普通债权金融质押探析论文

2022-04-24

摘要:融资融券是一种信用交易,需要债务人为所融资金和证券向债权人提供一定的担保,以维护债权人的利益。对于融资融券担保,我国立法采纳的信托构造与法学理论和现有的法律制度相冲突,难以自圆其说。国内学者对此多有质疑,但未形成统一认识,并对融资融券担保的法律性质分别提出了“让与担保”、“最高额质押”及“账户质押”等学说。今天小编为大家推荐《普通债权金融质押探析论文(精选3篇)》,欢迎大家借鉴与参考,希望对大家有所帮助!

普通债权金融质押探析论文 篇1:

不动产收益权的权利属性与登记公示

摘要:不动产收益权是权利人基于基础设施和公用事业项目等不动产获取预期收益的一项财产权利。从不动产收益权的权利行使过程、司法实践和物权法立法过程看,不动产收益权属于债权范畴。由于不动产收益权不具备不动产登记能力,现实登记操作难度较大,现阶段不宜将不动产收益权纳入不动产登记。但是,未来可以考虑不动产登记数据与不动产收益权融资登记信息互通共享,为相关交易和查询提供便利。

关键词:不动产收益权;收费权;不动产登记

不动产收益权是伴随国家大规模的基础设施建设产生与发展起来的,基础设施建设往往投资大,回报周期长,融资需求高。而基础设施往往涉及社会公共利益,法律一般限制其流通或者抵押融资。于是,金融创新就将目光锁定在不动产收益权。经过20余年的发展,不动产收益权已经成为重要的融资担保手段。但是作为新型权利,不动产收益权如何界定?如何进行法律定性?能否纳入不动产登记?目前尚无定论,值得探讨。

1不动产收益权的界定

在现阶段,不动产收益权作为重要融资工具,其融资功能主要是通过权利质押和资产证券化等方式实现的。1999年,《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》(国函[1999]28号)规定,“公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式向国内银行申请抵押贷款,以省级人民政府批准的收费文件作为公路收费权的权利证书,地市级以上交通主管部门作为公路收费权质押的登记部门。质权人可以依法律和行政法规许可的方式取得公路收费权,并实现质押权”。2000年,《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通知》(国发[2000]33号)要求,“扩大以基础设施项目收费权或收益权为质押发放贷款的范围”。同年,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第97条规定,“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第75条第4项的规定处理”。即不动产收益权属于“依法可以质押的其他权利”。2001年,《国务院办公厅转发国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施实施意见的通知》(国办发[2001]73号)要求,“继续办好农村电网收益权质押贷款业务,开展公路收费权质押贷款业务,创造条件逐步将收费权质押贷款范围扩大到城市供水、供热、公交、电信等城市基础设施项目。对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目(如城市污水处理和垃圾处理等),探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务”。2002年,中国人民银行联合教育部印发《关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见》(银发[2002]220号),要求“商业银行要积极开展学生公寓收费权质押贷款业务,应与借款人签定书面质押合同”。2007年出台《物权法》,规定应收账款可以质押,质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。同年,中国人民银行制定《应收账款质押登记办法》,规定“公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权”可以作为应收账款。2014年,中国证监会制定的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理》规定,基础设施、商业物业等不动产财产或不动产收益权,可以作为资产证券化的基础资产。2015年,国家发改委等部门制定《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,对能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动进行了规范。规定特许经营协议可以约定特许经营者通过向,用户收费等方式取得收益,向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的,可由政府提供可行性缺口补助,包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。还规定“探索利用特许经营项目预期收益质押贷款,支持利用相关收益作为还款来源”。2016年,财政部制定《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》,规定“对于归属项目公司的资产及权益的所有权和收益权,经行业主管部门和财政部门同意,可以依法设置抵押、质押等担保权益,或进行结构化融资,但应及时在财政部PPP综合信息平台上公示”。与特许经营和PPP项目发展需求相适应,2017年修订的《应收账款质押登记办法》将交通运输收费权扩展至能源、水利等基础设施和公用事业项目的收益权,规定“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”可以作为应收账款的权利,不动产收益权的范围得以极大扩展。

