摘要：以“e时代”、“人工智能+”为代表的新类型作品因具备复合交叉性的特点，一直游走在民法典中?各个部门法法律保护的边缘。2020年著作权法将作品类型法定修改为作品类型开放，这种模式对于例如香水气味、音乐喷泉等非典型新型作品的保护有重要的指导意义，但是对于新类型作品则需要具体问题具体分析。今天小编为大家精心挑选了关于《类型化著作权论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。
类型化著作权论文 篇1：
回归本质：论作品类型法定的缓和主义
[摘要]作品类型法定具有明确著作权法保护范围，促进法律确定性实现等正当性基础。但传统的法定作品类型已无法回应新类型智力成果的出现。新著作权法对此问题做出回应，采纳作品类型法定缓和主义，为新类型智力成果获得著作权法保护在法律规范层面提供支撑。司法裁判人员应严格把控作品适格性判断，优先考量已例示的法定表达形式，以避免法律适用过程中对兜底条款的滥用及对作品类型的不合理开放。
[关键词]著作权;作品类型法定;缓和主义;音乐喷泉案
一、问题的提出
随着科学技术的不断发展，各种新型商业模式与需求不断出现，文学、艺术、科学领域内的智力成果类型呈现多样化的特征。在互联网、信息技术、人工智能等高新技术的支持下，出现了大量具有新型表达形式的智力成果，给传统著作权法等法律制度带来挑战。基于现行著作权法关于“作品类型化”规定的局限性与一定的滞后性，新型的智力成果寻求版权保护的利益诉求给我国的司法裁判带来许多难题[1]。
其中较为典型的是北京知识产权法院于2018年终审的“北京中科水景科技有限公司与北京中科恒业中自技术有限公司、杭州西湖风景名胜区湖滨管理处著作权纠纷案”（以下简称“音乐喷泉案”）。该案的争议焦点主要有两个方面：第一，喷泉在特定音乐配合下形成的喷射表演效果是否属于作品。第二，如认定其属于作品，其应当归类于何种作品类型。即该案的争议焦点主要涉及作品适格性的判断及作品类型的归类问题。一审法院认为，涉案音乐喷泉的喷射表演效果具有独创性，属于著作权法意义上的作品，但是现行著作权法并无“音乐喷泉作品”这一作品类型，故最终援用该法第三条第一款第九项，认为涉案音乐喷泉作品属于“法律、行政法规规定的其他作品”。二审法院认为涉案音乐喷泉作品充分体现设计者的个性及智力创造，属于著作权法意义上的作品。但现行著作权法采取的是“作品类型法定”的立法模式，故一审法院法律适用错误。二审法院认为涉案客体属于动态立体造型表达，可以归类于“美术作品”，因此可获得著作权法的保护。对该案的一审、二审法院判决展现了法院目前面临新类型作品案件时对作品类型法定的不同理解。
该案一审、二审判决引起了學理与实务界的激烈讨论。笔者认为，对该案判决的争论焦点主要在两个方面：第一，现行著作权法是否采取严格的作品类型法定主义;第二，基于科学技术的飞速发展，应如何回应新类型作品的著作权保护问题。同时需要指出，我国著作权法已于2020年11月11日做出修订，新著作权法的第三条较现行著作权法存在较大差别，主要体现在两个方面：第一，将现行著作权法实施条例第二条关于作品的定义条款修改后迁移至新著作权法第三条中;第二，修改作品类型的立法模式。故作品类型化的相关问题研究会对目前现行著作权法实施过程中及后续新著作权法实施后所发生的新类型作品著作权纠纷案件的法律适用均会产生较大影响。鉴于此，笔者对上述问题展开进一步的辨析和研究。
二、作品类型化的解读与辨析
现行著作权法关于作品类型化的规定主要体现在第三条，该条在列举了八种法定作品类型后，以第九项“法律、行政法规规定的其他作品”作为兜底条款。基于对文义、概念的不同理解，解释目标的不同追求，在理论界与司法实务中对其主要形成以下三种解释方式。
（一）否认作品类型化兜底条款的限定性
该观点认为，现行著作权法第三条的规定并非封闭式的列举，存在适用上的开放性。目前，司法实务中有部分案件的裁决采纳了这一观点。如在“音乐喷泉案”中，一审法院认为现有的作品类型中并不存在“音乐喷泉作品”这一类别，但是该智力成果本身具有独创性，故将其解释为“法律、行政法规规定的其他作品”中的“其他作品”，使其获得著作权法的保护。在某网页设计著作权案中，判决书中仅论述网页设计属于著作权法保护的作品，但尚未论述其属于哪种类型的作品，且主审法官认为在目前的法律框架下可以将该作品归入“法律、行政法规规定的其他作品”中予以保护。以上判决均认为“法律、行政法规规定的其他作品”的含义等同于“其他作品”，而忽视“法律、行政法规”的限定性，否认了法定类型对作品认定的限定作用。
从文义解释的角度出发，现行著作权法第三条第一款第九项的兜底条款具有毋庸置疑的限定性，笔者将其称为“形式限定性”。“其他作品”这一概念的外延已被“法律、行政法规规定”限定。根据著作权法思想与表达二分的原理，著作权法并不保护抽象的思想和创意，只保护具体的表达，而外在表达必定会以某种有形的形式呈现。该条款中的“下列形式”实际上就是作品的法定表达形式。在涉案表达不属于法定表达形式时，或者在立法本意的范围内对其进行扩张解释后仍无法合理归类时，涉案表达便无法获得著作权法的保护。法院不能也无权在上述规定之外创设新的作品类型[2]。
此外，有观点主张当涉案新类型作品符合演绎作品或汇编作品的构成要件时，可以适用上述兜底条款以获得著作权法的保护。简言之，该种观点认为演绎作品、汇编作品属于“法律、行政法规规定的其他作品”。笔者认为该观点还需商榷。从体系解释的角度出发，八种具体的法定作品类型规定在著作权法的“总则”部分，而演绎作品、汇编作品与合作作品、视听作品规定在“著作权归属”部分。立法者对此类作品的单独列举旨在明晰其特殊的著作权归属，而非表明其具有特殊的表现形式。鉴于此，与具体作品类型相比，演绎作品、汇编作品存在本质区别。除上文中提到的形式限定性外，笔者主张该兜底条款同样具有实质限定的功能。兜底条款中的“其他”一词表明，法律、行政法规另行规定的具体作品类型，应当与该法条中明确列举的八种作品类型具有实质相似性，即均以表现形式的特征为分类标准，而非著作权的特殊归属或其他方面。
