术意义〔J〕.山东社会科学,2007,(11).

〔8〕韩大元,秦强.社会转型中的公民宪法意识及其变迁〔J〕.河南省政法管理干部学院,2008,(1).

责任编辑 杨在平

〔收稿日期〕 2011-07-13

〔基金项目〕国家社科基金项目“中国宪法学说史研究”(07BFX071),负责人韩大元。

〔作者简介〕秦 强(1978-),男,山东微山人,全国宣传干部学院教研部讲师、法学博士,中国人民大学社会学系博士后。

解永照(1977-),男,山东即墨人,山东警察学院讲师,主要研究方向为法学。

作者:秦强 解永照

外国宪法探究论文 篇3:

香港特别行政区的宪制基础

摘要:我国宪法和香港特别行政区基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法规范彼此间的形式冲突不足以否认宪法在香港特别行政区的适用,香港特别行政区基本法不足以结构性取代宪法在香港特别行政区的适用。宪法中关涉社会主义制度的内容不适用于香港特别行政区,凝聚和承载着“一国”精神的内容在香港特别行政区具有适用性。厘定宪法适用于香港特别行政区的内容时应秉持“一国”的原则。“占中公投”既违反香港特别行政区基本法,也违反宪法。

关键词:香港特别行政区宪制基础宪法占中公投

一段时间以来,我国香港特别行政区存在一些关涉自身宪制基础的模糊甚至错误认识,对部分民众的思想观念乃至行为产生了误导,出现了包括“占中公投”在内的不应有现象。2014年6月10日,国务院新闻办发表了《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书。白皮书指出,“宪法和香港基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础”。本文拟以此为契机,对我国香港特别行政区的宪制基础做一框架性分析,以就教于相关方家。

一、宪法规范彼此间的形式冲突不足以否认宪法在香港特别行政区的适用

“占中公投”在理论上的逻辑起点是否认宪法在香港特别行政区的适用性。笔者认为,宪法在香港特别行政区的适用问题其实不是一个新鲜的话题,该问题早在基本法制定的时候就已经进行过争论并取得了制度性的共识,否认宪法在香港的适用并以此作为宣扬和鼓吹“占中公投”的理论基点是无法成立的。

在《香港特别行政区基本法》起草过程中,“有人认为,宪法不适用于香港特别行政区,因为《宪法》第31条与《宪法》序言、第1条、第5条等是抵触的,《宪法》序言规定了四项基本原则,第1条规定社会主义制度是中国的根本制度,禁止任何组织和个人破坏社会主义制度,第5条规定一切法律都不得同宪法相抵触,《宪法》第31条的内容却与《宪法》序言及上述条文的内容相反,按照《宪法》第31条起草的香港特别行政区基本法当然也和宪法序言及许多条文相抵触,因此宪法应当不适用于香港特别行政区,否则基本法就会因为和宪法相抵触而失去效力”。①

对此,笔者秉持相反的立场,具体理由如下:

其一,宪法序言不具有高于宪法规范的效力。19世纪的各国宪法大体在其序言中只是阐述制宪的历史事实,学界并无关于宪法序言效力的争论。从上个世纪初开始,“各国宪法才除此之外,又宣布了宪法制定的宗旨、目的等,因此,宪法序言的法律性质问题,才引起各国宪法学者的普遍关注”。②围绕宪法序言的效力问题,学界主要有三种主张:“无效力说”、“有效力说”、“部分效力说”。③“在承认宪法序言具有法律效力的主张之中,有人认为,宪法序言不仅具有和正文一样的法律效力,而且还具有高于宪法正文的效力,也就是宪法序言的效力比宪法正文的效力还要强”。④对此,笔者认为,宪法序言具有与宪法规范类同的宪法效力。但是,由于宪法序言在外观形式上迥然相异于宪法规范的特点,其效力不同于宪法规范,有些内容表现为直接的宪法效力,有些内容表现为间接的宪法效力,具体要视其表述的内容而定。但是,认为宪法序言具有高于宪法正文效力的观点缺乏实证法层面的依据。《宪法》序言第12自然段指出,“本宪法以法律的形式确认了中国各民族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力”。依据该规定,无论是宪法序言还是宪法规范,均属于宪法的有机组成部分,彼此间并不存在效力上的高低之分。立基于此,以《宪法》第31条违反宪法序言为由否认宪法在香港特别行政区的适用是难以成立的。