从这些政策演进可以看出,不动产收益权主要是指权利人基于基础设施和公用事业项目的特许经营,收取费用而获取预期收益的一项财产权利。不动产收益权具有以下特征:

第一,不动产收益权通过行使不动产收费权获取收益。不动产收益权主要由不动产收费权演化而来,而收费权是特许经营活动的一部分。实践中,收费权种类繁多,常见的有水、电、气、热等公共服务收费权,医院收费权、学生公寓收费权,公路、桥梁、隧道、渡口收费权,公园、景区、私立博物馆等门票收费权、电费收费权、停车场收费权等。据中国资产证券化分析平台统计,收益权产品主要有供热供电收益权、收费路桥收益权、公交客运票務收益权、电力上网收费权、水费收益权、燃气收费权、公园景区门票收益权、污水处理收费权、航空票务收益权、学费收益权、废弃物处理收费权。这些情形中,权利行使的外观都是收费或收益,但不都是不动产收益权。有些是销售、出租产生的债权,比如水电气热收费权、学生公寓收费权,有些是提供服务或者劳务产生的债权,比如医院收费权、电力上网收费权、门票收费权,有些是动产收益权(比如公交、航空票务收费权),这些就不属于不动产收益权的范畴。

第二,不动产收益权是预期的经营性收费权。收费权一般包括行政收费(比如登记机构收取的不动产登记费)、事业收费(比如学校收取的学费)和经营性收费。由于行政和事业收费都纳入预算管理,不具有可转让性。因此,不动产收益权主要是经营性收费权。经营性收费权是经行政特许而赋予收费权人的一项权利,收费权人据此提供经营性服务,通过政府定价、政府指导价和市场调节价等收费方式,取得一定财产权。该权利可以依法让与,具备流通和融资的条件,因而也具备了收益权的法律意义。在收费公路权益中,既包括道路通行收费权,也包括广告经营权、服务设施经营权。但是,广告经营权和服务设施经营权的获益是通过公路经营主体与特定使用者的现时债权实现的,属于现在应收账款。道路通行收费权是通过未来一定时期对道路通行者进行收费实现的,符合不动产收益权的预期债权特性,可以作为不动产收益权。实践中,不动产收益权和收费权有时不完全等同。在PPP项目中,不动产收益权就包括使用者付费、政府付费和可行性缺口补助等部分,此时收益权既包括社会收费,也包括财政拨款、专项资金。

第三,不动产收益权是特许经营项目的收益权。不动产收益权主要基于基础设施和公用事业项目建设和运行。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对关系社会公共利益和公众安全的基础设施项目以及公用事业项目范围进行了列举,主要包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、市政工程、科教文卫体项目等。在我国,基础设施和公用事业项目往往采取特许经营,政府通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业,提供公共产品或者公共服务并获得收益。必须由法律规定或者政府特许经营是不动产收益权设立的前提。实践中,同一经营主体依托不动产收取费用,有的是基于特许经营,有的是基于普通经营。判断一项经营活动是否为特许经营,一是看经营者在某一地区或某一领域是否处于垄断经营的地位;二是看垄断地位的获得和维持是否依靠行政权力;三是看收费价格是否有严格的行政管制。就收费公路来讲,公路经营主体收取通行费就是特许经营,在公路服务区提供餐饮或住宿服务就是普通经营。只有通过特许经营取得收费权进而获取收益,才可视为不动产收益权。