（二）对兜底条款的目的性扩张
该观点认为，当涉案的新型智力成果不属于现行著作权法第三条所规定的表达形式，但其符合著作权法实施条例第二条关于作品的定义时，将其认定为著作权法第三条第一款第九项“法律、行政法规规定的其他作品”，以获得著作权法的保护。主张该种解释方法的学者认为，著作权法实施条例属于行政法规，只要符合了该行政法规中关于作品的定义，即可将涉案新型智力成果解释为“行政法规规定的其他作品”。这种解释既符合作品类型的例示性，也可以被立法文义所涵盖，且逻辑可以自洽[3]。有观点认为该种解释方法属于对“法律、行政法规规定的其他作品”的扩张解释，笔者对此观点不予认同。扩张解释是指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法意图、体现社会需要时，对法律条文所作的宽于其文字含义的解释[4]。根据日本学者碧海纯一的法律文义射程理论，该种解释已经远超法律文义该有的射程范围。非原文文义所能预测，则不能为扩张解释[5]。结合李琛教授在论述保护新类型作品的解释方法时提到的我国作品类型化的缺陷，笔者认为上述解释旨在对法律漏洞进行填补，属于目的性扩张而非扩张解释。而目的性扩张的难点在于立法目的的解释与判断，当法官基于目的性扩张而适用某法条作为裁判的大前提时，应当明确其立法目的，并对适用该大前提的理由进行充分论证。申言之，目的性扩张的对象是立法目的而非立法本意[6]。故现行著作权法第三条第一款第九项及《著作权法实施条例》第二条的立法目的成为目的性扩张是否具有正当性的基石。
根据相关解释，在制定现行著作权法时将第三条第一款第九项规定为“法律、行政法规规定的其他作品”是立法者权衡后的结果—随着科学、文化的发展，新的思想表达形式可能会被列入著作权客体，从而获得法律保护。但能否作为著作权法所称的“其他作品”，必须由法律、行政法规规定，以保证法制的统一[7]。不难看出，立法者的立法目的是考虑到未来会出现新型智力成果，在新型智力成果发展成熟后再制定法律或行政法规，将其纳入著作权法保护的范围之中。故“其他作品”一定属于法律、行政法规规定的具体作品，而并非符合《著作权法实施条例》第二条关于作品的定义的情形下就可援用现行著作权法第三条第一款第九项的规定作出判决。此外，从解释目标的角度出发，有观点认为，为了更好地适应现实需求，没有固守立法本意的必要。虽然在法哲学和方法论的相关理论中对法律解释的目标总是存在主观说与客观说之争，但只有同时考虑历史上立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，才能确定法律在法秩序上的标准意义[8]。故立法者的心理意愿与价值追求是法律解释必不可少的要素之一。
（三）遵循作品类型法定而将法定作品类型进行扩张解释
该观点认为，现行著作权法第三条是作品类型法定的立法模式，在制定法律之初，立法已经限制了法律适用者对兜底条款进行扩张解释，故该条款的适用存在障碍。我国属于成文法国家，相关立法活动主要交由立法机关，法官的本职工作在于解释和适用法条。在有实定法依据的前提下，法官不具有法外造法的权力。故在涉及新型智力成果的著作权纠纷案件中，应当在遵循作品类型法定的前提下，将各种法定表达形式在立法本意的范围内做出扩张解释，如果法院认为必要，可以将各种新型的作品塞入上述目录中[9]。“音乐喷泉案”的二审法院就是采取该种观点并作出判决。分析“音乐喷泉案”二审判决书可知，二审法院在否定一审法院的法律適用后，欲将涉案音乐喷泉作品解释为现有的法定作品类型之一。在对著作权法实施条例第四条第一款第八项“美术作品”的定义作扩张解释后认为：“美术作品”的构成要件中并未排除“动态的、存续时间较短的造型表达”;涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是一种由优美的音乐、绚烂的灯光、瑰丽的色彩、美艳的水型等包含线条、色彩在内的多种要素共同构成的动态立体造型表达，这种美轮美奂的喷射效果呈现显然具有审美意义。故二审法院认定涉案音乐喷泉作品符合“美术作品”关于“造型表达”和“审美意义”的构成要件，将其纳入美术作品的保护范畴。
关于涉案音乐喷泉作品能否被解释为“美术作品”的问题，王迁教授认为著作权法意义上的平面作品、立体作品的区分的主要依据是“作品的呈现是否需要借助物质载体的三个维度”。而该案二审法院在对平面、立体作品进行区分时，适用的判断标准为“是否具有立体视觉效果”。该种判决理由属于形式上遵守作品类型法定，实质是一种变相突破[10]。
笔者认为，抛开该案二审法院认定涉案表达属于“美术作品”在定性上是否正确的问题，二审法院的判决结果至少存在下述两个方面的问题。其一，李琛教授认为，立法中作品类型化的规范功能之一是将作品与相应的特别规则衔接。在扩张解释的过程中将一种新作品归类，不能仅依据法官的直观感受，更应考虑与作品类型相匹配的规则。现行著作权法对“美术作品”存在较多特殊规定，其中最为重要的便是美术作品原件展览权的归属问题。该案二审法院将音乐喷泉作品扩张解释为“美术作品”，导致一系列问题无法解释，如音乐喷泉作品原件展览权的归属规则如何适用、短暂的立体造型呈现如何区分美术作品的原件与复制件。其二，法院的解释不能只考量该个案，解释结果必须也能适用在其他同类案件中。简言之，法院的扩张解释应当具有一定程度的可预测性，以实现法律的规范功能。该案二审法院的判决仅解决了该案中作品类型的归类问题，却未解决另一个重要且不可避免的问题—在立法弹性内无法将涉案表达合理解释为任何一种法定作品类型时，涉案表达该如何保护。
