行政复议释明权论文

摘要：我国政府信息公开制度设置了行政复议和行政诉讼两种审查救济方式。公开数据显示首选行政复议的公众只有三成左右，而选择行政诉讼的胜诉率也不到30%，行政复议和行政诉讼的公信力和可信度遭受质疑。今天小编为大家精心挑选了关于《行政复议释明权论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

行政复议释明权论文 篇1：

浅析行政复议和解与调解的效力

[摘 要] 《中华人民共和国行政复议法实施条例》首创行政复议和解与调解制度,但条例对和解协议和调解书的效力没有作出具体的规定,这对和解与调解制度的具体执行和落实存有潜在的障碍。在现有行政法理论和立法基础上,论证和解协议和调解书的强制执行力和可诉性,达到明确和解与调解效力的目的。

[关键词] 行政复议和解;行政复议调解;强制执行;可诉性

[收稿日期] 2009-12-07

[作者简介] 彭 灿(1986-), 男,湘潭大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生。

2007年国务院通过并实施的《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《实施条例》)确立的行政复议和解和调解制度无疑是我国行政立法上的一个重大的创举和制度性建设。在此之前,我国的行政立法对在行政纠纷过程中适用和解和调解一直是明令禁止,但近年来,实务上的和解与调解的运用已被越来越多的人所接受,也为条例确定和解与调解制度铺平了道路。本文旨在分析、论证和解与调解的效力以完善这项制度。

一、《实施条例》确立和解与调解制度的意义

一直以来,传统行政法理论认为行政权是人民和权力机关委托给行政机关行使的,并不是行政机关的固有职权,行政机关性质上只是执行机关,行政机关不能随意处分手中的行政权力。但随着现代法治理念的发展,“服务行政”,“合作行政”观点的产生,行政权不可处分的观念开始有了松动,行政机关与相对人之间的合作,权利与权力之间的妥协得到越来越多的尝试。在自由裁量权领域,行政机关与相对人坐下来协商一个最佳的行政争议的解决方案是完全可能和可行的。和解与调解制度的产生正是对这种行政理念的一个很好的回应。

二、《实施条例》对和解与调解效力规定的不足

(一)《实施条例》对和解制度的规定及不足

《实施条例》第四十条规定,公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出之前自愿达成和解的,应当向行政复议机关提交和解协议;和解协议不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机关应当准许。《实施条例》作为《行政复议法》的具体操作规范,应该体现其操作性和实用性,但对和解制度的规定却只有寥寥几行,给理论和实务留下了巨大的空白。

1.和解协议的性质

和解协议作为当事人之间协商的产物,不同于一般的民事合同,也不同于行政合同,应属于行政机关与相对人的一种特殊协议[1]55-56。民事合同是平等主体之间的合意,而行政契约的内容往往涉及行政管理的公共事务,具有公益性,且行政主体在变更、解除合同具有优益权[2],这些特征都是和解协议不具有的,所以把其定性为相对人与行政机关之间的特殊协议更为合适。

2.和解协议的效力

和解的适用范围仅在行政机关行使自由裁量权,行政自由裁量权即在可作为与可不作为之间作出选择的权力 ,行政自由裁量权不限于实体选择 ,而要扩展到程序、方法、形式、时间、强调的程度和许多其他的辅助因素[3]。对和解协议的效力《实施条例》没有作出具体的规定,条例明确规定了调解协议具有法律效力,而和解协议与调解协议是具有一定程度的同质性的,立法对此作了不同的规定,可见和解协议应具有和调解协议不一样的法律效力[4]76-78。和解协议作为相对人与行政机关之间的特殊协议,和解协议应只具有双方法律效力,双方当事人应本着诚实守信的原则履行协议的内容,但它不得成为强制执行的依据。

3.当事人不履行和解协议的情况分析

首先是双方达成和解协议后,申请人与被申请人在复议过程中,在行政裁量权的范畴内,达成合意,递交和解协议,申请人撤回复议申请,复议机关在审查和解协议后,只要不损害社会公共利益和他人合法权益,终止行政复议程序。如果在这个过程中,一方当事人反悔了不愿和解了,该怎么办?分为以下情况讨论。

第一种情况,在申请人撤回复议申请后,被申请人变更或撤销原具体行政行为前,如果申请人反悔不愿履行和解协议,对和解协议中协商的具体行政行为仍然不满,怎么办?申请人不得基于原行政行为再次提起复议,根据行政法理和《实施条例》第三十八条的规定,撤回复议申请后相对人不得基于同一事实和理由再次提起复议申请,除非能证明撤回申请时违背其真实意识所表示的。但这并不影响当事人的诉权,当事人可以直接向法院起诉,保护自己的合法权益,但复议前置的而又超过诉讼时效的除外。

第二种情况是在申请人撤回复议申请后,变更原具体行政行为前,被申请人反悔了认为作出的新的具体行政行为不合理,不能达到最好的行政管理效果。在这之前我们需理清一个问题就是当事人双方达成和解协议后,被申请人应该在多长的期限内履行和解协议?《实施条例》并没有作出具体规定,应对被申请人作出新的具体行政行为的合理期限作出规定,以防止行政机关故意拖延造成相对人超过诉讼时效丧失诉权的不利局面。行政复议机关在这种情况下就要发挥自己作为被申请人的上级机关的监督作用,切不要以为双方达成和解协议,复议工作就算结束。如果在这个期限内,行政机关明确表示不会履行和解协议或者期限届满之后没有作出当事人双方协商的具体行政行为或者作出了另外一个区别于和解协议中的具体行政行为,视为被申请人反悔,不愿履行和解协议。申请人不服的,可以向法院提起诉讼维护自己的合法权益;当然如果行政机关作出了一个区别于和解协议中的具体行政行为,相对人是可以再次提起复议,而不属于《实施条例》第三十八条的“同一事实或理由”的情况。