2不动产收益权的法律属性

不动产收益权广泛存在于社会实践,但除了担保法司法解释有所涉及,法律上还没有明确的规定。不动产收益权属于什么性质的权利?备受争论。有的认为不动产收益权属于普通债权。因为从法律属性上来说,公用事业收费权属于合同债权,我国《物权法》称之为“应收账款”。就公路收费而言,收费是典型的合同行为,合同债权人是公路建设的项目法,人,其权利是收取车辆通行费。合同债务人是在特定期间使用收费公路的车辆所有人,其义务是支付车辆通行费。不动产收益权不直接支配、也不直接利用不动产,只是借助不动产收取一定的费用,属于请求权,不宜看作用益物权。但是这种请求权与一般意义上的请求权是有差别的,即缴费义务人是众多的使用不动产的消费者。有的认为不动产收益权属于用益物权。因为物权的本质不在于对不动产的支配,而是强调权利人能直接获得收益。不动产收益权赋予权利人直接从不动产获得收益的权利,与物权对不动产上获得收益的内在要求在本质上一致。从物权一般特征看,不动产收益权具有独立性、用益性、排他性等用益物权的特性,应当定性为用益物权。有的认为不动产收益权属于特殊财产权。因为收费权主要根据法律规定或者行政特许产生,并非基于合同关系产生,不属于债权。收费权基于物的收益,但并非基于对物的直接支配和使用获取收益,因而也不属于用益物权。收费权本质是取得一定债权的资格,能够在未来对享受设施服务的不特定主体收取费用。不动产收益权多基于行政特许而产生,与基于合同产生的应收账款不同,应作为一类单独的权利。总的看,这些观点都有一定道理,但也都突破了既有理论。认为是普通债权的,突破了合同主体特定的原则;认为是用益物权的,突破了支配权与请求权的边界;认为是特殊财产权的,突破了财产权物债二分体系,出现了“骑墙者”。在现有框架下,宜将不动产收益权定性为债权,一种可预期的将来债权,主要理由在于:

首先,从权利行使过程看,不动产收益权实际是一个缔约、履约的过程。不动产收益权属于特定的将来债权,这些将来的债权之所以可以特定是因为存在将来发生债权的法律基础或者事实基础。具体而言,收益权人通过政府的特许经营,取得缔结合同的权利或者资格,然后借此与每一个不动产设施或服务的受用者分别成立合同,并收取相应费用,在每一个合同中缴费义务人都是特定的。收益权人能够向他人收费,是因为双方缔结了明示或默示的协议,只要其履行了提供设施或服务的义务,就可以请求对方支付相应价款。如果没有这种契约关系的存在,收益权人无权向任何人收取费用。这说明,不动产收益权实际上是金钱债权的请求权。从反面来说,如果不动产收益权不是债权,是一种用益物权,那么收费权质押实质上是一种不动产质押,而我国物权法仅规定动产质押,这实际上堵塞了收费权成为担保物权的路径。再者,通过行政特许能够设立取水权、矿业权等准用益物权,同理,通过行政特许应该也能够设立准债权,即将来债权。如果因为此特殊性就否定不动产收益权的债权属性,那么目前通过债权让与性来构建的收益权质押和转让制度实践,也将缺失理论和合法性基础。

其次,司法实践中,将特许经营项目的收益权作为将来金钱债权。2015年,最高人民法院发布第53号指导案例《福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案》。判决书指出,污水处理项目收益权虽系将来金钱债权,但其行使期间及收益金额均可确定,其属于确定的财产权利。因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权,依其性质亦可納人依法可出质的“应收账款”的范畴。因此,讼争污水处理项目收益权作为特定化的财产权利,可以允许其出质。最高人民法院的指导案例往往是司法实践经验的总结和提升,该指导案例确定了不动产收益权既是将来金钱债权,也是可以特定化的财产权,具有很强指导性。

再次,物权法立法过程中,倾向于将不动产收益权作为应收账款。2005年《物权法(草案)》第2次审议稿规定公路、电网等收费权可以出质。2006年《物权法(草案)》第5次、第6次审议稿都规定公路、桥梁等收费权、应收账款可以质押。但是在审议中,有的委员提出,公路、桥梁等收费权指权利人对将来可能产生的收益享有的请求权,实际上是一种预期债权,可以纳入应收账款,而且目前收费情况比较混乱,哪些收费权可以质押,哪些不能质押,还需进一步清理。因此,《物权法》最后还是删除了“公路、桥梁等收费权”。但是,应收账款的概念中实际包括了“公路、桥梁等收费权”。《物权法》出台后,中国人民银行制定《应收账款质押登记办法》,明确将公路、桥梁等收费权纳人应收账款范畴。2018年《民法典各分编(草案)》第一次审议稿中,将“应收账款”改为“取得应收账款、不动产收益的权利”。而在2019年《民法典(草案)》征求意见稿中,将“应收账款”改为“现有的以及.将有的应收账款”,《民法典》最终保留了该规定。因此,从《物权法》立法过程看,立法者倾向将不动产收益权归属于应收账款。