三、作品类型法定“缓和说”的正当化证成
从严格的文义解释角度出发，现行著作权法第三条规定的作品类型法定具有某种天然的正当性基础。但是在科学技术发展的驱动下，文化、艺术、科学领域的表达形式愈加丰富，非传统性特征愈加明显。以实现法律确定性为目标的作品类型法定原则在面临新型智力成果时的法律滞后性尤为显著。若坚持作品类型法定主义，势必会出现新型智力成果无法获得著作权法保护的窘境，这明显与著作权法律制度的宗旨相悖。故新著作权法第三条对作品类型化的规定做出修改，将兜底条款修改成“符合作品特征的其他智力成果”，该种例示性列举结合开放性兜底条款的立法模式，学界称之为“作品类型法定主义之缓和”。
（一）“作品类型化”的本质与规范功能
“概念而无类型是空洞的，类型而无概念是盲目的。”[11]新著作权法第三条关于作品类型化的新规定完美诠释了阿图尔·考夫曼教授的观点。囿于作品定义的抽象性，此法条在作品定义后明确列举了八种具体的法定作品类型为法律适用者提供明确指引。基于某些概念天然的模糊性，概念本身并不能自动地与案件相连接。只有借助类型化的方式，才能将不确定的概念变得具体[12]。故著作权法中的作品类型化主要是将各种作品表达形式根据形式特征、规范功能、法律意义进行整合以后形成的一种呈体系化的指引规范。笔者认为，作品类型化的规范功能主要体现在如下两个方面。
其一，不同的作品表达形式的特征、权利内容、权利归属、权利限制存在差异，存在不同的规则与之对应。如现行著作权法中适用出租权的对象仅有视听作品与计算机软件;展览权的客体仅有美术作品、摄影作品，等等。作品类型与特殊作品的法律规则前后衔接，以保证法制的统一。
其二，不同类型作品的“独创性”要求不同，作品类型化可根据各种表达形式的特征给司法实践提供不同的独创性判断标准。《著作权法实施条例》第二条将“独创性”作为作品定义的核心要素，若某种具体表达不具有独创性，便不能被称之为作品而获得著作权法的保护。故独创性的判断对确定著作权法保护范围、判定涉案作品是否侵权等问题至关重要。最高人民法院在相关裁判文书中已经明确—不同类型作品对独创性的要求并不相同。
（二）作品类型法定“缓和说”的正当性
我国一直采取的是作品类型法定的立法模式，而该种立法模式被学界与司法实践所诟病的原因，正是由于传统著作权法律制度无法对人工智能、大数据等一系列高新技术作出及时回应，从而使部分新型智力成果在当下的法律体系中无法获得有效保护。笔者认为，严格遵守作品类型法定与类型化的本质相悖。类型是开放的、整体式的思维[13]。类型往往是对社会生活实践的总结与归纳，随着科学、经济、文化的进步与发展，必定会出现新的类型。这直接决定了作品类型具有开放性的特点，不宜进行封闭式的列举。此外，严格的作品类型法定势必会导致法官造法的情形出现，这无疑会对法律的确定性和可预测性带来影响。究其原因，正是由于作品类型法定的封闭性所致。在涉案新型智力成果无法合理归类于法定作品类型时，法官有且仅有一条途径可以选择，即最大限度地进行扩张解释，而这时往往已超出法定概念的文义射程范围。
坚持作品类型法定的学者认为，著作权作为一种绝对权，法律应当明晰其权利边界。从著作权法定推导出客体、内容、种类法定，并从著作权客体法定推导出作品类型法定。该种推论在逻辑上存在断层，值得商榷。不难看出，该学者主张作品类型法定的论证逻辑是，著作权与物权一样均属绝对权的范畴，绝对权的效力及于权利人之外的所有人，以不特定人为义务人。故类比物权法定原则，认为著作权的客体、内容、种类也应当由法律明文规定，不允许当事人自由创设。但依据民法通说及民法典第一百一十六条的规定，物权法定原则仅包含种类与内容法定，并无物权客体法定一说，更无物类法定一说。相较于物权客体法定，著作权客体法定具有一定程度的合理性。我国采取著作权—邻接权二元结构体系，严格区分著作权与邻接权的保护客体对该结构体系的建构具有重大意义。仅当涉案表达符合著作权法实施条例关于作品的定义时，才有可能获得狭义著作权的保护。但从著作权客体法定推导出作品类型法定的理论基础明显不足，易导致“要求创作者依法定类型创作”的尴尬情形。所以从著作权法定推导出著作权客体法定具有正当性基础，但从著作权客体法定推导出作品类型法定在逻辑上难以自洽。
现行著作权法第三条的作品类型法定的国际公约基础为《伯尔尼公约》第二条第一款“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如……”。分析该条的前后逻辑可知，“不论其表现形式或方式如何”是对“一切成果”的修饰，而“诸如”一词则是对“表现形式或方式”的典型列举。它只是给各国立法者提供若干指导[14]，并不具有封闭性和限定性。德国著作权法第2条亦规定，“受保护的文学、科学、艺术著作尤其指……”。“尤其”一词足以表明上述法条所列举内容的非穷尽性。需要指出的是，虽然英国版权法第一条第一款采取的是作品类型法定的立法模式，但其版权法意义上的“艺术作品”内涵非常广泛，且英国版权法并不区分著作权与邻接权，与我国著作权法法律体系在本质上存在巨大差别。综上可知，作品类型法定在比較法上并不具有正当性基础。随着国际经济社会文化诸领域博弈与竞争的加剧，要关注并注意处理好国内法与国际条约、国内法与他国法之间的适用与衔接问题[15]。所以在此问题上，新著作权法中对作品类型法定的缓和具有较大的进步意义。