关于复议前置的行政争议,相对人根据和解协议撤回申请后又反悔的,该怎么办?有人认为,复议机关应行使释明权,明确告知该种特殊情形下选择复议和解的程序,以防止相对人不慎丧失行政诉权;复议机关未行使释明权的,相对人获得行政诉权[1]55-56。如果,因为忌于丧失行政诉权和复议权,也为了防止被申请人假借和解协议骗取相对人撤回申请后,不履行和解协议,相对人拿着无强制执行力的和解协议将陷入窘迫的困境,和解制度将失去在这类行政争议的生存空间。立法者创建行政复议和解制度,当然是为了更好地发挥和解在复议中的作用,提高解决行政纠纷的效率,是便民原则的具体化,产生这样一个和解适用的盲区自然不是立法者的初衷。

(二) 《实施条例》对调解制度的规定及不足

1.条例对调解制度的确立

《实施条例》第五十条规定:“有下列情形之一的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:(1)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;(2)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。这一条确立了行政复议的调解制度。《实施条例》第五十条第二款还规定,行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。

2.调解书的效力探讨

“经双方签字即具有法律效力”如何理解?复议程序中的调解,作为国家行政机关对经济和社会生活进行管理的一种手段,体现了一定程度的行政干预,因此,调解书的效力应等同于复议决定书的效力,调解书一经双方当事人签字,行政复议的双方当事人都必须遵守调解书的内容,履行调解书中规定的义务。一方不履行行政复议调解书的,另一方可以申请强制执行[4]76-78。国务院法制办行政复议司编著的《行政复议办案规程》也承认复议调解书的强制执行力,可见在实践操作中复议调解书是有强制执行力的。但在理论上和立法上却也存在瓶颈,由于《实施条例》规定的调解制度是对《行政复议法》的新的创设,在《行政复议法》执行部分的法律依据中根本没有复议调解书,《实施条例》对调解书的效力规定太过笼统,国务院法制办行政复议司编著的《行政复议办案规程》毕竟没有法律效力,只是一种示范性、建议性文件,依照“法无明文规定不可为”的法律原理,复议调解的强制执行力依据不足,其出路只有加快相关法律的修订,完善复议调解制度,保持法律体系的完整性和严密性。

行政复议调解书是否具有可诉性。《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款明确规定:“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:调解行为以及法律规定的仲裁行为”。另外,国务院法制办公室出台的相关解释认为,“行政复议调解书是申请人和被申请人自愿接受调解结果而达成的协议,因而,申请人对已经生效的调解书不服,不能提起行政诉讼。”[5]

3.对调解书的强制执行力的思考

在同样没有相关法律法规规定的情况下,实践中采取的做法不一样,赋予了复议调解书以强制执行力却剥夺了对调解书的可诉性。采取这种做法也许是基于以下考虑:复议中的调解是复议双方在复议机关的主持下,经过反复协商、深思熟虑、考量自身承受能力的情况下自愿达成书面调解,因此这个调解书是双方意志的真实体现[6]。调解书签字生效后,双方应本着诚信的原则,自觉履行调解书,并对其法律后果负责。在这里认为调解协议是一个对申请人、被申请人都相对比较合理的协议,一般情况下双方会自愿履行,即使不履行,在赋予复议调解书强制执行力,强制执行完这个调解协议后,行政争议就能够得到解决,就没必要再去行使行政诉权;再从解决纠纷的成本上考虑,复议调解从开始到结束,复议机关、申请人、被申请人都付出了精力、时间。如果申请人在调解书签字生效后又反悔,仍然可以向人民法院起诉的话,不仅浪费了复议机关为此所付出的具体劳动,还增加了司法机关的工作量,不利于司法机关在有限的人力资源下有效行使审判职能。

一般情况下,当事人是会积极履行调解书的,但并不能排除当事人在事后又反悔不愿履行,这时剥夺当事人的诉权是否合适?根据现代法治的“司法终局”原则,任何争议纠纷都应该由司法机关作出最终的裁判,这与司法机关先天的独立性和中立性有关,司法最终原则是随着现代权力分立而产生的特性,是权力分立下的逻辑结果。司法机关的程序性要求使得作出的裁判结果往往是最公正的,形式上是最合乎公民利益的。剥夺相对人对复议调解书的行政诉权明显是违背这一现代法治原则的。《实施条例》创设的调解制度是便民原则的体现,是为了提高行政争议的解决效率。难道对便民和效率的追求就必须以丧失行政诉权为代价吗?如果不是事情出现了重大的变动,当事人双方是不会随意地抵制自己经过反复协商、深思熟虑后做出的调解协议。但我们不能排除在调解过程中存在复议机关“强制当事人双方‘自愿’调解”,相对人在事后发现新的对自己有利的证据,制度设计上的缺失将最终导致实体的正义得不到实现,赋予相对人对复议调解书的诉权是遵循“司法最终”原则,完善复议调解制度的需要。