应收账款是权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权,属于金钱债权。与典型的因赊销贸易产生的一般应收账款相比,不动产收益权的特别之处在于由特许经营设立,但归根结底,不动产收益权本质上还是属于具有金钱给付内容的债权。

3不动产收益权的登记公示

目前,不动产收益权已纳人应收账款,涉及质押、转让的,由中国人民银行征信中心依据《应收账款质押登记办法》进行登记公示。但是对于不动产收益权本身要不要登记,如何登记,尚无明确规定。有的认为,既然收费权与特定基础设施有着密切联系,因此收费权质押的登记部门应当与不动产登记部门保持一致。有的认为,不动产所有权或用益物权通过不动产登记簿得以公示,而不动产收费权由于质押实现而被转移至他人时,该收益权转移的事实因为没有登记无从被人知晓。当不动产所有权或用益物权发生转移时,受让人就会发现该不动产收费权已经被转移至他人,影响交易安全,因此需要将不动产收益权纳入不動产登记簿记载。那么,不动产收益权是否需要进行不动产登记?愚见以为,目前不宜将不动产收益权纳入不动产登记。

首先,不动产收益权不具备不动产登记能力。具备登记能力的财产权应当是不动产物权,或者与不动产物权有法律关联,并且这些权利或者权利事项载入登记簿后,能够产生正面的法律社会效果。根据上述分析,不动产收益权属于将来债权,不是物权。不动产收益权仅仅是利用不动产提供服务来收取费用,并不直接支配使用不动产,也没有任何物权性的效力,说不上与不动产物权有法律关联。特许经营权可长达30年,如果将不动产收益权在登记簿上记载,一定程度上能够彰显收益权并稳定投资者信心,但是这也会出现不动产收益权在不动产登记系统中登记,不动产收益权质押在动产融资统一登记公示系统登记,两个系统登记的要求不一样,可能导致权利秩序的混乱,影响不动产收益权融资效能。如果赋子不动产收益权登记能力,将不动产收益权担保作为抵押来设计,而其他债权担保都是质押,显然就割裂了收益权与债权之间的密切联系,造成法律体系上的不协调。再者,如果不动产收益权担保能够设计为抵押,那也不排除基础设施项目所有权或用益物权抵押的可能,届时权利实现将异常复杂。因此,将不动产收益权载入不动产登记簿,法律社会效果难以正面评估。同时,不动产收益权还处于政策规章层面,并未进人到法律文本,该权利的权能尚在摸索,还没有形成稳定的权利预期,若此时将其记载到不动产登记簿,由于权利之间的关系不清楚,必然会扰乱登记簿内部秩序。缺乏登记能力,是不动产收益权不能进行不动产登记的根本原因。