作品类型法定缓和说符合我国著作权法立法宗旨和激励理论。根据新著作权法第一条的规定，著作权法立法宗旨为“……鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。换言之，通过对独创性表达赋予著作权法的保护，鼓励文学、艺术、科学领域内作品的传播，以满足公众精神文明的需要，促进国家文化软实力的提高。而著作权激励理论认为，要激励作者创作新的作品，就要通过著作权法赋予作者专有权，为作者提供市场经济上的回报[16]。作品类型法定缓和说可以解决新型智力成果著作权保护的困境，在符合作品特征的情形下，著作权法可为其提供有效保护。以著作权保护为前提，适用著作权法激励理论，可促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，为著作权法立法宗旨的实现提供有力保证。
四、对“缓和说”的几点强调与风险规避
在文学艺术表达方式呈现新业态的今日，作品类型法定缓和说的正当性具有时代基础。但新著作权法的修改不可避免地使已形成的著作权法法律体系及司法实践产生动荡。基于新著作权法第三条第一款第九项的规定，在今后的著作权纠纷中，认定新型智力成果并将其纳入著作权法保护的范围，并不再需要以“法律、行政法规规定”为前提条件。在法律规范层面，涉案新型智力成果仅需符合作品特征，即可被纳入著作权法的保护，而不再需要认定其属于何种法定表达形式。坚持作品类型法定的学者认为，对兜底条款的开放或不合理的扩张解释会造成其被滥用的情形，该种观点具有相当程度的合理性。因此，在新著作权法生效后的司法实践中，对新类型智力成果的认定应当注意以下两个方面。
（一）严格把控作品适格性的判断
作品适格问题所要解决的是认定智力成果是否符合一般作品的适格要件或资质的问题[17]。有学者认为，理论界和实务界对“音乐喷泉案”存在争论的根本原因在于作品适格性的判断错误。理论界和实务界过分注重对作品类型的讨论，而疏于对作品适格性的探讨。现行著作权法例示的法定作品类型是长期理论与实践共同作用后的类型化总结，若某种表达难以归类，很有可能是作品本身存在问题。故作品适格性的判断在新类型智力成果著作权纠纷中具有重要意义。
根据传统著作权理论，作品适格性须从下述三方面进行判断。第一，智力成果的范围应当限定于文学、艺术、科学领域内。第二，作品必须是人类的智力成果，作品的创作必须是基于人的意识支配之下的产物。第三，作品是具有独创性的外在表达。故只有同时满足上述要素时，才构成著作权法意义上的作品。其中独创性的判断更是司法实践中的难题所在，“音乐喷泉案”一审、二审法院均认定涉案表达具有独创性。而根据音乐喷泉的形成机制和创作原理，虽然音乐喷泉的整体美感令人惊艳，但是其中基于人为因素创作的成分有限，主要是利用硬件设备与控制系统形成的喷射效果，涉案表达的独创性存疑。故逾越作品适格性判断过程而直接讨论作品类型的问题，在裁判逻辑上是混乱的。综上，在新著作权法实施后的司法实践中，法务人员面临新类型智力成果的判断时应当首先进行作品适格性的判断，而非跨越该阶段直接进行作品类型的讨论。
主张作品类型法定的学者认为，若采纳作品类型法定缓和的立法模式，会导致作品类型的不确定性和作品范围的无限扩张。但只要以严格把控作品适格性判断为前提，该问题便可以迎刃而解。著作权法通过赋予作者专有权的方式鼓励创作，以促进文学艺术市场繁荣。所以著作权法立法宗旨的实现必须以越来越多的作品存在为基础保证。基于科学技术的发展、新型商业模式的出现，许多新型的智力成果相较于传统的文字作品、美术作品等发生了颠覆性的变化。本次著作权法的修改也恰恰印證了法律应作为一种制度性的存在，不应以一种应然的规范去切割实然的范畴。简言之，法律不应以封闭式列举的方式规定仅有哪些类型的智力成果属于作品。究其原因在于，“缓和说”的立法模式可以增加作品类型、扩大作品的范围，为著作权法立法宗旨的实现提供基础保证。
（二）优先适用已例示的法定表达形式，避免兜底条款的滥用
由于著作权法中所例示的作品表达形式均是长期理论与实践结合的共同成果，且该类型化的体系结构是经过严谨、科学的立法程序所确立的。故对传统的作品表达形式应当予以尊重和坚守。在涉及新型智力成果的案件中，法官应当首先考虑涉案表达是否可以归类于已经列举的作品类型。在各种法定作品类型中找出与涉案表达最为相似的几种，辨析各表达形式的特征与构成要件，最终考量涉案表达能否归类于上述法定作品类型。在面对字面解释不足以使涉案表达归类时，法官可进行符合立法本意的扩张解释，但须考虑立法宗旨、利益平衡、价值追求、一般社会观念等诸多因素。在基于合理的扩张解释的基础上，若涉案表达尚无法归类，则法院可依兜底条款将其认定为新类型表达形式。但是该种判决结果必须以法官充分的说理与论证为前提，且须保持谨慎的态度。
五、结语
作品类型化的本质在于对抽象作品定义的具体化，为法律适用者提供规范指引，而非限定创作的范围与空间。作品类型化的本质为作品类型法定缓和主义提供了理论基石。著作权法关于作品类型化立法模式的修改符合著作权法鼓励创作、促进文化和科学事业发展与繁荣的立法目的。为保证法律制度规范目的的实现，我们应当在立法目的范围内使其合理运行。在作品类型法定缓和主义的背景下，认定新类型作品不再以法律、行政法规的规定为前提，仅需满足作品特征即可。在往后的司法实践中，认定新类型作品时要严格把控作品适格性的判断，发挥法律法规“守门员”的制度功能，并优先适用已例示的法定表达形式，避免兜底条款的滥用，以期该新修正的法律制度可以促进作品类型的多样化，为新兴著作权产业的持续健康发展提供强有力的制度保证。
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作者：胡自源
类型化著作权论文 篇2：
作品类型开放模式下新类型作品著作权认定研究