其二,《宪法》第31条是为解决台湾等类问题而作出的制度设计。《宪法》序言是正确理解和适用宪法规范的依据,共包括12自然段,其中,第七自然段确立了四项基本原则,第九自然段规定了台湾问题,后者指出,“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责”。从直观上来看,《宪法》第31条所确立的特别行政区制度是违反《宪法》序言第七自然段所确立的四项基本原则的,但该项制度恰恰是为了解决台湾问题而设计的宪法制度。1979年元旦,全国人大常委会发表了《告台湾同胞书》,宣布了争取和平统一祖国的大政方针,指出在解决祖国统一问题时,将“尊重台湾现状和台湾各界人士的意见,采取合情合理的政策和办法,不使台湾人民蒙受损失”。1981年国庆前夕,叶剑英委员长代表党和国家提出了关于台湾和平统一的九条方针,其主要内容是:国家实现统一后,台湾可以作为特别行政区,享有高度的自治权。1982年11月26日,宪法修改委员会副主任委员彭真向第五届全国人大第五次会议所作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中,曾对《宪法》第31条作了详细说明。彭真指出,1981年“国庆节前夕,全国人民代表大会常务委员会委员长叶剑英同志发表谈话指出,实现和平统一后,台湾可作为特别行政区,享有高度的自治权。这种自治权,包括台湾现行社会、经济制度不变,生活方式不变,同外国的经济、文化关系不变等等。考虑到这种特殊情况的需要”,⑤才有了《宪法》第31条的规定。“在维护国家的主权、统一和领土完整的原则方面,我们是绝不含糊的。同时,在具体政策、措施方面,我们又有很大的灵活性,充分照顾台湾地方的现实情况和台湾人民以及各方面人士的意愿。这是我们处理这类问题的基本立场”。⑥

其三,全国人大有权通过法律形式确立香港特别行政区的基本制度,不受《宪法》序言及《宪法》第1条、第5条的影响。现行《宪法》第62条第3项规定,全国人大有权“制定和修改刑事的、民事的、国家机构的和其他的基本法律”;第13项规定,全国人大有权“决定特别行政区的设立及其制度”。第31条规定,“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。对前述《宪法》规定联系起来分析所得出的结论是:第一,全国人大对于包括香港在内的特别行政区的设立及制度安排具有决定权,不受《宪法》序言所确立的四项基本原则及《宪法》第1条所规定的社会主义制度的限制;第二,特别行政区内实行的制度由全国人大通过法律的形式加以决定,该种立法和全国人大制定基本法律的权力是两种平行的权力,所受的限制是不甚相同的;第三,全国人大通过法律确定特别行政区实行的制度时要依据“一国两制”的原则,不受《宪法》序言及《宪法》第1条、第5条的限制;第四,全国人大制定刑事的、民事的、国家机构的等基本法律时,没有径行决定其内容的权力,应受制于《宪法》序言及宪法中其他规定的限制。

