知识产权裁判研究论文

摘要：两岸虽然签订了知识产权合作保护协议，但由于该协议是综合性合作协议，在具体操作上仍存在许多制度上、法律上的障碍。福建作为两岸人民交流合作的先行区，可以充分发挥优势，在管辖权、协助调查取证、裁判的认可与执行等司法协作方面先行先试。下面是小编为大家整理的《知识产权裁判研究论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

知识产权裁判研究论文 篇1：

扎实推进 探索损害“赔偿难”破解路径

本文将结合具体案例，阐述广州知识产权法院近年来探索、研究相关问题的理论与实践过程，与社会各界分享广州知识产权法院所总结的先进经验、发现的主要问题，以期为推动解决知识产权损害“赔偿难”问题贡献一份力量。

在我国，知识产权损害“赔偿难”问题一直是困扰知识产权权利人及法律界人士的一个重大的现实问题，因此，开展知识产权市场价值研究，探索、总结、推广破解前述难题的有效方法，自然也有着十分重要的意义。2015年9月，最高人民法院在广州知识产权法院挂牌设立了“知识产权司法保护与市场价值研究广东基地”；同年，广东省高级人民法院又将广州知识产权院确定为探索完善司法证据制度、破解知识产权损害“赔偿难”问题的试点法院。近年来，广州知识产权法院在上级法院的领导下，充分发挥自身作为研究基地平台的优势，积极开展试点研究工作，取得了一定的成绩，也发现了一些重点难点问题。本文将结合具体案例，阐述广州知识产权法院近年来探索、研究相关问题的理论与实践过程，与社会各界分享广州知识产权法院所总结的先进经验、发现的主要问题，以期为推动解决知识产权损害“赔偿难”问题贡献一份力量。

深刻领会 扎实推进

准确、深刻地领会基地和试点设立的定位及战略意义，是进行相关研究、实践工作的首要前提与基础。最高法院陶凯元副院长曾在全国法院知识产权审判工作座谈会上指出，要促进形成切合市场规律、满足权利保护要求的知识产权损害赔偿计算机制，使损害赔偿数额与知识产权的市场价值相符合。陶院长的讲话，为我院开展相关工作提供了重要指引。我们认识到，“知识产权司法保护与市场价值研究广东基地”是最高法院的研究基地，我院应从最高法院、全国法院的高度开展基地建设，着眼于知识产权司法保护工作的全国格局进行相关研究。基地也是广东省的研究基地，我院也需要在广东高院的指导下，调动全省力量，保障基地研究工作的顺利进行。基地工作的主要职责与任务，是围绕知识产权市场价值与司法保护的大主题，研究与实务并行推进，在新形势下推动知识产权保护力度的进一步加强，以充分实现知识产权的市场价值，为创新驱动发展战略的深入实施扫除障碍。

在深刻领会基地建设之定位、意义、任务与目标的基础上，我院认真部署各项研究与实践工作，通过一系列具体措施，扎实推进基地自身职能的有效发挥，概而言之，可归纳为以下七点：

其一，积极动员，确保将一定数量的案件纳入试点范围。我院党组对基地建设十分重视，就开展基地研究和破解“赔偿难”问题试点工作进行了多次动员和督促，明确我院各审判团队和广州各基层法院知识产权审判庭都必须参加研究和试点工作，原则上要求将所有具有重大影响的或者是标的额较大的案件纳入试点范畴。

其二，加强法官的释明工作，引导原告尽力举证。在具体的审理工作中，我院积极查明或引导权利人证明其知识产权的转让费或许可费、特许经营中的加盟费、技术开发合同的对价、股东以知识产权作价出资等参考指标，借以确定涉案知识产权的市场价值，酌定权利人的实际损失，从而确定损害赔偿的合理数额。

其三，细化证据保存的操作规则。对于证据保全申请所需提交的材料可能灭失或难以取得的情况，我院着重明确了对该类情况的判断标准，充分释明在此情况下所应采取的相应措施方式及法律后果；另外，我院还充分发挥技术调查官在证据保存中的作用，进一步提高了证据保存的效果。这些措施都有力保障了证据保全制度运用的规范性和有效性。

其四，规范证据交换和庭审的程序、规程。在庭审调查中，我院充分运用新修订的相关法律法规及司法解释，查明被控侵权人侵权获利的情况，并通过证据披露—举证妨碍制度，责令被控侵权人提交证明侵权获利的相关证据；被控侵权人无正当理由而拒不提供相关证据的，则结合有关情况，推定权利人所主张的赔偿数额是否成立，以确定最终的判赔额。

其五，完善司法专家辅助人制度的审查和操作细则。充分利用专家辅助人作为评估鉴定以外的补强手段，能够有效辅助查明案件中出现的审计、会计、经济学等专业问题，为查明案件实情、确定合理赔偿额打下良好基础。对于司法专家辅助人的启动程序、资格审查、具体操作等流程中所应注意的一些问题，我院也重点进行了一系列探索，规范、完善了相关的审查和操作细则。

其六，规范鉴定、审计程序。我院明确和细化了鉴定、审计的提起鉴定机构所选定材料的交接等问题，以进一步确保相關案件证据的真实有效。

最后，加强裁判文书对确定判赔额的说理。在所有知识产权侵权案件的裁判文书中，我院均在说理部分多下工夫，向涉案双方阐述法院确定赔偿金额时遵循的原则，说明法院裁判时所考虑的具体因素以及每一因素对赔偿数额的具体影响，如通过知识产权在被控侵权人实现商品利润中所起的作用，来确定其对被控侵权人获利的贡献率等。

成绩与问题

经过一段时间的扎实研究与积极探索，我院在破解侵权损害“赔偿难”问题上取得了初步成效，总结出了一批具有代表性的典型案例。按照知识产权的不同种类，本文将这些案例分为以下四类，并各举一个典型案例为代表进行阐释：