摘要：以“e时代”、“人工智能+”为代表的新类型作品因具备复合交叉性的特点，一直游走在民法典中?各个部门法法律保护的边缘。2020年著作权法将作品类型法定修改为作品类型开放，这种模式对于例如香水气味、音乐喷泉等非典型新型作品的保护有重要的指导意义，但是对于新类型作品则需要具体问题具体分析。对于满足新作品属性的新型创作物，通过技术中立与类比考量尽量将其纳入既有作品类型是当务之急。而对于不符合条件的新型表达，因有悖于著作权法、专利法等知识产权部门法的保护逻辑，即使在作品类型开放的模式下，也不能被著作权法的保护，以避免著作权法沦为判断作品构成要素时“紧急立法”的兜底条款。
关键词：知识产权法;作品类型;新类型作品;著作权保护
新技术的发明不但使得传统创作物如音乐喷泉、香水气味、食品味道等具备了新的特征，成为了区别于传统创作物的非典型性创作物。同时还衍生出如人工智能、大数据算法、网络游戏等新型作品。这些创作品的交叉型特点，往往涉及到法律的多个领域，我国的2010年《著作权法》对它们进行保护的立法规定并不明确，从而这些作品也游走于著作权法保护的边缘，进而无法更好的保护创作者的合法权益。为了适应新时代数字经济发展的需求，我国对2010年《著作权法》进行了第三次修改，2021年6开始实施的新《著作权法》第3条将作品类型法定改为作品类型开放，在一定程度上有利于解决作品类型限定的僵化性司法困境。
1作品类型模式的内涵
2010年《著作权法》将具体的作品类型一一列举，被称为“作品类型法定”。2020年《著作权法》第三条在继续沿用作品类型示例性表述的同时，将2010年《著作权法》第三条中的兜底条款改为：“（九）符合作品特征的其他智力成果”，此次修改摘掉了作品类型化的标签，国内学者将其成为“作品类型开放”。其中有部分学者类比物权法定缓和化，将作品类型开放概括为“作品类型法定的缓和主义”，即对于新出现的符合立法意旨的社会惯性上的作品，法院既要审慎使用自由裁量权，也要适度给予法条弹性空间，以便将非典型或新型作品纳入法律保护辖区。由此，我国作品类型模式由“法定”变为“开放”。
2不同的作品类型模式
2.1作品类型法定
按照学界的共同认知，作品类型法定是指规定著作权法中作品类型的唯一依据是法律，任何人无权创设新类型作品。2010年《著作权法》对作品的类型进行了十分详尽和具体的规定，涉及范围宽泛，并以“法律、行政法规规定的其他作品”予以辅助以保证法律的严谨性。不得不说，以列举类型化的作品为主，以符合法律、行政法规的相关规定为辅的立法是符合知识产权法定这一基本原则的。
“作品类型法定”的优势在于对作品的外延进行了限定，向公众提供了一种将某种表达形式排除在作品范围之外的快速且简便的方法，由此实现了著作权客体的法定化，有助于明晰权利界限、维护交易安全。缺点在于，随着技术进步和社会发展，如果需要将新的表达形式认定为作品，只能通过修改立法来实现，法院无权自行认定。[3]
2.2作品类型开放
全国人大常委会经过对各个方面的深思熟虑，于2020年11月11日通过了人大代表提出的修改《著作权法》的决议，采用了《第二次审议稿》中的第三条第一款（九）内容，这意味着认定作品类型时的司法倾向为适应社会作品表达方式多元化的需要而最终趋向于作品类型开放的立场。
法律是功能性的，版权法也不例外。著作权法最主的功能是激活创作者创作性从而产生更多优秀的作品，再通过传播者传播。从效用方面考虑，作品在缺乏著作权保护时，理想的生产和分配将不存在;从功利角度看，著作权利益确保了作者投资及时有效的回报。[5]早在王蒙等六作家诉世纪互联公司侵犯著作权纠纷案中，法院就对作品类型法定进行过创设性的解释，从“举重明轻”中可见一斑，司法对于应由法律严格规定的权利内容采取开放的解释态度为2020年《著作权法》之作品类型开放的实践基础。由此可见，著作权制度采取作品类型开放模式是具备法理基础的。
在摒弃作品类型法定模式后，因为缺乏统一的适用标准，增大了判断某创作物是否属于作品的不确定性，从而在司法对作品新类型的裁判过程可能过分放大自由裁量权，导致作品的外延无限扩张。比如以在米线上放置鸡蛋卷、烤肉或其他配菜是否构成作品为争议焦点的美国“盖浇米线案”，法院几经周折，最终以独创性中对创造性要求的充分程度和是否“已固定”等综合因素否定其构成作品。又如“香水气味案”，荷兰最高法院认定兰蔻公司的香水达到了独创性和个性化的要求，应作为作品受《荷兰著作权法》保护。仔细探究以上两个案件，对于这些与逻辑不符的作品认定请求或裁判，域外法院的审判并非令人心服口服。造成这些荒诞的问题的出现的原因是在作品类型开放模式下，作品认定门槛太低，作品定义会沦被无限滥用。由此，需审慎适用作品类型开放模式。
3作品类型开放模式下新类型作品的认定
3.1作品类型开放模式下新类型作品的特点
2020年《著作权法》第三条将主体、范围、独创性作为构成作品的条件。如果将“新类型作品”拆分成“新+类型作品”，那么新类型作品首先必须符合现有作品类型的要件，但同时又因为一些独特性（不属于现有作品类型）而无法完全适用构成作品的条件。
1、属于文学、艺术、科学领域内的能以一定形式表达的智力成果。首先，“文学、艺术和科学领域内”明确的划定了作品的范围，它是区分作品与非作品的分水岭，径直排除文学、艺术和科学范畴外的智力成果或表达。其次，智力成果表明作品是脑力劳动的明示，即作品不能是人脑的构思、想法，不能是体力劳动，必须是内部思想的外在展示。
2、具备独创性。独创性是判断某种表达是否可以定義为作品的实质性要求。独创性将独立自主和创造性结合在一起。独立自主即创作者需自主完成创作;创造性需要从两个方面理解，其一要求不能抄袭、剽窃或篡改他人作品;其二独创性要求达到一定程度创作高度。美国“盖浇米线案”足以说明独创性门槛在构成作品要件中的重要意义。