解决的办法就是赋予复议调解书以复议决定的法律地位。复议调解书也是在复议机关主导下制作出来的,它与传统的复议决定的区别在于调解书的产生过程加入了当事人的合意,这就是调解制度相比传统的复议决定的优势所在。但这并不能保证调解书一定能得到当事人的履行,必须保证当事人在签订调解书后的救济途径。赋予复议调解书以复议决定的法律地位就能很好地解决这些问题,把调解书认为是撤销或变更原具体行政行为的复议决定,按照《行政复议法》的规定调解书就可以作为强制执行的依据,相对人对调解书这种复议决定不服,可以在法定期限内向法院提起诉讼。

《实施条例》确立的复议和解和调解制度是我国行政立法上的一个重大创新,对转变行政管理理念,节约执法成本,有效化解社会矛盾,回应现代行政法治理论都有着重要的意义。但由于本身规定的抽象性和粗糙性,急需我国相关立法的修订,以避免复议和解与调解制度陷入操作上的困境以及法律上的冲突。一项制度的确立需要大量的法律、法规相关司法解释的配套,本文意在提醒有关研究者和立法者为完善这项制度做出自己的贡献。

[参考文献]

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[2] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,2005:347-348.

[3] 余凌云.行政自由裁量论[M ].北京:中国人民公安大学出版社,2005:105-106.

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[5] 曹康泰.中华人民共和国行政复议法实施条例释义[M].北京:中国法制出版社,2007:205-206.

[6] 郑 明.浅谈行政复议调解书的可诉性[J].中国工商管理研究,2008(8):80.

The Effectiveness of Administrative Review of Reconciliation and Administrative Mediation

PENG Can

(Law School of Xiangtan University, Xiang Tan 411105,China)

Key words: administrative review of reconciliation ; administrative review of mediation; enforceability; actionable attribute

作者：彭 灿

行政复议释明权论文 篇2：

我国政府信息公开审查机制的权重选择

摘 要：我国政府信息公开制度设置了行政复议和行政诉讼两种审查救济方式。公开数据显示首选行政复议的公众只有三成左右，而选择行政诉讼的胜诉率也不到30%，行政复议和行政诉讼的公信力和可信度遭受质疑。本文以中国裁判文书网公开的政府信息诉讼案件为数据来源，分析了我国政府信息公开行政复议、司法审查机制的现实困境，但重在剖析行政复议的权重，提出在制度设计和实践依赖角度上我国更应该重视行政复议的力度。

关键词：政府信息公开；行政复议；司法审查；权重

Key Word： Government Information Disclosure ；Administrative Review； Administrative Procedural； Weight Selecting

1我国政府信息公开审查机制的效率问题

《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）颁行近10年时间以来，中国裁判文书网公开的全国各地各级法院一审受理的政府信息公开诉讼案件达到2万多起，截至2016年，仅江苏省受理的诉讼案件就达到3412起。我国采取的是行政复议和行政诉讼相结合的审查机制。笔者选取了南京、扬州、杭州三地进行了数据分析，以此来考察政府信息公开审查机制的实效以及完善问题。考察结果分析如下：

1.1行政内部复核公信力差。2008年至2010年南京市区、市两级法院受理的信息公开行政案件中，通过信息公开诉讼寻找救济的案件约占62.5%，只有37.5%的民众选择了行政复议。扬州市区、市两级法院2014年至2015年受理的一审信息公开共30起案件中，启动了行政复议程序的仅5起，占16.7%；该5起复议案件中，维持原行政决定的3起，占60%，撤销原行政决定的仅1起，占20%，另有1起系原告提出了复议申请，但复议机关未予答复。2016年杭州市14家基层法院共审结信息公开行政案件90件，启动了行政复议程序的33起，占36.7%；该33起复议案件中，有30起维持了原行政决定，占比高达90.9%，另3起案件中，复议机关未予答复2起，撤销原行政决定的仅有1起。实践中多数当事人选择行政诉讼而不考虑申请行政复议，即便是复议前置的事项，当事人接受复议结果的比例也很低。行政复议程序的无力和缺乏信任程度可见一斑。

1.2司法审查可信度低。在上述扬州市法院2014年至2015年的30起信息公开案件中，驳回原告起诉或诉讼请求的16起，占53.3%；完全支持原告请求的8起，占26.7%；部分支持原告请求的1起，占3.3%；原告的胜诉率仅为28.5%。偏低的胜诉率让社会对司法审查的可信度产生较大质疑。

杭州市的这90起信息公开行政案件中，发现除17起撤诉案件外（占18.9%），支持原告请求的22起，占24.4%，有51起被判决或裁定驳回，占比高达56.7%。

上述数据显示在政府信息公开案件中，我国只有三成左右的涉案公民会选择行政复议，行政复议不是大多数公民的首选。而选择行政诉讼的胜诉率也不到30%，行政诉讼对行政复议结果的认同度如此之高，此间反映出的问题引人深思。

2行政复议和司法审查的权重分析

普遍而言，从国家资源配置角度来看，政府信息公开审查机制的设置，应重视引导大部分公开诉求通过行政复议渠道得到满足，只有少量诉求通过司法救济完成，这是大多数国家设置信息权利救济制度时的选择，只是在具体行政复议制度的内容方面有所差别。这是因为：