综合前述,笔者认为,以《宪法》第31条和《宪法》序言及第1条、第5条之间存在冲突为由否认宪法在香港特别行政区适用性的观点是不成立的。

二、香港特别行政区基本法不足以结构性取代宪法在香港的适用

围绕香港特别行政区基本法的性质,学界存在诸多理解上的歧义。有的学者将其界定为“小宪法”,⑦有的学者将其界定为“代议机关的制定法、宪法的下位法”,⑧也有学者在确定其基本法律性质的前提下将其延伸理解为“中央与地方关系法”、⑨“宪法性法律”。⑩对此,本文仅择取和论文主题有关的“宪法的特别法说”做一关联性分析,以进一步探究宪法在香港特别行政区的适用。有学者指出,“特别行政区基本法既非‘小宪法’,也非代议机关的制定法,而是宪法的特别法。这取决于特别行政区基本法的内容、功能、名称和法律效力等。对特别行政区基本法法律性质的界定,不仅是学理问题,也是直接涉及特别行政区制度的实际运行,乃至宪法实际运行的问题。特别行政区基本法以其宪法的特别法这一性质,不因与宪法的抵触而无效;宪法对特别行政区的效力是通过其特别法,即特别行政区基本法得以实现的”。B11对于该学者所提出的宪法经由特别行政区基本法发生效力一说,先前已有学者论及,B12二者的不同之处在于先前学者的观点是建立在“基本法是宪法的下位法”基础之上的,而没有在否定基本法下位法属性的基础上将其视为“宪法的特别法”。笔者认为,特别行政区基本法不是宪法的特别法,而是由全国人大制定的基本法律。相较于宪法,特别行政区基本法属于下位法,宪法经由特别行政区基本法在香港实施,但后者不足以结构性取代宪法在香港的适用。

《宪法》第31条规定,“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。该条是特别行政区设立的宪法依据。依据该规定,特别行政区的设立只能由全国人大决定,而且应该通过法律的形式加以规定。根据第62条第3项对全国人大立法权的界定,它所制定的香港特别行政区基本法应该是基本法律。立基于此,香港特别行政区基本法必须根据《宪法》加以制定。对此,《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》及《香港特别行政区基本法》中均予以明确。中英联合声明的第三点指出,“中华人民共和国声明,中华人民共和国对香港的基本政策方针如下:(一)为了维护国家的统一和领土完整,并考虑到香港的历史和现实情况,中华人民共和国决定在对香港恢复行使主权时,根据中华人民共和国宪法第31条的规定,设立特别行政区”。同时,中英联合声明附件一的第一点又指明:“中华人民共和国全国人民代表大会将根据中华人民共和国宪法制定并颁布中华人民共和国香港特别行政区基本法,规定香港特别行政区成立后不实行社会主义制度和政策,保持香港原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变”。《香港特别行政区基本法》序言规定,“为了维护国家的统一和领土完整,保持香港的繁荣和稳定,并考虑到香港的历史和现实情况,国家决定,在对香港恢复行使主权时,根据中华人民共和国宪法第31条的规定,设立香港特别行政区,并按照‘一个国家,两种制度’的方针,不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策,已由中国政府在中英联合声明中予以阐明。根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法,规定香港特别行政区实行的制度,以保障国家对香港的基本方针政策的实施”。统合前述,笔者认为,香港特别行政区基本法是依据《宪法》制定的,其性质属于基本法律,相较于宪法,处于下位法的地位。

“宪法的特别法说”反对将香港特别行政区基本法视为“小宪法”的观点,其理由是:“其一,在承认中国为单一制国家的前提下,依单一制国家之逻辑,在《中华人民共和国宪法》之外不可能有另外一部宪法的存在并发生效力”;“其二,宪法是主权行为的产物,并不需要也不应该以实在法为前提,而特别行政区基本法恰是以作为实在法的《中华人民共和国宪法》为其前提和依据的”;“其三,宪法所具有的是普遍的和一般的法律效力。特别行政区基本法并不具有普遍的和一般的法律效力,其法律效力只及于特别行政区的具体设立及其制度设计”。B13对此,笔者持相同立场。但对于该学者进而提出的“基本法不是宪法的下位法”、“基本法作为宪法的特别法”的观点,笔者秉持相反的立场。笔者认为,前述观点的目的在于应对和解决香港特别行政区基本法所做制度设计迥然相异于宪法规定的困境,与“小宪法说”由以产生的初衷是一致的。但是,该种观点所导致的实际结果是:香港特别行政区基本法结构性取代了宪法在香港的适用,基本法成为宪法在香港发挥效力的唯一管道,否定了宪法在香港特别行政区的直接效力。该种结果与“小宪法说”所导致的结果实际上是一样的,本质上都是在事实上排斥宪法在香港的适用。那么,香港特别行政区基本法的内容是否足以结构性取代宪法在香港的适用呢?笔者持否定观点。笔者认为,该种结构性取代在事实上的结果是:认为只有《宪法》第31条适用于香港特别行政区,宪法的其他条文在该地区均不适用。这不仅与宪法的根本法地位、最高法律效力相违背,而且在事实上也行不通。宪法中的许多规定,如《宪法》第三章所规定的全国人大、国家主席、国务院等中央国家机关的产生、组成、职权和任期等内容,均与香港特别行政区存在直接的关系,前述中央国家机关均直接与香港特别行政区发生国家事务关系或者代表包括香港在内的全国行使职权,如果这些宪法条文对香港不适用的话,国家权力的运作秩序将会发生紊乱。立基于此,笔者认为,香港特别行政区基本法固然是依据宪法制定的,且对香港实行的制度进行了周详设计,但并不足以结构性取代宪法在该地区的适用。