3、无法归属现有作品类型。以音乐喷泉案为例，二审法院认为音乐喷泉的作品类型属于美术作品，从创作主体、独创性要求，艺术领域内可表达的智力成果等构成要件来看，音乐喷泉都完全符合，但是具体到作品分类时，放在美术作品类型中着实不妥。首先，音乐喷泉是视、听觉的双重享受，故无法成为不具备听觉享受功能的美术作品种。其次，平面或立体作品才符合美术作品的要求。“著作权法意义上的平面或立体作品是依照物质载体与作品之间的关系区分的，借助长、宽、高三个维度展现作品的为立体作品否则为平面作品。”[7]由此可知，平面创作物与立体创作物是对立关系，即如果某一作品已判定为平面作平，就不可能再构成立体作品。音乐喷泉的对象是喷水效果，但这种表现效果并不能构成美术创作品。无论是光、水舞，还是色彩，都无法以“已固定”的形式附着在物质载体上。因此，音乐喷泉不能定于为美术作品，不能归为当下作品类型的划分中中，不能适用“其他作品”条款进行保护。
3.2作品开放模式下新类型作品的保护
在对“新类型作品”进行保护时，法院应首先从作品构成要件出发，判断其是否属于著作权保护的对象 。即是否是想法的外在表达，是否可以在文学艺术领域内定义，是否凝集了作者的高度创造力。一旦肯定其构成不符合作品四要件，便再无继续讨论的必要了。其次，适当扩大对最接近“新作品”表现形式的现有作品类型的解释，并依据该类型作品的法条直接予以保护。现有作品类型已经实现了司法实践的需求的基本覆盖，大部分“新类型作品”都能和已有的作品类型相匹配。但仍需要适时适度扩大解释现有作品类型的范围。最后，如果确实无法类型化，则判断其是否符合汇编作品的构成要件。2020年《著作权法》第 14 条的汇编作品真正起到了兜底的作用。其原因在于创作者在进行创作的时候，会搜集各种数据、资料备用，再进行个性化的筛选编辑、排版，最终得以将思想外化。从这个意义上说，汇编作品能够涵盖所有类型的表达方式，那些超出现有作品类型的表达的创作物，便可以以汇编作品的形式被著作权保护。由此可见，2020年《著作权法》第三条第一款（一）至（八）足以保护新类型作品。
结语
科技革新为新型创作物的层出不穷提供了契机，这也对“互联网+”和“人工智能+”的版权立法现代化提出了新的要求。2020年《著作权法》第三条作品定义和第十五条汇编作品不仅在制度层面和法律层面确定了对新型作品的保护，而且为文化产业的转型升级和创新发展提供了有力的理论支撑。但在摒弃作品类型法定模式后，因为缺乏统一的适用标准，增大了判断某创作物是否属于作品的不确定性，从而在司法对作品新类型的裁判过程可能过分放大自由裁量权，导致作品的外延无限扩张。因此，需要相關配套法律制度对该条款的使用进行严格限制和规范。
参考文献：
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作者简介：刘凯琳（1992年2月-），女，汉族，河南濮阳人，天津大学，研究生在读，研究方向：知识产权。
作者：刘凯琳
类型化著作权论文 篇3：
对我国著作权法完善的几点摭谈
2010年2月，全国人大常委会通过了关于修改著作权法的决定。然而，修改后的著作权法仍不能适应新形势的要求，还存在着指导思想和立法体系缺乏明确的定位、著作权内容表述模糊不清及权利重叠、著作权许可使用和转让合同规定过于简单等诸多问题。所以，伴随技术迅猛发展带来的挑战，有必要对著作权法进行全面修订。如果说2001年、2010年对著作权法的两次修改主要是在外来压力之下的被动应对，那么，此次修改则是在新形势下为了推动我国文化产业和数字技术的发展所进行的主动安排。因此，此次修法在立法指导思想和具体制度设计方面，都应当在符合国际公约最低要求的基础上，从我国的实际情况出发，以有利于我国文化产业和数字技术的发展，有利于在著作权人和社会公共利益之间达成平衡为价值取向。这里，笔者仅就立法宗旨、著作权法第四条及著作权登记制度等三个问题发表管见，以期抛砖引玉。
一 关于著作权法第一条
《著作权法》第一条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”该条是著作权法的立法宗旨，反映的是我国在制定著作权法时的总体政策目标。我国内地将“保护作者著作权及著作邻接权”作为著作权法首要目标的做法与法国、德国及我国台湾地区一致，如《法国知识产权法典》第一条规定：“智力作品的作者，仅仅基于其创作的事实，就该作品享有独占的及可对抗一切他人的无形财产权。”然而，这些国家及地区承袭的却是作品人格化的财产权观念。版权发展史告诉我们，著作权自始就打上了法定权利的烙印，法律正是为了积极鼓励作品创作和促进社会文化繁荣，才刨设出“著作权”这一工具性的法定权利。这一垄断性权利绝非给予权利人以绝对的独占性支配权(“所有权”)，相反，而仅是给予创作者创作付出之经济回报的有限“寻租”机会。著作权的本质在于，它不仅仅是为了建立针对著作权及著作邻接权的保护机制，还要考虑作品使用者和社会自由获取知识、信息的需要。换言之，著作权制度表明其通过为作品的生产提供经济激励，而隐含于其背后的立法目的在于将尽可能多的新作品最终带入公共领域以维护公益的需求。诚如第一条部分内容所述，著作权法的目标在于维系作者、传播者与使用者之间的利益平衡，以“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化事业的发展与繁荣”。