行政体制通常比较完备，行政资源比较丰富，国家的行政传统通常也比较悠久，无论是政府还是公众，对通过行政体系解决问题都比较熟稔，加上行政复议程序较为简便，时限较短，整体效率较高；相对于行政体制，司法体制的形成大部分較晚，司法资源相对是比较稀缺的，尤其是我国，对司法的理解和定位趋于稳定才仅仅三四十年时间，司法资源一直严重匮乏（近些年来法官流失现象日趋严重），由于司法对公平性的天然追求，导致司法程序相对冗长，整体效率偏低。

行政机关熟悉具体纠纷的产生原因，容易在复核同时提供解决之道，对于复核事项高发区域，也容易有针对性地及时反馈、指导或干预，可以起到及时稳定社会局面的作用，而司法机关既不容易熟悉纠纷，其被动裁判的天然属性也不允许其过于积极地主动了解纠纷，基本依靠诉辩双方的程序行为来推动并完成诉讼过程，对结果的反馈只能是滞后的（我国法院有《司法建议》制度），虽然有助于行政机关改善行政，但对个案以及由此可能引发的群体性纠纷较难起到及时化解和稳定的作用。我国自改革开放以来，在法治建设和公民权利保障方面取得了长足的进步，但依法维权、理性维权、权利边界等意识和习惯还远未形成，权利的冲撞往往比较激烈，矛盾的形成和演化往往非常迅速，容易酿成区域性事件，因此更应采用行政复议途径，发挥其优势作用，及时应对诉求，高效化解纠纷。

3 当前我国政府信息公开行政复议不利的原因

政府信息公开制度的完善是学术界和司法实践部门的共同诉求，构建合理有效的审查救济机制是这种诉求的主要表达方式，也是其实现的路径选择。我国当前的行政复议公信力和可信度都不容轻视，究其原因：

3.1推动力不同。不同于国外出自于公民知情权运动的推动，我国《条例》的颁行是一次来自于行政改革的结果，因此在公开原则、公开范围、申请公开条件、权利救济等方面的设计理念和实践运作都不尽如人意，政府部门自身对公开效果的重视程度不够，评价尺度不完备，监控动力不足。

3.2政府部门自我否定力缺失。政府信息公开行政审查的核心是政府部门自身对主动公开和申请公开行为的监督和控制，其实质以自律和责任为主，以社会监督为辅。而由于政府部门自身“自我否定的天然性缺失”，这种以自律责任为主的审查在现实中往往让步于行政利益、行政传统和保密文化。

3.3政府公信力不高。政府公信力是指政府通过公共管理中形成的自身信用获得公民信任的能力，通常涉及政治能力、政府基础管理体系、法制建设、政府政策实施、政府的廉洁程度和公众认同感。根据一些社会组织的调查，我国政府公信力虽有缓慢提升，但评分常处于60～70之间，被媒体评价为“刚过及格线”。我国政府——尤其是地方政府的公信力不足是一个不争的事实，这也正是行政复议制度作用不彰的基础性因素。

3.4行政复议程序不合理。我国当前设置的复核程序，无论是流程還是人员，都还完全是行政化的，是“体内循环”，一方面是复核的程序上没有给予申请人充足的当面的申辩机会，另一方面也没有充分吸纳社会力量参与审核。在政府封闭循环和公信力不高的因素作用下，程序缺陷的结果更被放大了。

4 政府信息公开审查机制的完善设想

总体而言，政府信息公开的审查救济制度，与该国的政治制度、司法制度、历史文化、民众习俗甚至历史重大事件密切相关。该制度的设置和安排，不单单是遵从行政、司法惯例，更重要的是对公民的诉求作政治和法律的双重考量，使公民能够快速、经济而又信服地获取并接受救济的结果，从而维护社会和政治的稳定和平衡。因此，政府信息公开审查机制最终是要建立一个行政机关、社会和司法审查三者相互作用、相互制约的体系，其中公众的知情权与政府保密权将达到互动性平衡。

世界各国普遍建立的政府信息公开审查制度不尽相同。以西欧国家为例：40个国家和地区中，设置了内部复审机制的21个（复审方式又不相同），有19个没有设置；设置了外部复审机制的29个（复审机构大有区别），有11个没有设置；设置了司法审查机制的32个（大部分是法院，但也有不少是其他机构），有8个没有这个程序。可见审查制度存在相当的特殊性，需要从本国实际情况着手研究设置。

因此，应结合我国行政历史、司法传统对当前机制进行完善，构建适合我国国情的审查机制。

4.1信息公开案件的行政复议机制。较低的政府公信力是阻碍现行行政复议机制发挥作用的主要原因，尽管近些年政府方面已经开始有意识有步骤地落实提升政府公信力的措施，但这势必是一个长期且缓慢的过程，反复的风险也较高，这与急需显著实现行政复议机制目的的现实需求相矛盾。况且目前政府提升公信力的措施，仍以从内部制度改良为主，也有必要跳出行政系统，考虑外部行政复议的方式。