三、宪法适用于香港特别行政区的内容及厘定原则

诚如前述,《宪法》第31条是香港特别行政区设立的宪法依据,但是宪法在特别行政区的适用范围并不局限于该条规定,宪法作为一个整体在香港特别行政区均具有适用性,香港特别行政区基本法不足以结构性取代宪法在该地区的适用。然而,问题的症结在于:宪法中关涉社会主义制度的内容并不适用于香港,全国人大有权依据“一国两制”的方针在香港实行特殊的资本主义制度。为了避免与宪法的相关规定产生冲突,《香港特别行政区基本法》第11条第1款规定,“根据中华人民共和国宪法第31条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据”。依据该规定,香港特别行政区基本法在上述方面具有优先适用的效力,不得以其违反宪法中的相关规定为由,转而适用宪法中的相关内容。但对于舍此而外的其他内容,宪法是否可以适用呢?对此,笔者拟从以下两个方面进行分析:

(一)宪法中可以适用于香港特别行政区的内容

宪法中究竟哪些条文可以在香港特别行政区适用,宪法和香港特别行政区基本法中均未规定。在基本法的制定过程中,“曾有人提出,在基本法中把宪法中不适用于香港的条文一一列举出来,这种办法证明是行不通的。第一,宪法的某些条文不适用于香港,主要指宪法规定的社会主义制度和政策,宪法中的其他条文,有的条文对香港特别行政区部分适用,部分不适用,或者半条适用,半条不适用。一一列举,在立法技术上是难以做到的。第二,基本法是子法,宪法是母法,如基本法规定宪法的条文不适用于香港,就是子法限制母法,这违反了一般的法理,而且会导致基本法是否有效的问题。第三,如果采用列举办法,就势必将基本法写得十分庞杂,不成其为一部名实相符的基本法。基本法起草委员会在反复讨论和修改后,对处理宪法的哪些条文不适用于香港的问题时,采用一种十分妥善的办法,即基本法第11条的规定”。B14笔者认为,该种做法在处理宪法适用于香港的内容方面确实有其绝妙之处,由香港特别行政区基本法具体界定宪法适用的具体内容在法理上无法成立,实践层面也不可行。但是,该种做法令人质疑的地方在于:香港特别行政区基本法固然与常规意义上的基本法律不甚相同,但其性质依然是基本法律,与宪法相比,基本法应该是下位法。果如是,作为下位法的基本法怎么能够通过限制作为上位法的宪法的适用而取得优先适用的效力呢?诚然,《宪法》第31条赋予全国人大通过法律的形式规定特别行政区制度的权力,但是,规定特别行政区制度的法在性质上是法律,而不是宪法,也不是前述学者所说的“宪法的特别法”,既然如此,其优先于宪法适用的根据何在呢?有学者认为,“除已有的第31条规定外,还应在今后的宪法修正案中,对有关国体、政体的条款作出补充规定,或另增特别行政区专章,明文规定特别行政区不实行社会主义制度,放弃明显具有社会主义性质的宪法条文对特别行政区的适用,以解决目前宪法与香港基本法这种法律逻辑上的矛盾”。B15对此,笔者持相同观点。香港特别行政区基本法中不适宜具体规定可以适用的宪法条文,除却前述学者所说的理由之外,其原因还在于,由基本法具体规定宪法的适用范围将侵犯《宪法》第67条第1项赋予全国人大常委会的宪法解释权,混淆宪法解释与立法在外观表现形式上的界限。与之相比,在宪法中设专章规定宪法在特别行政区的适用范围不存在上述法理层面的问题。目前,宪法条文中可以适用于香港特别行政区的内容总体上是清楚的,如有关国家主权、国防、外交、最高国家权力机关和最高国家行政机关、国旗、国徽、首都等的规定,均应当适用。反之,宪法中关于四项基本原则、社会主义制度、地方国家权力机关和行政机关、国家审判机关和检察机关等内容,均不适用于香港特别行政区。然而,由于到目前为止宪法中对此并未予以明确,全国人大常委会也未作出规范性的宪法解释,因此,这一原本在基本法制定过程中已经趋向于清晰的事情随着时间的流变又逐步变得混沌起来,以至于在近期的香港诱发了一些喧闹的杂音,甚至还出现了“占中公投”。