需注意的是，即使主要调整有体财产关系的《物权法》也未将保护物权作为首要立法目的。如《物权法》第一条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”可见，我国《物权法》保护物权的首要、终极目的仍在于社会主义公共利益。所以，从公共价值取向来看，保护著作权及著作邻接权只是实现著作权法终极目标的次要目的抑或手段，而非实现目标的结果。类似做法在《美国联邦宪法典》中的“版权及专利保护”条款、《日本著作权法》及欧盟《欧洲议会和欧盟理事会关于协调信息社会版权和邻接权特定方面的2001／29／EC号指令》(以下简称《2001／29／EC号指令》)中都可以看到。如《美国联邦宪法典》第1条第8款规定：“为了促进科学和实用技术的发展，国会有权……通过保障作者和发明者对他们各自的作品、发现在有限期间内享有专有权利。”又如《日本著作权法》第l条“立法目的”规定：“通过规定与作品相关的作者权及与音符、广播、有线传输相关的著作邻接权，本法的目的在于保障对作者权等的保护及对这些作品的公正、合理利用，以促进文化发展。”再如欧盟《2001／29／EC号指令》前言的陈述，都在说明制定该指令的目的在于“实现网络自由、知识财产法的基本原则、表达自由及公共利益”“通过提供知识财产的高水平保护，可以有利于培育创造力和革新的大量投资，包括引领欧洲产业竞争力的持续增长……这将会捍卫就业并将鼓励创造新的就业机会”。可见，我国著作权法将“保护作者的著作权及与著作权相关的权益”列为立法宗旨的首要内容是存在问题的。
综上所述，原条文可以考虑以下两种修改方案：第一，可以考虑将原条文改成“为鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，保护文学、艺术和科学作品作者的著作权及与著作权有关的权益，根据宪法制定本法”；第二，可以考虑将原条文改成“通过保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，以鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法”。
二 关于著作权法第四条
作品一经创作完成，作者就享有著作权。就违禁作品而言，著作权人也应受到著作权法的保护。如“美国诉中国知识产权保护与执法措施案”专家组所认同的，依法对作品进行内容审查，禁止违反宪法、法律或损害公共利益的作品出版和传播，是各国政府的监管职权。但这主要由《刑法》《出版管理条例》等调整，不属于著作权法的调整范围。可见，著作权法原第四条第(1)款规定“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”确实存在问题。出于对世贸组织裁决的尊重，20lO年修订后的著作权法删除了原第四条第(1)款的内容，将该条修改为“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”。可是修改后的条文回避了以下几个问题：首先，国家因行使监督管理权而禁止违禁作品的出版、传播，是否构成对违禁作品著作权人行使著作权的妨碍?其次，承认保护违禁作品的著作权，到底保护到什么程度?再次，对于未能通过行政审批的，内容未违反中国宪法、法律或未损害公共利益的境外作品，著作权法又保护到什么程度?是否支持著作权人主张的侵权损害赔偿?
第一个问题实际上在《伯尔尼公约》条文中已有明确规定。公约第17条规定：“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止权力，本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。”可见，公约承认各成员国有权通过立法对作品的发行、演出、展出进行许可、监管或禁止。虽然各国的该项权力不为《伯尔尼公约》调整，但公约认为仍有必要将各国著作权法与国家的该项权力连贯好，故在条文中列明。可见，国家因行使监督管理权的需要而禁止违禁作品的出版、
传播，并不构成对违禁作品作者的著作权侵害，这里的著作权行使是受到限制的。修改后的第四条仅增加了“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的内容，而刻意回避规定违禁作品的处理方式，这实际上毫无必要。在条文中列明“国家对违禁作品有权禁止出版、传播”并不表明这就属于著作权法的调整范围，而是在著作权法与出版保护条例之间架起一座桥梁，来宣示国家对作品行使许可、监管及禁止的权力，使之更好地解决著作权保护中可能出现的问题。综上所述，可以考虑在著作权法第四条增加“对违反宪法、法律或损害公共利益的作品，政府主管部门依据相关法律、法规，有权禁止出版和传播”的内容。
对于第二个问题，司法界在处理实践问题时应把握好著作权法对违禁作品著作权人的保护尺度。内容违反宪法、法律或损害公共利益的作品，其著作权人享有的著作权仅限于消极意义上的禁止权，即禁止他人未经许可，以出版、传播等方式进行使用的权利。因作品内容违反宪法、法律或损害公共利益，根据《中华人民共和国刑法》第363条、国务院《出版管理条例》第26条的相关规定，著作权人无权也无法行使积极意义上的使用权(复制权、发行权等)，包括在中国地域范围内的自行使用或授权他人使用的权利。比较棘手的是，针对违禁作品，著作权人是否有权主张侵权损害赔偿?针对国内的违禁作品，比如反动、淫秽、宣扬迷信作品，因作者都隐瞒身份，故一般情况下作者不会主张侵权损害赔偿。但对于因内容违反宪法、法律或损害公共利益而未通过行政审批的外国违禁作品，如果国内发生未经许可的作品传播(比如信息网络传播)，著作权人是否可以主张侵权损害赔偿?笔者认为，禁止对违禁作品进行传播，一方面可能保护著作权人，另一方面也是政府的监管职权。对于违禁作品，由于内容违法而不能在中国出版、传播，即使他人对该作品进行发行或传播，也没有获得损害赔偿的前提，因为损害赔偿是以著作权人合法的收益受损来计算的，禁止出版与传播违禁作品使作者失去了获得侵权损害赔偿的合法基础。