从我国历史传统、社会结构和政府权力在我国社会中的影响等角度，可以考虑设置外部行政复议机制，采用委员会形式，机构独立于政府，人员主要由上一级行政机关主管和政务负责人构成，同时邀请社会各界有影响、声望的人士参加，根据公示公开的合理机制选聘。申请人对委员会成员有一定的选择权和申请回避权，从而显著提升申请人对复核机构的信任度，发挥复核程序定纷止争的作用。

同时要理性地认识到公正的程序往往比结果更容易使人产生信服的心态，因此必须设置科学合理的复核程序，使申请人有当面申辩的充分机会和时间，也给予其聘请律师提供法律协助的权利，规定复核机构有释明之责，在复核程序中实现充分的意见交换，使申请人接受所参加的程序，从而信服从该程序获得的结果。

4.2信息公开案件的司法审查机制。相较于政府公信力，我国的司法公信力只是略高一些，根据《小康》2016年公布的调查结果，法官信用仅仅位列第8名。党的十八大把“司法公信力不断提高”作为全面建成小康社会政治建设的一项重要目标。2016年10月27日上海市高级人民法院发布《上海市高级人民法院司法公信力指数（试行）》，在全国法院系统第一次尝试建立了一套司法公信力指数，目的是在提高法院的公正司法水平的基础上，促进司法公信力全面提升。可以说，公信力不高也同样是司法审查机制信用缺失的主要原因，从效果和效率两个角度看，信息公开案件的司法审查机制都面临双重的压力。

从效果的角度考量，提升司法审查结果的接受程度是该机制的终极目标，这取决于司法机关的独立性和权威性，融入在法治国家、民主社会的缓慢建设过程中。从当前的实际情况看，切实可行的一个方案是设置跨行政区划的法院体系，从而有效地摆脱所在行政区政府的影响。当前最高检察院、最高法院指定异地检察机关和法院起诉、审理重大贪腐案件的做法，以及最高法院在深圳、沈阳等地陆续设立巡回法庭的措施，都是朝着突破行政区政府影响的方向努力，是提升司法公信力的有效措施。

从效率的角度考量，司法审查机制同样要面对改革时期权利冲突激烈的现实，欠成熟的市民社会通常容易滋生谣言和恐慌，低下的效率会给谣言和恐慌提供蔓延的机会，作为国家权力的重要组成，司法审查机制应针对改革时期信息公开案件的特殊性制订专门的程序，将其从设置普通行政审判庭的思路中相对独立出来，参照北京设立专门的知识产权中级法院的做法，将以政府信息公开案件为主要内容的行政诉讼作为一类特殊而专业的诉讼类型，适用专门的程序规则，如缩短被告的答辩期、将开庭时间提前、增加法官主动调查的职权，甚至授权法官可以针对特殊情况发布命令等，从而将效率显著提高，有效实现司法审查机制在信息权利冲突解决中的社会效果。

参考文献：

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[2]赵力华.政府信息公开提速下的档案开放立法对策[J].档案学通讯，2009（1）：33-37.

[3]中国新闻网.中国首个“司法公信力指数”在沪公布[EB/OL].（2016，10，29）[2017-03-02].http：//www.chinaxiaokang.com/zhongguoxiaokangzhishu/2016/1029/115792.html.

（作者单位：扬州大学社会发展学院 来稿日期：2017-09-22）

作者：孙军

行政复议释明权论文 篇3：

法治政府建设任重道远

近年来，江苏深化重大涉法改革，切实提高建设质量和制度执行力，加强行政复议应诉和仲裁，强化政府法治能力建设，进一步提高了政府工作法治化水平，使法治成为江苏核心竞争力的重要标志。但纵观2013～2015年江苏行政复议纠错、行政诉讼败诉案件，可以发现，江苏法治政府建设仍存在不少问题，法治政府建设任重而道远。

一、江苏行政复议、行政诉讼败诉案件特点

败诉案件总量和败诉率呈“双增长”态势。据统计，行政复议2013年全省案件总数6715件，纠错163件，直接纠错率3%；2014年总数7410件，纠错240件，纠错率4.08%；2015年总数9315件，纠错505件，纠错率6.59%；2016年上半年，江苏省政府直接办理的复议案件，纠错率达14.4%。行政诉讼2013年案件总数8344件，一审败诉262件，败诉率4.53%；2014年总数14319件，一审败诉520件，败诉率6.13%；2015年总数23791件，一审败诉951件，败诉率7.15%。

土地、城建领域败诉率较高。2014年，江苏全年一审行政机关城建类败诉158件，加上拆迁管理、国有土地上房屋征收补偿等与城建关联案件，占一审败诉案件总数的47.30%。2013、2014、2015年，全省行政复议纠错案件中土地、房屋拆迁领域纠错案件分别为69件、86件、115件，分别占当年纠错案件的61.06%、35.83%、22.72%。

信息公开、行政强制和行政登记案件败诉增多。2014年，信息公开、行政登记、行政强制占一审败诉案件前三位，分别占26.63%、16.95%和13.97%。2015年，全省法院判决政府信息公开、行政强制和行政登记败诉案件共计577件，占全部败诉案件总数的60.67%；2013年、2014年、2015年，全省行政复议纠错案件中政府信息公开纠错案件分别达24件、46件、85件。

行政不作为案件败诉率不断上升。2013年，全省行政复议机关共收到行政不作为类案件891件，责令行政机关履行55件，败诉率达6.17%；2014年不作为类案件595件，责令行政机关履行56件，败诉率达9.41%；2015年不作为类案件538件，责令行政机关履行102件，败诉率达18.96%。