（1）著作权侵权案例。如（2015）粤知法著民初字第4号侵害计算机软件著作权纠纷案中，我院按照涉案软件的类型，综合考虑侵权复制品数量、软件开发时间、软件产生的时间版本等因素，计算并确定了软件复制品的市场销售价格，并以此作为权利人的单位利润来计算损害赔偿的数额，并依法判决被告赔偿原告经济损失247万元。该案中，我院运用合理方法计算侵权损害赔偿额，避免了简单适用法定赔偿的情况，使判决结果更加公正合理。

（2）专利权侵权案例。如（2015）粤知法专民初字第1849号发明专利案中，原告请求以被告侵权所获利益来确定赔偿数额。在侵权人拒绝履行证据披露义务且已构成证据妨碍的基础之上，我院根据案件中的已有证据，经过审查，认定被告侵权获利超过300万元，从而判决被告向原告赔偿300万元。该案体现了我院对于证据交换程序的有力规制，是我院破解知识产权侵权案件“取证难”问题的一次有益尝试。

（3）商标权侵权案例。如（2016）粤知法商民终字第61号侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，我院利用证据保存措施，查明被诉侵权人在网络交易平台上有巨大的交易金额，而被诉侵权人却拒绝提交交易明细记录。此时，我院充分采用一种高度盖然性的证明标准，根据本案查明的事实，认定被告获利远超法定赔偿的最高额；结合原告的诉讼请求，我院采用裁量性的裁判方法，最终确定的赔偿额超过了一千万元。该案是借助证据保存、证据披露—举证妨碍等制度。探索知识产权侵权损害赔偿额确定路径的一个实例，彰显了司法证据制度对破解知识产权侵权“赔偿难”问题的重要意义。

（4）不正当竞争案例。在一起不正当竞争纠纷案中，我院综合考虑了涉案知识产权本身的价值在实现产品价值中的作用、侵权行为（包括制造、销售、使用、许诺销售等情节）的性质、侵权时间与规模等等、被控侵权人的主观心理状态、被控侵权人未提交财务资料的理由、相关产品的行业利润率、被控侵权人对外公布的营业收入及利润情况、权利人为制止侵权而支付的合理费用等众多因素，最终酌定了赔偿额。通过该案，我院总结认为：在知识产权侵权案件的审理中适用证据披露—举证妨碍制度及《证据法》，并不意味着法院应完全支持权利人的主张；法院应结合权利人的主张、双方提供的证据以及案件的其他有关情况，综合考量，以决定是否全额支持原告的赔偿请求、确定合理的判赔额。

除了司法实务上的实绩，在理论研究和调研总结方面，我院也颇有建树。自基地及试点建立以来，我院法官根据工作中面对的各种情况，加强调查研究，总结、分析遇到的困难和问题，归纳有益经验，形成了一批独到的调研成果，发表了《市场价值视域下的知识产权侵权赔偿》《知识产权司法保护中的损害赔偿问题探索》《知识产权损害赔偿的市场价值与司法裁判规则的法律构造》等颇具影响力的调研报告，获得了社会各界人士的认可。

当然，在知识产权侵权损害的相关司法实践中，我们也遇到了不少亟待解决的问题，主要体现在两个方面：一是案件审理周期普遍较长，而在涉及保全和要求侵权人披露财务资料的案件中，委托书评估审计的工作周期更显冗长，致使我院目前审理的典型案例存有量仍然较少。二是当事人提交赔偿数额证据的主动性仍有待提高。由于知识产权侵权案件的举证难度大，权利人耗费大量时间、精力及金钱成本进行举证而最终获得的赔偿额，与法院适用法定赔偿所酌定的赔偿额未必有很大的差距，因此，很多原告出于节约诉讼成本、尽快获得案件裁判结果等因素的考虑，往往要求法院直接适用法定赔偿确定赔偿数额。由此可见，当前，法院仍需要加大力度引导知识产权侵权案件当事人积极主动举证，为保障审判结果公正合理、创造良好的知识产权司法环境而持续努力。

未来工作与展望

总结当前基地与试点建设的经验教训，应该说，我院虽然在知识产权市场价值研究和破解损害赔偿难点问题方面取得了一定的成绩，但离上级法院的要求还有相当的距离。在今后的工作中，我院将继续以先进理念为指导，着重加强基地的组织建设和硬件建设，充分发挥平台作用，进一步提高研究水平，提升研究成果的转化率与影响力。具体而言，我院未来将着重抓好以下几个方面的工作：

（1）更新研究理念。党的十九大的胜利召开，为今后我国知识产权司法工作的发展指明了大方向，接下来，我院将认真学习、领会、贯彻十九大精神，确保研究方向、研究成果与十九大精神相契合；陶凯元副院长、龚院长的讲话精神，充分反映了我国知识产权的发展现状，契合相关法律背景及精神，也是我院今后开展基地与试点工作的指路明灯。

（2）进一步加强基地的组织建設。接下来，我院将继续扩充研究队伍，以基地的名义聘请一批全国知识产权领域的知名法官、专家、学者等担任特邀研究员，增强理论研究的广度和厚度。

（3）重点突破，多出成果。接下来，我院将着重就证据规则技术事实查明机制、损害赔偿认定体系等重点选题，开展进一步的专题调研，以审判实践为基础，吸纳国内外先进的审判理念和经验，理出病理，努力多出调研成果，并尝试出台强化司法保护的相关规范。

（4）编辑出版精品案例集。目前，我院已围绕“知识产权司法保护和市场价值研究”这一主题进行了精品案例评选，并以基地和我院的名义共同结集出版。这类精品案例集的问世，将在知识产权相关案件上为我院及其他法院审判提供案例指导。

（5）尽快建成基地专门网站。当前，我院正在研究规划以基地的名义建设专门网站，以及时反映基地的研究成果和我省知识产权相关精品案例，进一步扩大基地产能，扩大在全省、全国乃至国际上的影响力。

充分实现知识产权的市场价值，破解知识产权损害“赔偿难”问题，营造良好的知识产权司法保护环境，需要法律界同仁们的身体力行，更需要全社会的共同努力。作为“知识产权司法保护与市场价值研究广东基地”，广州知识产权法院也将牢记使命、不负重托，充分发挥自身带头作用，为我国知识产权司法保护事业的良性发展建立新功！