其次,不动产收益权纳人不动产登记面临操作技术上的障碍。不动产登记中的“物”必须是特定化的,无法特定的“物”在登记技术上难以实现。不动产收益权如果在登记簿上记载,一种办法是作为不动产所有权或者用益物权的附属权利事项登记。但是,公路、桥梁、隧道等基础设施的所有权在我国法律上没有明确的界定,也未采取适当的方法公示权利状况,金融实践创新出不动产收益权担保,不以不动产所有权而以其收益权作为担保,正是为了回避这些不动产是否可以担保以及如何设定担保的争议。由于基础设施和公用事业项目的用地、规划或者权属情况非常复杂,受技术或管理限制,实践中能够进行不动产登记的较少,加上不动产登记是依申请登记,这些基础设施产权登记后权能受限,实际办理不动产登记的少之又少。一些地方对高速公路进行了登记,但也只是登记了土地权利,地上建筑物或构筑物的所有权没有体现。基础设施和公用事业项目本身未登记,依托基础设施和公用事业项目登记而进行不动产收益权登记就没有操作基础。实际中,公路合法建成通行就可以收费,并不用等着办完公路产权登记手续。因此,不动产收益权的设立和行使与基础设施和公用事业项目建设运行有关系,与基础设施和公用事业项目是否登记并没有影响。另一种办法是采取文件登记的方式。因为不动产收益权必须依法设立并具备合法的收费依据,收费主体、收费项目、收费标准、收费期限等必须是确定的,这样就可以将收费文件的主要内容登记下来,表彰不动产收益权。但是,目前已经取消收费许可制度,全面建立了收费目录清单和收费公示制度,收费主体、收费标准等收费文件内容已经向社会全面公开公示,收费主体等内容变化的也需要审批并公示。这种情况下,再额外对不动产收益权在登记簿上进行文件登记,显然没有必要。登记操作技术上的障碍,也是不动产收益权不能纳人不动产登记需要考虑的重要因素。

最后,不动产收益权不纳入不动产登记不会影响交易安全。不动产收益权的产生和实现与不动产所有权、特许经营权密切相关。最高人民法院2015年发布的第53号指导案例指明,在污水处理项目中,特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护,并获得相应收益的权利。污水处理厂的运营和维护,属于经营权人的义务;而污水处理厂的收益权,则属于经营权人所享有的权利。由于对污水处理厂的运营和维护并不属于可转让的财产权利,故污水处理项目特许经营权的质押,实际上是污水处理项目收益权的质押。这样,不动产收益权在质押或者转让时,与不动产所有权、特许经营权就发生了分离,变成了一个单独的权利,不动产收益权、不动产所有权和特许经营权分属不同的权利主体。如果此时不动产所有权也转让,而不动产权利人刻意隐瞒不动产收益权转让的事实,加上不动产收益权未登记而让第三人难以知晓,或许会对不动产交易产生一定影响。但实际上,在收费主体等信息都已公示的情况下,第三人只要善意地稍加留意,就能够掌握该信息。再者,不动产收益权所基于的基础设施和公用事业项目都是特殊的物,根据目前法律基本不能转让交易,即使有的能够转让,也必须经过相关行政主管部门的严格审批,这种程序设置也能够为交易主体提供足够的保障。诚然,不动产收益权转让实际上属于债权转让,为了避免同一不动产收益权先转让后质押,或者先质押后转让产生的权利冲突,倒是有必要以登记的方式对不动产收益权的转让进行公示,以透明交易关系。而这一点已经在《应收账款质押登记办法》作出规定,动产融资统一登记公示系统也能够满足登记公示的要求。因而,不动产收益权不进行不动产登记,不会对交易安全造成不利的影响。

当然,也要看到,财产权是多元的,金融创新实践不会永远拘泥于物权与债权的二分,抑或动产与不动产的界限,有些时候是交织融合、难以清晰划分的。不动产收益权毕竟依赖于不动产而存在,未来随着基础设施产权扩权赋能,有了不动产登记的动力,同时基础设施登记覆盖面逐步提高,具备“物”的关联条件后,可以考虑不动产登记系统与动产融资统一登记公示系统互联互通,让不动产登记数据和不动产收益权质押转让信息实时共享,为相关交易和查询提供更大的便利。

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作者:肖攀

普通债权金融质押探析论文 篇2:

我国融资融券担保性质的法理探析

摘 要:融资融券是一种信用交易,需要债务人为所融资金和证券向债权人提供一定的担保,以维护债权人的利益。对于融资融券担保,我国立法采纳的信托构造与法学理论和现有的法律制度相冲突,难以自圆其说。国内学者对此多有质疑,但未形成统一认识,并对融资融券担保的法律性质分别提出了“让与担保”、“最高额质押”及“账户质押”等学说。因此,对信托构造以及理论界的各种说法进行合理性及合法性探析,正确定位融资融券担保的法律性质至关重要。