县乡两级行政机关败诉案件占比较高。2014年，全省一审行政机关败诉案件中，县级政府和县级政府职能部门败诉361件，乡镇政府败诉95件，县乡两级行政机关败诉案件占全部败诉案件的84.91%。

二、存在问题及原因分析

依法履职能力欠缺。依法履职是法治政府建设最基本的要求，也是最重要的内容。但复议诉讼实践中，因行政机关违反职权法定原则导致案件败诉成为最主要原因。2014年，行政机关因违反职权法定原则被法院判决败诉196件，占败诉案件总数的36.56%；因违反职权法定原则被复议纠错68件，占总数的28.33%。不作为、懒政庸政现象严重。同样以2014年为例，行政机关因违反职权法定原则被法院判决败诉196件，其中因不作为而败诉的案件高达160件，占81.63%。主要表现形式有：第一，怠于履行法定职责。如政府信息公开领域，《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）对部分信息规定政府及其部门应当主动公开。但《条例》实施至今，依然有些部门不予公开，一些政府网站公布的信息陈旧，甚至有“僵尸”网站或者“睡眠”网站。再如，部分行政机关拒不履行应诉义务，2015年全省法院一审行政案件中，行政机关拒不出庭应诉的有17件，因未举证或逾期举证被判决败诉33件。第二，对行政相对人的请求置之不理。主要在一些投诉举报领域，法律规定了相对人有投诉举报的权利，也规定了具体的处理程序。但部分行政机关收到相对人投诉举报申请后，置之不理或简单当成信访处理，导致案件败诉。第三，拖延、逾期履行。乱作为现象依然普遍。主要表现形式有：一方面，超越职权。最为典型的就是《江苏省经济开发区管理条例》只规定了开发区管委会享有十项管理职权，且主体为经国务院批准的国家级开发区，但实践中既存在未经批准的开发区行使行政管理职权问题，也存在经批准的开发区超出管理权限作为问题。行政机关越权实施行政强制行为较为普遍。另一方面，滥用职权。部分地方和部门为了创收，存在乱罚款、乱收费，部分执法人员为了私利乱执法等。

程序意识薄弱。2015年1月6日，江苏省政府颁发《江苏省行政程序规定》，对全省范围内重大行政决策、行政执法、行政指导、行政合同、行政调解等行为的程序做出了统一规定。总体而言，程序违法的情况有了一定转变，但在行政强制、重大决策程序的执行，以及土地征收、房屋拆迁、政府信息公开等领域程序违法现象还较严重。2014年，行政机关因程序违法被判决败诉89件，占败诉案件总数的16.57%。2015年，行政机关因程序违法被复议纠错119件，占纠错案件总数的23.56%。主要表现在：一是不遵守法定程序。如土地征收领域，老百姓对省政府的征收批文不服申请行政复议，在被复议纠错的案件中，一半以上为程序违法。有的是征地前的告知确认程序不到位，侵犯被征地农民的知情权，有的是征地补偿程序不到位，即实施强制征地行为，违反先补偿后征地的原则。二是程序缺失。如有些行政机关实施行政强制执行前未依法履行催告程序，一些地方对违法建筑未进行查处认定即直接实施强制拆除。还如按照《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》规定，地、市级工商局收到消费者的投诉举报后，应当将投诉分送有权处理的工商行政管理部门处理，同时告知消费者分送情况。但个别工商机关接到投诉举报后，没有告知消费者投诉的分送情况，导致被确认违法等。三是未依法保障相对人的参与权、救济权。许多行政机关在做出对相对人权利义务产生重大影响的行政行为前未依法告知相对人享有陈述申辩权、听证权，做出后也未依法告知相对人救济权。四是违反法定期限。许多行政机关做出具体行政行为超出法律规定的期限。如《政府信息公开条例》规定，行政机关收到政府信息公开申请后15个工作日应当做出答复，特殊情况延长不得超过30个工作日。但实践中，行政机关超期答复或不答复的情况时常发生。2015年，因政府信息超期答复被复议确认违法案件6件。

法律适用水平不够。由于法律适用错误导致行政诉讼案件败诉占有相当比重。2014年，行政机关因法律适用错误而被判决败诉的案件74件，占败诉案件总数的13.78%；2015年82件，占总数的8.62%。在行政复议案件办理中，因法律适用错误而被复议机关纠错的案件也普遍存在，如某县土地部门做出的《国有土地使用权收回决定》援引已失效的地方性法规作为法律依据；某区在拆除违法建筑专项活动中向申请人发出《自行拆除违法建筑告知书》，认为申请人的建筑“未取得合法手续，违反有关法律法规”，但不具体释明违反哪一部法律的哪一个条款，而被复议机关认定法律适用不明确，确认该行政行为违法。

政府决策与实践脱节。决策权是行政权的中心，实现行政决策的科学化、民主化、法治化是法治政府建设的核心环节。从江苏省败诉案件看，行政决策与实践脱节是引发行政纠纷及行政行为败诉的一个重要原因。一方面，一些行政决策本身不符合广大公众的利益，有些是面子工程，有些甚至是为了个人私利，而得不到群众的拥护。江苏省政府近三年直接办理的行政复议案件中有1/3案件为群体性案件，一些案件甚至引发整个村子几百户老百姓集体申请行政复议，说明决策没有得到绝对多数群众的认可。另一方面，在道路建设、环境整治、违章拆除、保障房建设等领域，其政策本身对老百姓有益，但由于政府决策事先的宣传征求意见不够，或者执行过于急躁，而导致公众的不满或不信任，从而引发争议。