作者：黎炽森

知识产权裁判研究论文 篇2：

论闽台两地知识产权司法协作

摘 要：两岸虽然签订了知识产权合作保护协议，但由于该协议是综合性合作协议，在具体操作上仍存在许多制度上、法律上的障碍。福建作为两岸人民交流合作的先行区，可以充分发挥优势，在管辖权、协助调查取证、裁判的认可与执行等司法协作方面先行先试。

关键词：闽台合作；知识产权；司法协作；先行先试

近年来，随着两岸政治互信的不断巩固，两岸包括知识产权在内的民商事司法保护合作取得了重大进展。但由于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《司法互助协议》）和《海峡两岸知识产权保护合作协议》（以下简称《知识产权保护合作协议》），都只是综合性合作协议，对司法活动中的一些具体问题，没有作出具体安排，两岸包括知识产权在内的民商事司法保护仍缺乏专门性的法律规范，以致人民法院在处理涉台包括知识产权在内的民商事案件时遇到重重障碍，严重影响了两岸人民正常的民事交往，这与《司法互助协议》所确立的实现两岸司法公正、高效的初衷相去甚远。福建作为两岸人民交流合作的先行区，可以充分利用“先行先试”政策优势及闽台交流与合作的良好基础，在管辖权、协助调查取证、裁判的认可与执行等司法协作方面先行先试。

一、当前两岸知识产权司法协作的障碍

目前，两岸包括知识产权在内的民商事司法保护合作方面的主要障碍是：

（一）管辖权冲突造成的障碍

由于两岸民事诉讼管辖权立法和实践存在不少差异，随着两岸交往日益频繁，民商事案件管辖权冲突问题日益突显。管辖权问题不仅关系到程序法与实体法的适用、生效判决在对方法域的认可与执行，而且关系到有关当事人合法权益的取得和保护。但由于目前两岸在知识产权领域基本上都是固守绝对地域性管辖原则，对于侵犯本地区知识产权的案件，均主张由本地区的法院进行专属管辖，几乎没有司法管辖权的合作。虽然两岸两会签署了《司法互助协议》，但对如何协调两岸司法管辖权冲突没能达成共识，以致两岸包括知识产权在内的民商事管辖权冲突问题至今没有得到根本解决。

（二）两岸知识产权冲突的法律适用问题的障碍

在冲突法学中的“法律适用”，是调整涉外民事关系的准据法的确定。2010年《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》首次提出，审理涉台民商事案件可以有条件地适用台湾地区民事法律。虽然知识产权民事诉讼也是民事诉讼的一部分，但与其他民事诉讼还是有一定的差别。在无相关的法律和司法解释明确规定知识产权案件可以适用台湾地区法律的情况下，两岸知识产权法律冲突如何适用法律的问题，依然是两岸知识产权司法保护中面临的突出问题。

（三）送达文书和调查取证方面的障碍

目前两岸法院在审理区际民商事案件时，经常会遇到送达难、取证难的问题。虽然大陆方面于2011年6月25日公布了《最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证互助案件的规定》，但这一规定只对大陆地区对台送达文书和调查取证做出规定，具有单向性，而台湾地区对大陆地区送达文书和调查取证则未做新的规定。虽然《司法互助协议》确定了双方尽最大努力互助送达司法文书的义务和双方应就民事案件的证据调查予以互助的义务，但在司法实务中仍存在不少问题，主要体现在缺乏具体操作规范、层层委托效率较低、缺乏直接沟通机制、协助条件欠缺等。

（四）判决与仲裁裁决的认可与执行方面的障碍

判决的认可与执行，是指各法域之间在一定条件下相互承认对方法院判决在本法域的效力。大陆在认可台湾地区的民事判决上做了专门规定，并且已有相关的司法实践。但由于两岸民事诉讼制度的具体规则不尽相同，双方对法院判决认可与执行在法律依据、认可与执行的条件，以及认可与执行的程序等方面都存在不少差异，虽然《司法互助协议》明确规定双方在承认与执行对方民事裁判及仲裁裁决中，应基于互惠原则及公共秩序保留原则。同时，软化了公共秩序保留原则的内容，降低了承认与执行的标准，以避免公共秩序保留原则被滥用。但由于公共秩序保留具有模糊性、灵活性和可变性，两岸在公共秩序保留的评判和适用范围上标准不一，致使当事人对民事判决能否得以认可无法合理预见。

二、闽台知识产权司法协作先行先试

（一）关于管辖权冲突的协调

管辖权冲突的协调和解决是民商事诉讼程序得以进行和有关民商事法律争议得以妥善解决的前提条件。国际上解决知识产权诉讼管辖权冲突主要是通过签订国际条约来实现的。例如《布鲁塞尔公约》和《洛加诺公约》中有关知识产权管辖的规定，为解决知识产权案件管辖和判决的承认与执行问题提供了法律依据。两岸可以借鉴国际上解决知识产权管辖权冲突的做法，以协议的方式确立一些解决知识产权管辖权冲突的原则、规则，作为处理两岸知识产权诉讼管辖权冲突的法律依据。但由于司法权涉及政治因素，两岸间司法权问题的磨合尚待时日，在两岸暂时无法达成两岸民商事诉讼管辖协议时，可发挥闽台“五缘”关系及先行先试的政策优势，先由福建省高级人民法院与台湾地区“最高法院”或高等法院签订“闽台两岸民商事诉讼管辖协议”，以协调闽台两地之间的民商事诉讼管辖权冲突。协议内容可以借鉴《布鲁塞尔公约》，在民商事案件的一般管辖公约中设专门条款对知识产权的管辖权问题作出规定。根据国际上解决知识产权管辖权冲突的立法和司法实践，结合大陆解决区际法律冲突的原则及两岸关系和平发展的大背景，“闽台两岸民商事诉讼管辖协议”应确立以下原则：