(二)厘定宪法在香港特别行政区适用内容的原则

诚如前述,宪法在香港特别行政区具有整体上的适用性,但是,由于现行宪法和香港特别行政区基本法对此均未作出明确规定,由此衍生出实践层面的诸多问题。笔者认为,在体认宪法整体适用于香港的前提下,目前应以“一国两制”作为总的指导原则确定宪法适用于香港的具体内容。宪法中关涉国家主权、国家统一的规定,如有关中央国家机关的组成和职权、国家标志、公民资格(即国籍)等体现“一国”的规定,均应在香港特别行政区实施。宪法中有关“制度”的规定,如关于实行和完善社会主义制度的规定,不适用于香港,应依据《香港特别行政区基本法》中的相关规定。在确定宪法适用于香港的具体内容方面,“一国”是参考的重心,“两制”是参考的基础。正如国务院新闻办在《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书中所指出的那样,“‘一国’是实行‘两制’的前提和基础,‘两制’从属和派生于‘一国’,并统一于‘一国’之内”。该论断应作为厘定宪法在香港适用内容时的依据和标准。依据《香港特别行政区基本法》第11条的规定,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度以及有关政策,均适用该基本法的规定。对此,学界并不存在理解上的歧义。但是,对于该基本法中没有明确规定的事项,应该适用基本法,还是应该适用宪法,学理上对此存在一定的理解歧义,“剩余权力”问题就是其中典型的实例。“剩余权力”问题最早发端于1986年《香港特别行政区基本法》制定时,当时港区代表李柱铭等人提出要求在基本法里明文规定将由中央行使的权力和香港特区享有的权力之外的权力(即所谓的“剩余权力”)归香港特别行政区行使,B16其主要观点是:“在即将建立的香港特别行政区制度下,由中央政府行使国防、外交事务的权力。国防、外交以外的其他权力作为‘剩余权力’,应该概括地由特别行政区行使”。B17该观点提出之后,学界进行了激烈争论。《香港特别行政区基本法》第20条确证了该观点的不可行性。该条规定,“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力”。这也就是说,香港特别行政区所拥有的权力以基本法所规定的为限,没有所谓的“剩余权力”。围绕该问题而产生的争论原本随着基本法第20条的出台已经得到了制度性的解决。但是,随着实践的发展,香港社会中一些人逐渐淡忘了此前已经达成的制度性共识,模糊了对特别行政区所处地位的应有体认,再次提出“剩余权力”问题作为论证香港特别行政区政治体制决定权归属问题的理论支撑,B18在一定程度上误导了香港民众。其基本观点为:“既然基本法明确列举了属于中央和属于特别行政区的权力,那么基本法未明确列举的权力,尤其是随着实践发展而产生的权力,香港特别行政区是否可以不经过中央的同意或者授权而直接行使?”B19笔者认为,《香港特别行政区基本法》对该种情形并未作出明确规定,因而无法依据基本法第11条所确立的法律适用精神,依据基本法的相关规定加以处理。那么,该种情形下宪法是否可以适用呢?从直观上来看,宪法中也并未直接言及该问题。但是,宪法中实际上提供了解决此类问题的答案。现行《宪法》序言第十一自然段规定,“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家”。依据该规定,我国实行单一制的国家结构形式。在单一制国家结构形式下,是不存在联邦制国家所谓的“剩余权力”问题的,该种权力本质上属于单一制国家里中央没有授予地方的本源性权力。B20对该种所谓的“剩余权力”固然可以做归属于香港的解读,但是,基于“一国”的指导方针及由其衍生出的不得违反单一制国家结构形式的底线原则,该种解读无效,前述《宪法》序言的规定得以出场,发挥效力。