关键词:融资融券;信托;让与担保;质押

融资融券是指证券公司向客户出借资金供其买入上市证券,或者出借上市证券供其卖出,并收取担保物的经营活动。早在上个世纪80年代末90年代初,证券公司营业部为吸引投资者,为其提供无需担保的“透支”服务,这被理解为我国融资融券交易的雏形。1993年国务院制定的《股票发行与交易管理条例》及 1999年的《证券法》都明令禁止融资融券交易。2006年6月30日,证监会发布了《证券公司融资融券业务试点管理办法》(以下简称《管理办法》)。2010年5月12日,上海及深圳证券交易所分别发布《融资融券散户交易规则试点实施细则》,融资融券交易才得以在证券市场推行开来。

融资融券交易涉及到两种法律关系:一是证券公司与投资人之间的借贷关系,证券公司向投资者借出证券或资金供其进行交易,到期投资人归还券商相同金额的证券或资金以及利息,证券公司是债权人,投资人是债务人,这是融资融券交易的基础关系。二是证券公司与投资者之间的担保关系。基于证券公司与投资人的借贷关系,投资人需通过提交一定的担保物在双方之间建立担保关系,作为维系借贷关系的基础。担保物包括:投资人事先缴纳于证券公司的保证金(包括现金与充抵保证金的证券)以及投资人融资买入的全部证券和融券卖出所得的全部价款。当客户未能按期交足保证金的差额或者到期未偿还债务,以及司法机关依法对客户信用证券账户或者信用资金账户记载的权益采取财产保全或者强制执行措施时,证券公司享有处分其担保物的强制平仓权和优先受偿权。

《管理办法》对融资融券担保性质认定为信托,但是其存在很多难以自圆其说之处,国内学者在分析《管理办法》规则的基础上,分别提出了“让与担保”、“最高额质押”及“账户质押”等多种学说。本文试图对立法中信托构造的理论缺陷进行分析,并指出“让与担保”、“最高额质押”及“账户质押”等学说的缺陷,提出对融资融券担保法律性质定位的见解。

一、立法中信托构造的理论缺陷

信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿,以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。信托最本质的内涵包括两个方面:一是委托人将其财产权中的财产管理权和所有权中的处分权转移给受托人;二是受托人按委托人的意愿对信托财产进行管理处分。该制度设计的本质就是有效地分割财产的管理属性与利益属性。

证监会出台的《管理办法》针对融资融券担保在规则设计上采纳了信托构造,认为证券公司是受托人,投资人(证券公司的客户)是委托人。客户信用交易担保证券账户内的证券和信用交易担保资金账户内的资金,为担保证券公司因融资融券所产生对客户债权的信托财产。这一构造利用《信托法》对信托财产独立性的认可和保护措施,以有效地保护担保物的独立性。然而融资融券担保规则并不与信托的基本理论相吻合,甚至存在相冲突的情形,信托构造缺乏基本的理论依据。

(一)与信托的本质不符

1. 证券公司对担保物并无受托人之管理与处分的权限。信托财产所有权具有分离性,即委托人自己拥有的财产一旦成为信托财产,即进行分离。信托财产所有权中的处分权和经营管理权配置给受托人,收益权配置给受益人,受托人基于信托财产所有权中处分权和经营管理权的赋予,应对信托财产进行善意管理。证券公司将投资人提供的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款分别划入客户信用交易担保资金账户和证券账户后,不对该信托财产进行任何为投资者利益而为的管理与处分行为,反而是投资人为了担保物的保值与增值,利用自己的智慧和经验对信用账户内的资金和证券进行买卖交易。

2. 与《信托法》的立法宗旨相悖。依据《管理办法》,若投资者未能按期交足保证金差额或未偿还债务,证券公司有权立即处分其担保物。信托的精髓是受托人应该为受益人的最大利益处理信托事务,不得利用信托财产为自己或第三人谋取利益,只能取得一定的法定报酬。证券公司作为信托的受托人却可因为自己的债权利益可能受损,通过强制平仓,自主处置信托财产而产生可能损害客户利益的结果,这显然与《信托法》的宗旨相悖。