1、知识产权地域性原则。知识产权的地域性特点决定了知识产权保护的地域性限制。国际有关知识产权的管辖公约，也是根据知识产权国际保护中的地域性特点来协调知识产权管辖权的。然而，知识产权法是一种综合性的法律制度，按照知识产权法规范性质，可分为公法性规范和私法性规范。涉外知识产权案件亦十分复杂，按所争议的法律关系的性质标准可分为两类：一是关于知识产权本体关系所生成的案件；二是在知识产权有效存续时空中，就知识产权的侵害、许可、转让、继承的事实而形成的案件，包括私法性案件和侵权行政、刑事等公法性案件。公法性案件由于其与域内政治、经济、法律秩序等重大利益的联系紧密应列入专属管辖范围。而相比之下，私法性案件与域内政治、经济、法律秩序等重大利益的联系较弱，则不宜将其列入专属管辖范围。欧盟也是对知识产权案件区分不同性质、不同类别，合理设定专属管辖案件的范围的。因而，两岸知识产权诉讼管辖权协议及其司法实践，应坚持合理的知识产权地域性，严格区分不同性质、不同类别的知识产权案件，放弃过分的、不合理的专属管辖，协商确立统一的知识产权专属管辖范围，以知识产权保护的目的为宗旨，并引入民商事诉讼管辖权的一些基本原则和具体原则，合理、公平、有效地解决两岸知识产权诉讼管辖权冲突问题。

2、意思自治原则。意思自治原则的核心是尊重双方当事人的合意，在法律许可的范围内，由其自由处分自己的民事权利。这一法律精神反映到国际民商事管辖权领域，便表现为协议管辖制度，即由特定国际民商事案件的双方当事人协商，通过签订管辖协议的方式，选择确定管辖法院，从而赋予该法院以管辖权的制度。协议管辖原则已经得到了国际社会的普遍承认。目前两岸都规定协议管辖仅适用于财产权的请求和合同财产权益纠纷方面，而对于人的身份、能力等诉讼，则不能选择管辖法院。这样的限制过于严格，将来在“闽台两岸民商事诉讼管辖协议”中应规定，只要不属于一法域法院专属管辖调整的范围，又不至于被该法域法院以与本法域毫无联系而排除管辖，便可以交由当事人自行选择。适度放宽对协议管辖的限制，可以扩大知识产权诉讼中当事人意思自治的空间，尽量避免知识产权诉讼管辖权冲突的出现。

3、最密切联系原则。运用最密切联系原则可以克服客观连结机械、僵化的缺陷，有利于个案的公平解决。随着科学技术的发展，知识产权地域性管辖原则的局限性日益明显，一些发达国家和地区在突破知识产权地域性保护方面开始尝试将最密切联系原则运用于知识产权诉讼。最密切联系原则不仅在寻找准据法阶段具有重要作用，而且在解决两岸包括知识产权在内的民商事纠纷案件管辖权冲突阶段可以发挥重要的引导和规范作用。但由于最密切联系地只是一个非常抽象的概念，它的适用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，给法官以较大的自由裁量权。这样的弊端是灵活性有余，确定性不足，使人们在从事法律活动时显得无所适从，导致法律适用的不稳定性和不可预见性。因此在签订“闽台两岸民商事诉讼管辖协议”时，应将最密切联系原则作为一项基本原则，并针对最密切联系原则“灵活性有余，确定性不足”的弊端，用列举方式列出管辖法院寻找与案件有“最密切联系点”时需要考虑的因素，以减少不确定性、随意性，增加判决的一致性和可预见性。此外，由于最密切联系原则只是一个较为抽象的原则，将其作为解决管辖冲突的一种有效原则，还需在两岸管辖权冲突协议中确定几项具体原则，包括必要管辖原则、不方便法院原则和先受理法院原则等，这些具体原则可以对管辖权冲突的协调起直接且有效的作用。

（二）关于法律适用的确定

长期以来，两岸处理知识产权案件，基本上都是奉行绝对的地域性管辖原则。如今，两岸交往日益频繁，尤其是福建正在加快“两个先行区”建设，若再一味地采取知识产权严格的地域性原则，将会对“先行区”建设产生负面的影响。“在特殊的时空下，法律的适用具有权宜性，即为适应特殊的需要或者实现特殊的目的，在特殊的时期或者条件下变通常规的法律适用。这种权宜往往都是为了追求更好的法律适用效果。”侵害知识产权的行为是民事侵权行为的一种，它的法律适用与一般侵权的法律适用并无大的区别，有的国家，如英国明显将一般侵权法律适用原则适用于知识产权，即没有特别的知识产权法律适用原则。既然司法解释已经明确规定了审理涉台民商事案件可以有条件地适用台湾地区民事法律，在知识产权领域也应可以进行尝试，即在不违反国家法律的基本原则、不损害社会公共利益的前提下，可以认可其效力。关于具体的法律适用可以参照2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》第七章关于知识产权法律适用的具体规则。

（三）协助送达司法文书和调查取证

解决两岸送达难、取证难问题，较理想的办法是由两岸在《司法互助协议》的基础上签订“两岸送达文书和调查取证协议”，对两岸协助送达司法文书和调查取证作出明确具体的安排。但签署这样的协议，尚需两岸充分协商，短期内不可能形成。福建是涉台民商事司法互助最为频繁的省份，福建省法院通过两岸司法互助渠道送达台湾地区司法文书的数量平均达2000件左右，每年平均占大陆协助送达司法文书总数的40%，在大陆各省市中数量最多。福建法院应充分利用“五缘”优势，在两岸协助送达和调查取证方面努力探索新方法、新途径，先在个别方式、途径上与台湾方面形成共识，通过不断实践，再将其上升到制度化层面。建议建立两岸间法院直接委托送达和调查取证的渠道。例如，在送达方面，目前多数大陆法院基于效率优先的考虑而刻意回避了相对繁琐冗长的司法互助途径，仍多沿用先邮寄后公告的送达方式。虽然，邮寄送达有其便利性，但也存在诸多问题和困难，应尝试新方式，如委托在大陆的台商协会、台资企业送达、按当事人协商的方式送达，以及利用其他现代通信方式如传真、电报、电子邮件等各种快捷有效的送达方式进行送达，以提高送达实效。在协助调查取证方面，可以尝试新的取证途径：一是探索闽台法院之间直接委托取证合作机制，由闽台两地司法机关相互委托调查取证，以提高调查取证的质量和效率；二是通过台商协会等民间组织的途径调取证据；三是委托律师组织取证。