依法化解社会矛盾能力不够。一方面，法治在矛盾化解中作用发挥不充分。相当一部分行政争议的处理仍然游离于法定渠道之外，一些案件在处理时只强调维稳、摆平事态，严重削弱了法定机制在矛盾纠纷解决中的主渠道作用。另一方面，依法化解社会矛盾的力量不适应当前需要。如基层行政复议人少案多矛盾长期存在。许多地方达不到《行政复议法》规定“行政复议两人以上办案”的要求。据统计，全省目前县级政府法制机构单独设置的只有31家，其余为合署办公或挂牌。全省专职复议人员626人，其中，县级政府只有117人，平均每家1人，34家没有专职复议人员。机构人员的问题严重掣肘了行政复议功能的发挥。

产生以上问题的主要原因有以下几方面：

相当一部分基层领导法律意识淡薄，没有形成法治思维。从政府角度来说，部分政府官员没有形成法律意识、法治思维，官本位、特权思想严重，对民众基本权利的诉求缺乏足够尊重和重视，同时又乐于行使手中的权力。契约精神缺乏，在土地、规划等与民生密切相关的领域，依然朝令夕改、随意用权。做决定不依据法律而是领导批示，遇到问题不是找法律，而是习惯使用行政权力，简单粗暴。

奖惩机制作用缺失，起不到引领和警示效果。许多地方和部门至今尚未建立有效的行政执法奖惩制度，干多干少一个样，干好干坏一个样，干对干错一个样，直接影响执法人员的工作积极性和责任心，导致懒政庸政，能不做则不做，甚至有部分行政机关因为害怕被诉或者被复议而放弃监管职责，无原则地改变行政行为换取当事人的“满意”撤诉，“懒得管，害怕管”的心态极其明显。即使有奖惩制度，但未实际执行，流于形式，以至于行政复议、诉讼产生屡败屡诉、屡诉屡败的情形，严重影响行政执法的权威性和执行力。

一线执法人员水平不适应法治政府建设的要求。第一，基层执法力量不足。县、乡两级行政执法机关承担了大部分的行政执法任务，但由于基层执法任务重、福利偏低等原因，人员流向选择机关工作，不愿意下基层，导致一线执法人员偏紧。第二，专业人才紧缺。随着经济社会的发展，行政执法也早已由过去粗犷式执法转向精细化执法，食品安全、环境资源、规划建设等领域都要求专业型执法人员，但目前专业型执法人员紧缺，现有的选拔机制也无法满足专业人才的引进。第三，执法方式简单粗暴，执法动机不正确。行政执法的目的应当是通过对违法行为的查处，规范经济社会管理秩序，实现全社会的公平公正。但从败诉案件看，选择性执法、钓鱼式执法，甚至暴力执法时有存在，不仅不能有效实现执法的目的，甚至会造成矛盾升级，影响政府形象。

行政决策程序执行不到位。一是将重大决策当成一般决策，拒绝履行决策程序。二是对涉及相对人权利义务的决策不执行公众参与程序，即使有公众参与也是走过场，拒绝听取相对人意见。三是专家论证、风险评估流于形式，听证会变为通气会。四是合法性审查缺失。基层政府由于政府法制力量薄弱，部分地方政府法律顾问制度尚未建立，合法性审查工作无法正常开展。

多元化矛盾纠纷解决机制衔接不顺畅。十八届三中全会明确提出要建立包括调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等机制相互衔接、相互协调的“多元化社会矛盾纠纷解决机制”。目前，江苏各项制度已基本建立，但缺乏有效衔接，尚未形成完善的体系，影响了矛盾化解的效率。

三、提高江苏法治政府建设水平

持续开展领导干部法治意识的培育。重点是提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。要严格执行“领导干部任职前法律考试”、“向宪法宣誓就职”、“年终述职述廉述法”三项制度。对法律知识不过关的不予任职或暂缓任职。要宣誓忠于宪法，并自觉维护宪法权威，保证宪法实施。要彻底摒弃人治思想和长官意识，决不搞以言代法、以权压法，对非法干预正常的执法活动、案件办理的行为要坚决予以查处。

加强政府工作人员特别是一线执法人员的法治意识培养。各地政府要承担起本地区执法人员法律教育的第一责任，制定系统的培训计划，以提升法律适用能力为重点，科学设定培训内容，注重培训实效。省政府法制部门要注意搜集研究行政执法典型案例，并组织执法人员学习讨论，统一执法标准、执法尺度。各执法部门要建立机制支持鼓励执法人员对法律知识的学习，为学法活动提供便利。