对于第三个问题，我国司法实践中尚未达成统一口径。如重庆市高院受理的“广东中凯文化有限公司诉罗昌颖案”的终审判决，就否认著作权人可以主张损害赔偿。而在北京第一中级人民法院受理的“北京优朋普乐科技有限公司诉合一信息技术有限公司”一案中，终审判决就认为著作权人就内容未违反宪法、法律或公共利益的，未通过行政审批的境外作品可以获得损害赔偿。应该看到，著作权人获得损害赔偿的基础是侵权行为对权利人所造成的实际损害，即侵权行为对著作权人现有利益所造成的损害和对著作权人合理预期利益所造成的损害。虽然《著作权法》第48条规定在实际损失难以计算的情况下，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，但这一规定仅是将侵权人的违法所得作为计算权利人实际损失的方式，并不意味着在权利人不存在实际损失的情况下可以依据侵权人的违法所得予以赔偿。对于内容未违反宪法、法律或公共利益的，未通过行政审批的境外作品，虽与内容违反宪法、法律或公共利益的违禁作品一样，因禁止出版、发行和传播，著作权人在中国境内无所谓积极权利意义上的现有利益，但不排除此类作品将来可能通过行政审批而使著作权人享有积极权利意义上的现有利益。可见，对内容未违反宪法、法律或公共利益的，未通过行政审批的境外作品，著作权人可以存在合理的预期利益。而侵权行为对著作权人这种合理预期利益的损害，应当给予赔偿。
三 关于著作权登记制度
著作权登记对于确定著作权归属及维护著作权交易安全具有重要价值，是保护著作权的有效手段。著作权登记公示制度的意义在于，通过对著作权权属及交易(包括转让、质押、许可使用)状况进行登记，有利于权利人通过公示机构公开宣示自己的正当权益，避免引起不必要的权利纷争，从而有效维护作品市场流转的安全；其次，立法虽不强制要求任何类型的著作权登记作为权利生效的要件，但登记至少可以在日后可能发生的权利纠纷当中作为确权的初始证据，从而将证明责任转移至对方当事人；再次，通过对著作权权属及交易进行登记，想使用或交易的当事人可以在著作权登记机构迅速检索到著作权权属及交易的相关信息，避免因寻找权利人而花费大量的经济成本，这对著作权交易来说也是极为有利的。
著作权登记主要包括著作权权属登记和著作权合同登记。由于著作权采自动生成原则，故著作权权属登记仅具初始证据效力。著作权合同登记即著作权交易登记，包括著作权质押合同登记、著作权转让合同登记以及著作权许可使用合同登记。对于著作权质押合同登记，《物权法》第227条明确规定：“以著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”2010年《著作权法》新增的第26条规定：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”可见，著作权质押合同登记采生效要件原则。而对于著作权转让合同登记和著作权许可使用登记，著作权相关的法律、法规无明确规定。应该看到，著作权交易(著作权质押、转让及许可使用)登记的作用是非常重要的。作品作为商品发挥市场经济中的价值就主要体现在著作权的动态交易过程当中，相对于著作权权属登记而言，动态流转过程中发生的著作权交易更需要登记公示制度对当事人之间的权利义务关系加以明确。所以，著作权法应鼓励对包括著作权转让合同与许可使用合同进行登记并应给予积极的引导。
对于著作权转让与许可使用合同登记的效力问题，著作权法应明确著作权转让合同登记与专有许可使用合同登记的对抗效力。从国外立法例来看，一些国家已规定著作权转让合同登记具有对抗效力。根据美国著作权法第205条第4款的规定，两个相互冲突的转让协议之间，如果都履行了备案手续，以首先签署生效者为准。否则，如果后一转让协议首先备案并支付了有价值的对价或根据支付使用费的承诺已经善意接受，且未注意到前一转让协议，以后一转让协议为准。可见，美国著作权法视登记备案为著作权转让的对抗要件，后签署生效的、已登记备案的转让合同可以对抗未履行备案手续的前一转让合同。日本《著作权法》第77条规定：“版权的转让若未进行登记，则不能与第三人对抗。”另外，加拿大版权法同样要求对版权的转让进行登记，未经登记不能对抗在后的已付出了相应对价的转让。可见，明确著作权转让合同登记的对抗效力，有利于遏制著作权交易欺诈的频繁发生，可尽量避免著作权转让过程中产生的权利冲突和争议，从而起到定纷止争的积极效果。对于著作权许可使用合同登记的效力问题，应根据专有许可使用与普通许可使用的不同类型作区分对待。著作权普通许可使用合同，不排除著作权人在许可使用人使用的同时，又许可第三人使用，故著作权普通许可使用合同的登记仅具有推定使用人享有使用权的初始证据作用，登记可以采用自愿原则。而作为著作权专有许可使用合同，许可使用的权利虽然是一种非本权的使用权，但从权利属性来看属于被特定化的排他性使用权。一旦著作权人与使用人签订专有许可使用合同，著作权人无法将使用的同一著作权内容再许可给第三人使用，否则专有许可使用合同就变成了普通许可使用合同。对此，为避免发生与著作权转让合同同样的问题，笔者认为著作权法应明确著作权专有许可使用合同登记具有对抗效力。
概言之，著作权法应考虑增加以下内容：第一，在总则里增加国家提倡并鼓励对著作权权属及著作权交易进行登记，明确登记作为诉讼初始证据的一般效力；第二，在第三章“著作权许可使用和转让合同”中明确著作权转让合同登记、专有许可使用合同登记具有对抗第三人的效力。
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作者：李杨