（四）民商事裁判的认可与执行

由于政治原因及法律体系和司法制度的不同，两岸民商事判决得不到对方认可与执行的事件时有发生，致使当事人的合法权益得不到切实保障。因此，解决两岸包括知识产权在内的民商事裁判的认可与执行中的混乱现象、建立和完善两岸包括知识产权在内的民商事判决相互认可与执行制度是当前亟待研究解决的一个重要现实问题。在国际社会，知识产权诉讼中外国判决的承认与执行制度的冲突，主要是通过立法或签订协议的途径解决的；同时由于知识产权争议判决的承认与执行与其他民商事判决的承认与执行并没有什么不同之处，因此，国际有关知识产权判决相互认可与执行制度的协调一般都没有作特别的规定。解决两岸知识产权两岸判决的相互认可与执行也可以借鉴国际上的有益经验，签订民商事判决的相互认可与执行协议，有关知识产权判决的相互认可与执行问题可以适用一般民商事判决相互认可与执行的相关规则。但判决的承认和执行是司法制度的重要组成部分，与送达、取证等司法协助的问题相比较，承认和执行民商事法院判决的协作问题更为敏感，它涉及对外法域的法律效力的承认。因此，两岸签订相互认可与执行民商事判决的司法互助协议的构想，在短时间内无法实现。在两岸建立判决的相互承认与执行的有效合作机制前，闽台两地可率先在司法实践中寻求突破，为两岸解决包括知识产权在内的民商事判决的相互承认与执行提供实践经验。

1、在实践中推动判决自由流动。欧共体在其建立之初，目的是为了建立一个共同市场和一个货币联盟，而只有实现判决的自由流动，才能确保货物、人员、服务、资本的自由流通，因而，在欧盟民事诉讼法领域确立了“判决自由流动原则”的基本原则。海峡两岸签定并实施ECFA后，开始了经济一体化的进程。迄今为止，两岸在后续协商方面已经取得了丰硕成果。随着两岸经济一体化合作的日益深化，民商事纠纷必然大量增多，客观上要求实现包括知识产权在内的两岸民商事判决的自由流动。福建在司法互助实践中应努力推动判决的自由流动。只有判决的自由流动，才能确保货物、人员、服务、资本的自由流通；才能有效推动“先行区”建设和两岸经济一体化发展。

2、在实践中推进对判决确定性的统一认识。最高人民法院公布在《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》（以下简称《补充规定》）中明确规定，经人民法院裁定认可的台湾地区有关法院民事判决，与人民法院作出的生效判决具有同等效力。人民法院在审查认可申请时，从来没有对认可后的效力有所犹豫，都认为就是认可台湾地区的法律效力，即既判力。而台湾地区“两岸关系条例”中却没有规定大陆判决与台湾地区本地判决同一效力。根据台湾地区“最高法院”的判决，大陆法院作出的民事判决经台湾地区有关法院裁定认可后，没有与台湾地区民事判决同等效力，即无既判力，只有执行力。台湾地区“最高法院”做出这样的结论是值得商榷的。按照承认与执行外法域法院判决的理论，一般来说，外法域法院判决只要依据原判决法域法律规定已经成为一个确定性的判决，被请求地就不应该也没有必要基于本法域法律的规定而拒绝承认与执行该项外法域法院的判决。该理论自然也应适用于两岸法院判决的相互承认与执行问题。在目前两岸认可对岸判决的效力存在相互矛盾的局面下，闽台两地法院可以利用地缘优势，先行先试，在两地法院间建立个案沟通互助机制，在认可案件发生疑义时，及时沟通，在实践中推进两岸对判决确定性的统一认识。

3、在实践中推进一事不再理原则的确立。台湾地区“最高法院”在司法实务中，否定大陆法院民事判决的“既判力”，即意味着台湾地区法院随时可以就案件进行重新审理并作出相反的判决。这就可能出现诉累和加剧平行诉讼，不利于两岸司法协助的发展和保障当事人的合法权益。在国际民事诉讼中，如果外国法院判决与内国法院就同一当事人的同一争议所作的判决相冲突或与内国法院已经承认的第三国就同一当事人的同一争议所作的判决冲突，内国法院就可以拒绝承认与执行该外国法院判决，这是各个国家和地区立法和司法实践所普遍接受的一个条件。1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》也规定，人民法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后，对当事人就同一案件事实起诉的，不予受理；人民法院作出民事判决前，一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决的，应当中止诉讼，对申请进行审查。一事两诉不仅会造成诉讼资源的浪费以及诉讼成本的增加，而且也会给一些别有用心的当事人规避法律、逃避制裁或谋取不正当利益提供了便利，因此，闽台两地法院应当在司法实践中确立一事不再理原则，即如果对同一案件对方法院业已审理并作出了公正的判决，本地区法院就不应再受理该案，而应当通过承认与执行程序确认其效力。

4、在实践中推动民商事裁判范围的统一。如何确定民商事裁判的范围是两岸民商事判决相互认可与执行中的首要问题。大陆《补充规定》明确指出，台湾地区有关法院的民事判决、民事裁定、调解书、支付令以及台湾地区仲裁机构作出的民事仲裁裁决都可以向大陆有管辖权的人民法院申请认可和执行。而根据台湾“两岸关系条例”规定，台湾地区申请认可大陆民事裁判的范围仅限于民事确定裁判和仲裁裁决，而且未就民事确定裁判的范围作明确的解释，以致对大陆人民法院作出的调解书、支付令等司法文书能否在台湾地区申请认可存在很大争议，尤其是在台湾地区“司法院”表示，“两岸关系条例”中所指的民事确定裁判，宜解释为不包括民事调解书在内后，台湾地区法院的通行做法是不对大陆人民法院的民事调解书予以认可。大陆法院民事调解书实质上已兼具民事裁判解决当事人实体争议的功能，部分台湾地方法院，如板桥、桃园、花莲等地方法院已经有认可大陆法院民事调解书的先例。大陆民商事审判中调解文书所占比例较大，如果把它排除在认可范围之外，会对诉讼当事人的民事权益和诉讼权利造成很大损害，因此，闽台两地法院应在实务中促进两岸申请认可民事裁判的范围的协调统一，共同维护诉讼当事人的民事权益和诉讼权利。