加强制度建设，确保法制统一。法律的滞后性是产生行政争议的一个重要原因，实现法治政府目标，首先要建立优良的依法行政制度体系。第一，加强重点领域立法。要加快保障和改善民生、强化生态环境保护、创新社会治理、保障民主政治权利等领域立法，从制度层面体现法律的公平正义。第二，建立法律适时修订制度。各部门对一些过时和与上位法或改革相冲突的地方性法规、规章要及时提出修改意见，各级人大及法制部门要及时审核修订，确保重大改革于法有据，从源头减少行政争议的发生。第三，全面清理规范性文件。规范性文件是行政机关履行职能的重要手段，也是对公众权益产生影响的重要措施。但江苏长期以来一直未能对规范性文件进行系统清理，既导致规范性文件自身混乱，也导致规范性文件适用混乱。因此，要根据《法治政府建设实施纲要》要求，抓紧开展规范性文件清理工作，各级政府及部门要组织精干力量，系统对本地区本部门的规范性文件进行清理，并向社会公布清理结果，特别是对清理后继续有效和废止失效的规范性文件目录主动向社会公布。

严格执行重大决策程序，确保决策科学、合理。确定重大决策的范围。推行重大决策清单制度，各级政府及部门年初要确定全年重大决策事项并公布，且不得随意增减。严格执行重大决策程序。行政机关做出重大决策要严格按照行政程序规定，履行“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定”的程序，切忌走过场。要通过公开听证、网上信箱、实地走访等形式，真实听取公众和专家的意见建议，对公众反映较多的意见要及时反馈，不采纳的要说明理由。推行文化教育、医疗卫生、社会保障、公用事业、征地拆迁等重大民生决策事项民意调查制度。有序引入社会组织和专业机构对行政决策的风险评估，客观公正地评估风险。要按照中共中央办公厅《意见》全面实行政府法律顾问和公职律师制度，并真正发挥其作用，对法律顾问意见除非正当理由要予以采纳。决策公开透明。涉及公众重大权益的决策，除涉密事项，决策前要将决策内容向社会公开，决策过程要规范透明，决策结果及时向社会发布，方便群众监督。严格决策责任追究。完善细化并切实落实重大决策责任追究制度，实施重大决策后评估，由第三方对决策实施效果、社会影响客观评价。对违反法律规定或决策程序并造成较大损失的决策要严肃追究决策者及相关人员的法律责任。

以规范基层行政执法为重点，切实提升行政执法水平。第一，以实施相对集中行政处罚权、行政许可权的综合执法体制改革为载体，大力推进行政执法职能和行政执法力量同步下移。省级部门原则上不设立独立的执法队伍，市、县要深入推进综合执法，减少执法队伍，认真总结常熟镇域相对集中行政处罚权的试点经验，有步骤地向乡镇、街道延伸，加大对镇、街综合执法保障力度。按照中央编办、国务院法制办《关于进一步做好相对集中行政许可权改革试点工作的通知》，积极争取试点，省编办、省法制办认真总结试点经验，及时研究解决试点问题，出台指导意见。第二，严格行政执法程序。行政执法除履行国家规定的执法程序外，要严格执行《江苏省行政程序规定》中的执法程序。细化、量化行政执法自由裁量权，全面推行行政裁量基准制度。第三，加强行政执法保障。严格执行行政执法人员持证上岗和资格管理制度，从事行政执法活动一律领取统一的行政执法证件，持证执法。初次领证人员或换证人员一律参加执法资格考试，考试未通过不得发证。改善行政执法条件，特别是加强基层执法经费、执法车辆及合理执法设备的保障。严禁任何人、任何形式对执法活动干预，严禁下达执法指标或将执法行为与部门利益或个人奖金挂钩。建立统一的行政执法信息平台，实现执法信息资源共享，增强执法合力。第四，全面落实行政执法责任制。强化执法监督和过错责任追究，完善以行政首长为重点的行政问责制度。实施行政执法绩效考核制度，考核结果作为执法人员奖励惩处、晋职晋级的重要依据。

注重运用法律途径化解争议，构建合理的行政纠纷解决机制。充分运用复议、诉讼等法律手段来解决各类行政争议。在此基础上，实现各层次纠纷解决机制的合理协调与衔接，形成一个功能互补的纠纷解决系统。充分发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用。改革行政复议体制，县级以上政府全面建立行政复议委员会，条件成熟的地方实行相对集中行政复议权，有效整合复议资源。健全行政复议审理机制，大力推行行政复议听证方式审理案件，加大证据质证力度，保持和司法审判同一标准。推进行政复议规范化建设，规范行政复议案件受理、审理、决定和宣传、培训、统计、档案管理等各项基础工作，落实行政复议经费和办案人员、场所、条件等各项保障措施。2018年底前，全省行政复议规范达标率100%。加强和改进行政应诉工作。全面落实《国务院办公厅关于加强和改进行政应诉工作的意见》，明确各行政机关的应诉责任，加强行政应诉队伍建设，严格执行行政机关负责人出庭应诉制度，积极履行人民法院生效判决。规范行政应诉程序，制定行政应诉工作规则。规范信访秩序。把信访纳入法治化轨道，引导群众正确履行公民权利和义务，以理性合法的形式表达利益诉求，对信访活动中的违法行为要依法处理。要提高依法解决问题的能力，坚持依法按政策办事，不能突破法律法规和政策规定，不能为求得一时一事的解决而引起攀比和新的矛盾。严格实行诉访分离，对依法应当通过复议、诉讼等法定途径解决的事项引导群众通过法定途径解决，完善涉诉涉法依法终结制度。

（作者系江苏省人民政府法制办副主任）

责任编辑：戴群英

作者：徐卫