B21环球金融危机爆发后,许多大公司濒临破产,导致包括美国在内的许多国家经济萎靡不振和失业率居高不下。一个位于加拿大的组织——广告克星媒体基金会,提议举行和平的集会活动占领华尔街,以此来反抗美国政治领袖在解决经济危机中不够有作为的表现。2011年9月17日,上千名示威者聚集在美国纽约的曼哈顿,试图占领华尔街,有人甚至带了帐篷,扬言要长期坚持下去。他们通过互联网组织起来,要把华尔街变成埃及的开罗解放广场。示威组织者称,他们的意图是要反对美国政治的权钱交易、两党政争以及社会不公正。

四、“占中公投”违法违宪的本质

(一)“占中公投”事件的背景

占据是国际社会的一种抗议运动形式,其目的在于反对经济和社会的不平等,谋求推动经济在更为公平的社会结构和权力关系中运行。中环及附近的金钟、湾仔是香港的政治、经济枢纽。对于香港人而言,占领中环具有非常大的政治象征意义。2010年以来,香港先后发生两次占领中环事件。第一次发生在2011年10月至2012年9月,部分香港市民响应美国占领华尔街一起占领(Occupy Together)运动,占领了香港汇丰总行大厦地下广场。B21第二次发端于2013年年初,它是由香港本地学者戴耀廷、陈健民及牧师朱耀明发起并领导的一场政治示威运动,全称是“让爱与和平占领中环”,简称“占中”。该运动的组织者和支持者认为,全国人大常委会确定的2017年香港特别行政区行政长官的候选人提名方式有政治筛查的嫌疑,宣称通过此政治运动的目的是敦促中央政府在香港落实“国际标准的普选”。2013年1月,香港大学法律学者戴耀廷教授表示,若市民不再施以更进一步行动,普选的目标将会无法达到。他在1月16日投稿《信报》,以“公民抗命的最大杀伤力武器”为题,鼓励市民及民间领袖以非暴力的公民抗命形式表达港人自决的权利。他认为,过去港人各种争取政治权利的真正方式,如游行示威、苦行、五区公投和占领政府总部兼绝食等带来的压力都可能不能够令中央政府让步,所以提议发起占领中环行动。B222013年3月27日,戴耀廷、陈健民及朱耀明发表“让爱与和平占领中环”信念书,表示这个运动的目标是要争取2017年普选特区行政长官,认为这个运动的成败取决于公民的觉醒。认同其信念者为了实践理想而共同承担责任。参与行动与否纯是个人的决定。B232013年6月9日,“占领中环”举行首次商讨日,约700名参与者讨论“占中”问题,并归纳出要加强宣传论述、变成全民运动等七大要点,为下一阶段占中活动将渗透社区做好准备。2014年3月9日下午,和平占中在香港中文大学康本国际学术园举行和平占中商讨日总结及前瞻大会,邀请已签订了和平占中意向书的香港市民参加。2014年5月6日,戴耀廷等人在香港中文大学、北角等地举行第三次占中商讨日。2014年6月20日至22日,占领中环行动举行“全民投票日”,于三个“普选方案”中投出“占中方案” ,亦称“622全民电子公投”。