5、在实践中推动公共秩序保留原则的合理适用。公共秩序保留是两岸经协商一致同意的两岸相互认可与执行民商事裁判的最基本条件。然而，公共秩序保留具有模糊性、灵活性和可变性等特点，尤其是在两岸尚未统一的特殊情况下，公共秩序保留制度在两岸司法实践中笼罩着一层浓浓的政治色彩，已经超出了它作为一个单纯的法律制度本身所应有的内容。因此，在闽台两地司法实践中应相互认可与执行对方法域的民商事判决中合理地适用公共秩序保留制度。一是在适用标准上，应除违反“一个中国”原则的民商事裁判外，应统一采用结果说，即不应审查对方法院判决本身在事实认定以及法律适用方面是否有损于本法域的公共秩序，而应看承认和执行此判决的法律后果是否违反了本法域的公共秩序。这不仅可以在一定程度上限制公共秩序保留原则的适用，而且也符合当今各国（或地区）立法和司法实践的主要趋势。二是在违反程度上。应约定只有在“明显地”或者“严重地”违背本法域的公共秩序时才可以援引公共秩序保留制度。三是在适用范围上，应对公共秩序保留的适用范围进行约定，以避免两岸之间基于地方保护主义而滥用公共秩序保留原则，影响两岸人民之间正常的民事交往。四是设置协商前置程序，即闽台两地在对请求认可与执行的判决进行审查时，若拟适用公共秩序条款，应当通过适当方式通知对方并尽量在平等协商下解决，避免一方武断适用公共秩序保留造成两法域之间不必要的摩擦。

三、结语

知识产权司法保护，是保护知识产权的重要途径。近年来，福建各级法院努力创建适应“先行区”建设需要的涉台审判体制机制，在两岸司法保护合作方面先行先试取得很大成效。在新一轮先行先试中，福建要以中央对台工作总体方针为指导，在《司法互助协议》和《知识产权保护合作协议》框架下，积极探索深化两岸包括知识产权在内的民商事司法保护的新方法、新途径。

（责任编辑：苏美祥）

作者：杨德明

知识产权裁判研究论文 篇3：

我国知识产权案例指导制度初探

许波

北京知识产权法院法官

中国社会科学院法学系知识产权法博士研究生

新中国成立以来，最高人民法院始终注重发挥司法案例在审判活动中的指导作用。在长期的司法实践中，最高人民法院各审判庭作出的裁判，客观上发挥着指导全国审判、统一裁判标准的作用。除此之外，各高级人民法院也会结合各地情况，经常性地发布一些指导辖区内审判工作的典型案例。

2005年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》中首次提出要“建立和完善案例指导制度”。2008年12月，中央关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见将案例指导制度作为国家司法改革的一项重要内容。2010年11月26日，最高人民法院颁布《关于案例指导工作的规定》，这标志着中国特色案例指导制度正式确立。2014年，十八届四中全会提出“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”，为进一步完善我国案例指导制度指明了方向。

一、成立专门的知识产权案例指导研究基地

目前，最高人民法院已经发布15批共77个指导性案例，其中有10件涉及知识产权。虽然在总体占比上不低，但现有知识产权指导性案例无论在数量上还是在覆盖范围上，都远远无法满足司法实际需求（2013-2015年，我国知识产权案件数量呈逐年快速上升趋势）。另外，尽管我国案例指导制度已经初具雏形，但在制度完善和具体实施方面仍有很多理论和实务的问题有待进一步研究。

2015年4月24日，最高人民法院在北京知识产权法院设立知识产权案例指导研究（北京）基地（简称案例基地），在知识产权审判领域先行先试，全面开展理论化、规范化、信息化和开放化研究，为完善我国案例指导制度提供实践素材和试验样本。为保证探索知识产权案例指导制度的正确方向，需要注意处理好三个方面的关系问题。

（一）处理好与制定法的关系

我国是制定法国家，全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权，人民法院则通过适用法律行使司法审判权。对知识产权案例指导制度的探索是贯彻十八届四中全会精神，在现有知识产权立法和其他领域法律的框架内进行的制度创新，其目的是为了更加统一、准确、高水平地适用制定法，其功能是对制定法进行拾遗补缺，而不是要创造新的法律渊源。因此，知识产权案例指导制度在本质上是我国制定法框架内进行的法律适用活动，以尊重和适用现行法律规定为前提，不会改变我国政治体制，也不会动摇我国法律体系的根基。

（二）处理好与指导性案例的关系

指导性案例专指由最高人民法院审判委员会讨论决定并发布，对全国法院审判工作具有普遍指导意义的案例。而在知识产权案例指导制度语境下产生的对类似（理论上不存在完全相同的案件，故本文采用“类似”的概念）情形后案审理具有指引意义的司法裁判，除最终被最高人民法院认定为指导性案例的之外，都会具有一定的地域性，仅在特定司法辖区范围内产生“事实上的拘束力”，且不得与指导性案例相抵触。但这部分案例的时效更强、数量更多、范围更广，能够及时回应司法实际需求，促进裁判标准在一定地域范围内尽快实现统一，同时也可为最高人民法院发布指导性案例、制定司法解释乃至为相关立法提供源源不断的实证数据。

（三）处理好与司法改革的关系

要确保知识产权案例指导制度真正融入司法实践并发挥制度效果，需要按照十八届四中全会有关司法改革的要求，对整个审判权力运行机制进行改革，建立起符合司法规律的司法责任制。司法改革的目標是要构建“开放、动态、透明、便民”的阳光司法机制，建立起公正、高效、权威的司法制度，促进形成健康的司法生态。在此基础上，知识产权案例指导制度才可能落到实处。

二、知识产权案例指导制度的主要内容

（一）知识产权案例指导制度的基本内涵

在我国制定法体系下，知识产权案例指导制度的基本内涵是：当法律有明确规定时，严格适用法律；当法律规定不明时，准确理解和解释法律；当法律规定有漏洞或者对新情况新问题缺乏规定时，依据法律基本原则和立法本意，在司法实践中予以填补。

知识产权案例指导制度的核心和特点是“遵循先例”，即对于类似情形的案件，后案审理原则上应当遵循先例已经确立的裁判规则。而所谓先例，是指我国法院作出的生效裁判中对类似情形后案审理具有指引意义的裁判规则。由于作为先例的裁判规则包含于具体案件之中，故通常也将包含了该裁判规则的生效案件称之为先例。

在知识产权案例指导制度的语境下，先例的外延比最高人民法院指导性案例要宽，指导性案例仅是先例的一种类型。除此之外，先例还包括经过专门程序认定与发布的案例，以及在诉讼活动中被后案裁判实际遵循的案例。当然，在后两种情形下产生的先例与指导性案例之间并非完全隔绝，在被最高人民法院认定和发布后，即成为对全国法院审判工作具有普遍指导意义的指导性案例。

（二）知识产权案例指导制度的特点

相比于现有案例指导制度，知识产权案例指导制度主要具有三个方面的特点。

一是赋予先例“事实上的约束力”，确保法官形成遵循先例的思维和习惯。当然，这种拘束力不是法律上的强制约束，不是将先例作为裁判的法律依据加以适用，而是要求法官在判理部分作为判决理由进行援引和阐述，是基于司法行为规范化的制度约束和要求。从另外一个角度而言，“事实上的约束力”可以理解为一种“实质上的说服力”，意味着法官如果要推翻先例或者不遵循先例，就必须在裁判中给出推翻或不予遵循的充分理由，否则仍应遵循先例作出裁判。

二是建立“上下前后左右”的先例效力体系，防止先例之间发生混乱或冲突。“上下”是指裁判案件时应当遵循上级法院的先例；“前后”是指裁判案件时应当遵循本院的先例；“左右”是指裁判案件时可以参考对本院没有拘束力的其他法院先例。法院一旦参考了其他司法辖区内的先例，则意味着将可能在本司法辖区范围内确立该先例中同样的裁判规则。同时，还需对先例效力的等级作出区分。例如，最高法院发布的指导性案例属于最高等级的先例，对全国法院审判都具有指导意义；各高级人民法院作出的先例则仅在其司法辖区范围内产生拘束力。

三是丰富先例供给的渠道和机制，保证先例供给的数量和质量。一方面充分借助专家学者和社会各界力量，组建起来源广泛的案例基地专家咨询委员会，从全国各级人民法院作出的知识产权生效裁判中挖掘、评审和发布先例；另一方面鼓励法官、律师、当事人在诉讼中主动援引和遵循在先生效裁判，促进先例在实际使用中自发生成。这些司法裁判虽然未被最高人民法院和案例基地认定和发布，但由于已在诉讼活动中被实际援引并遵循，客观上发挥了先例对后案审判的指引作用，故可视为事实上的“先例”。

（三）知识产权案例指导制度的主要内容

在我国制定法框架下，知识产权案例指导制度围绕着“遵循先例”基本原则，以先例生成为起点，通过诉讼各参与方对先例的实际运用，形成司法裁判，并将该司法裁判作为进一步生成先例的案例来源，从而构建起一个自给自足、动态演进的全新司法生态系统。

1.先例生成

根据先例类型的不同，先例生成可以区分为三种方式：一是“权威发布”。通过该方式生成的先例仅限于指导性案例，均系根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》的相关规定，由最高人民法院审判委员会讨论通过并公布。二是“专家评审”。目前专指由案例基地专家咨询委员会经过专门程序认定，经复核程序确认，并由案例基地发布的先例。三是“后案遵循”。相关案例虽然尚未经前述两种程序被认定为先例并发布，但由于其已在诉讼活动中被多次援引和遵循，客观上已经发挥了先例对司法裁判的指引作用，成为事实上的“先例”。当然，此种情形下的“先例”也可经由前述两种生成程序成为指引意义更强的先例。

2.遵循先例

对于类似情形的案件，法官应当优先遵循效力等级最高的先例作出裁判，除非具有不予遵循或推翻先例的充分理由。对于先例的效力等级，根据法院层级和案例类型不同，一般而言由高到低依次为：最高人民法院指导性案例、最高人民法院公报案例、最高人民法院年度案例、最高人民法院的其他先例、高级人民法院典型案例、高级人民法院的其他先例、中级人民法院先例和基层人民法院先例。

对于类似情形的案件，法官裁判时还可参考下级法院、辖区外法院先例甚至域外司法裁判。需要注意的是，在法律、司法解释对案件争议焦点已有明确规定的情况下，应当直接适用法律、司法解释作出裁判，此时无需再援引或参考先例。

3.推翻先例或不予遵循先例

虽然属于类似案件，但经审理发现先例存在以下情形时，应当推翻先例：（1）不符合立法目的的；（2）作出程序不符合法律规定的；（3）适用法律不当的；（4）已经通过再审程序改判的；（5）其他足以被推翻的情形。如果不存在上述推翻先例的情形，但政治环境、社会发展、经济形势、司法政策等因素发生变化，导致遵循先例已经不符合客观实际的，法官亦无需再遵循先例作出裁判。

为了维护先例的权威性和稳定性，在拟推翻或不予遵循先例时，法官需要将在审案件提交专业法官会议进行讨论。如果经讨论，多数法官同意推翻或不予遵循先例的，再提交审判委员会审查决定。决定推翻或不予遵循先例的，法官应当在裁判中充分说明推翻或不予遵循先例的理由。