(二)“占中公投”事件违法违宪的本质分析

“占中公投”事件发生之后,社会各界对该行为的法治基础进行了激烈讨论。笔者拟从宪法学的角度,对其合宪性展开分析。

首先,“占中公投”违反《香港特别行政区基本法》。《香港特别行政区基本法》是香港重要的宪制基础,香港居民的宪法行为不得违反它所做的宪制安排。其附件一——《香港特别行政区行政长官的产生办法》、附件二——《香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序》分别在第7条、第3条规定了2007年以后行政长官产生办法和立法会产生办法的修改程序,主要包括三个方面的内容:立法会全体议员2/3多数通过、行政长官同意、报全国人大常委会批准或者备案。“占中公投”的真正目的在于通过“公投”凝聚和凸显所谓的“民意”,以之对中央政府施加压力进而达到修正前述两个办法所确立的特别行政区行政长官和立法会产生程序的规定,实现“公投”组织者宣称的所谓“真普选”。该种做法的谬误之处在于:假借“民主”的旗号,背离“法治”的要求,将二者之间原本内在契合的逻辑关联武断地撕裂开来,崇尚和追求摒弃“法治”前提下的所谓“民主”,由此导致的结果只能是社会的失序和混乱。舍此而外,必须看到的事实是,《香港特别行政区基本法》中并未确立“公投”这种宪制性制度,通过“占中公投”来凝聚和凸显所谓的香港民意不仅缺乏《香港特别行政区基本法》的宪制依托,而且也是对香港法律地位和基本法性质的最大误解。作为法律人,“公投”组织者不可忘记的是:“‘公投’属于一种宪制性安排,香港不是一个国家,无权创设‘公投’制度,‘占中公投’是把香港的政治体制安排等同于一个国家”,B24由此导致的结果要么是“暴露其违法违宪的‘港独’分裂性质”,B25要么是凸显自身在宪法素养方面不应有的匮乏。

其次,“占中公投”违反宪法。

“宪法和香港基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法作为国家的根本法,在包括香港特别行政区在内的中华人民共和国领土范围内具有最高法律地位和最高法律效力。香港基本法是根据宪法制定的、规定香港特别行政区制度的基本法律,在香港特别行政区具有宪制性法律地位”。B26“占中公投”对宪制的违反不仅表现为其对香港基本法的违反,而且表现为其对宪法的违反。从行为的外在表现来看,“占中公投”组织者似乎总是在有意无意地淡忘或者漠视宪法在香港的宪制地位,忽视乃至否定宪法规范所凝聚和承载的“一国”精神,这在作为其发动该“公投”运动诱因的反对以“爱国爱港、不对抗中央”作为特首当选条件的政治诉求中表现得非常明显。“占中公投”组织者认为,以“爱国爱港”、“不对抗中央”作为特首当选的必备条件实际上是为特首的选举设置预选,通过预选,筛走一些不受欢迎的人,让中央认为不“爱国爱港”的人不能成为候选人,这样的选举不符合普及而平等的国际标准。B27笔者认为,“爱国爱港”和“不对抗中央”实际上是一个问题的两个方面,后者是在接受前者基础上的自然延伸,其本质就是“爱国爱港”。这一要求对于特首而言并不过分,而且,该要求有宪法上的依据。《宪法》第31条规定设立特别行政区的目的是为了维护国家统一和领土完整,保持香港等地区的长期繁荣稳定,而不是为了从根本上颠覆宪法序言所确立的单一制的国家结构形式。诚如前文所言,宪法中关涉社会主义制度的内容在香港特别行政区不适用,但是,这并不意味着对该种制度不应该保持应有的尊重。舍此而外,宪法中凝聚和承载着“一国”内容的规范在香港依然适用,香港特别行政区基本法不足以结构性取代宪法在香港的适用。如是这些,均是作为特首必备条件的“爱国爱港”的宪法依托。“占中公投”组织者反对将其作为特首普选的条件并予以肆意地攻击乃至误导民意、实施所谓的“公投”是对宪法确立的“一国”精神的公然践踏!

作者:刘志刚