4.创设先例

在法律规定不明确或者缺乏法律规定且无相关先例可遵循时，法官应当根据立法精神、法理、习惯等，在不与立法相抵触的情况下创设先例。在面对以下情形时，法官应当注意创设先例：（1）案件争议缺乏法律规定的；（2）案件争议法律规定不明确的；（3）案件争议系法院首次审理的；（4）修正或进一步释明相关先例的；（5）能够唤起对某个被普遍误解或忽略法律问题注意的；（6）能够解决先例之间冲突的；（7）推翻先例的；（8）不予遵循先例的；（9）其他应当创设先例的情形。

5.当事人、律师的诉讼行为

在知识产权案例指导制度下，当事人、律师的诉讼行为也会发生相应变化：可以新增以援引先例的方式支持其诉讼主张，但应围绕先例与在审案件的关系、二者是否属于类似案件、是否应予遵循或参考等问题充分陈述意见；对于对方当事人提交或者法官主动检索出示的先例，当事人享有在合理期限内进行针对性答辩并提交相反先例的权利；如果法官作出裁判既未遵循先例，又未给出不遵循先例的充分理由，则当事人可将此情形作为提起上诉或申请再审的重要理由。在案例基地研发的知识产权案例指导服务平台（简称案例服务平台）正式上线后，当事人、律师还可登录案例服务平台对生效司法裁判进行评价，通过社会监督规范司法行为。

6.法官的司法行为

知识产权案例指导制度将对法官的司法行为产生深远影响，主要表现在以下五个方面：

（1）庭前准备阶段。自立案始，法官即应告知当事人、律师可以在举证期限内，通过权威途径检索先例并向法院提交。对于在举证期限内不提交先例具有正当理由的，法官也应准许当事人、律师在法庭辩论终结前提交。法官也可主动进行先例检索，但无论是当事人、律师提交的先例，还是法官主动检索并可能影响裁判结果的先例，都应进行交换并告知各方当事人有权针对先例发表意见并提交相反先例。

（2）开庭审理阶段。在现有庭审程序基础上，法官还应围绕各案件争议焦点，增加专门对先例的审理环节，即组织当事人围绕先例与在审案件的关系、二者是否属于类似案件、是否应予遵循或参考等问题进行审理。如果经审理发现先例与在审案件明显无关的，法官也可当庭告知当事人、律师对该先例不予接纳，并将相关情况记入庭审笔录。

（3）司法裁判阶段。首先，除明显与在审案件无关的先例外，法官需要对案件审理中出现的先例进行识别，判断其与在审案件是否属于类似案件（先例与在审案件的争议问题类似，该争议问题可以兼具事实性和法律性）。其次，法官应当在裁判文书的裁判理由部分，按照“审理法院+裁判日期+案号+当事人+案由”的格式引述先例，具体说明先例识别情况，并得出先例与在审案件是否属于类似案件的结论；再次，对于不属于类似案件的情形，法官无需遵循先例。而对于属于类似案件的情形，法官则应通过类比推理（非传统三段论模式下的演绎推理）的方法，得出在审案件就某特定问题应当遵循先例或参考先例的结论。对于需要推翻或不予遵循先例的，法官应当充分说明推翻或不予遵循的理由；最后，对于今后有可能成为先例的案件，法官应当撰写裁判要旨（裁判要旨不具有法律效力，可以为一个或多个，并不完全等同于裁判理由中的裁判规则，因为裁判要旨可以是对裁判规则的再现，也可以是对裁判规则的进一步总结和提炼），以便先例评审和后案检索。

（4）审判监督（此处将二审程序和审判监督程序统称为审判监督）。上级法院如果发现下级法院在遵循、推翻或者不予遵循先例时存在不当，应当在作出终审或再审裁判时予以指出，并根据案件具体情况对原审裁判依法改判、撤销或变更。当然，该要求目前还缺乏相关诉讼法依据，更多地还只是一种法无明文规定下的倡导和鼓励，是通过审判监督形成的规范化约束，未来還需要修改法律以从根本上予以解决。

（5）先例再生成。裁判生效后，法官如果认为该裁判对类似情形后案审理具有指引意义，适宜作为先例发布的，可以通过案例服务平台提出先例认定请求，交由案例基地专家咨询委员会进行评审。目前，案例基地的260余名专家已经评审出500余件具有指引意义的知识产权先例裁判。

三、知识产权案例指导制度的运行效果

为配合制度探索和实施，北京知识产权法院将案例指导确立为基本审判方针，并推出了一系列配套保障措施。自2014年11月6日建院以来至2016年10月31日，北京知识产权法院已在168起案件中援引先例作出裁判：（1）从先例进入诉讼的途径看，有121起案件由当事人提交，47起案件由法官主动检索援引；（2）从援引先例的案件类型看，一审行政案件128件（其中商标行政案件共114件，专利行政案件14件），一审民事案件9件，二审民事案件31件；（3）从先例的来源法院看，31件来自最高人民法院、132件来自各高级人民法院（其中北京市高级人民法院117件）、92件来自各中级法院（其中北京市各中级人民法院75件）、24件来自各基层人民法院（其中北京市各基层人民法院16件）；（4）从裁判结果看，遵循先例作出裁判的117件，因不属于类似案件未遵循的51件，尚未出现推翻或不予遵循先例的情形。

在知识产权案例指导制度的影响下，当事人、律师的诉讼行为也出现了明显变化：一是初步具备了先例意识，愈发认识到先例发挥审判指引作用、提升诉讼预期的重要性；二是逐渐习惯在诉讼过程中提交先例支持相关诉讼主张，在先例检索、提交、运用、论辩等方面的规范化程度不断增强；三是通过援引先例获得胜诉的情形持续增多，进一步激发了当事人、律师在诉讼活动中提交先例的积极性。2016年，当事人、律师在北京知识产权法院诉讼中提交先例的数量和规范化水平较2015年出现了明显提升。