3. 与信托财产的独立性原则相违背。信托一旦有效成立,委托人必须将用于信托的财产从其自由财产中分离出来,成为一种独立运作的信托财产,与委托人、受托人或受益人的自由财产相独立。信托财产只受因托事务产生的债权而被追索,自然不受委托人、受托人即受益人的自身债权人追及。而依据《管理办法》第30条,证券公司在司法机关依法对客户信用证券账户或者信用资金账户记载的权益采取财产保全或者强制执行措施时,可强制处分担保物实现债权,并协助司法机关执行,即可为因托之外的事务追及,违背了信托财产的独立性原则。

(二)证券公司双重身份的冲突

在担保法律关系中,担保物必须是债务人或第三人的财产,否则不能实现担保目的。在信托构造中,证券公司同为融资融券的债权人和信托的受托人,一旦委托人交付了信托财产,证券公司则取得其所有权①,证券公司的双重身份造成以自己的财产担保自己债权的悖论。在触及止损点时,受托人让位于债权人,两者没有固定的关系,身份随时转换,证券公司难以兼顾自身与投资人的利益。

立法者以效率为导向引入信托制度的某些功能,并没有全部遵循信托基本原理,而是有选择的“拿来主义”,信托概念的引入与退出,都只是为了维护证券公司的利益而采取的临时之举。

二、“让与担保说”的困境

让与担保,是指在通过转让可以作为担保标的物的财产权而达成授受目的的制度中,授信者(债权人)具有请求返还融资资本的权利,在受信者(债务人)未能返还时,得就标的物优先受偿的一种特殊的物的担保制度。让与担保是德国、日本以及我国台湾地区司法实践中承认的一种非典型担保方式,其并没有被纳入物权法的框架之中,只是作为判例法上的制度而认可其效力。学者认为融资融券担保为让与担保的主要原因在于,日本、我国台湾及香港地区均采取了让与担保机制,且让与担保存在以下优势:(1)能实现投资人在融资融券期间继续使用担保品;(2)为证券公司对担保品的强行平仓权、优先受偿权以及证券持有人持有担保物的事实提供理论依据;(3)让与担保无需登记或转移占有,克服了传统担保法的程序式约束,符合证券便捷交易的特征。这也是我国证券行业的主流观点。然而通过深入研究国外关于融资融券的相关法律,可以看出,部分学者认定日本、我国台湾等采取了让与担保机制实际是对其法律的误读,并且,“让与担保说”与我国现有法律制度存在冲突。

(一)对相关法律的错误解读

在实践中承认让与担保的德国、日本和我国台湾地区的融资融券担保并非建立在让与担保的框架下,而是一整套的综合性制度安排。例如台湾地区关于融资融券担保的规定类似于权利质押,作为融资担保的证券并没有置于提供融资融券的证券公司名下,而是处于客户名下的融资融券账户中。客户享有担保品上的证券权益,可直接针对发行人主张;在最终出具股东名册时,担保品以投资人的名义而非证券公司的名义列示于股东名册中。以“资金”作担保的方式虽然在一些司法判例中被描述为“特定金钱之所有权转移于债权人”②,但从学理上解释,资金的所有权转移之法律依据完全可以来自“货币所有权依占有而转移”之民法原理,或动产质权之特例——金钱质的规则。事实上,台湾地区一些学者以及相关管理机构就秉持质权的观点。在日本,证券金融公司向证券公司提供转融通所收取的担保品,均过户于证券金融公司在日本证券存管公司开立的证券账户,但此“过户”行为并不等同于让与所有权。日本信用交易实务将“融资买入的证券”与“冲抵保证金的证券”进行不同的权利义务配置。前者的证券权益由原出质人直接行使,适用使用证券质押的一般原理;而对于后者,法律上并未明确其性质,从实际运作来看,证券金融公司可直接行使该证券项下的权益,也可以将该证券继续用于融出,类似所有权人的地位,因此我国一些证券业人士认为它更接近于让与担保方式。德国的《有价证券保管法》规定了证券质押的方式。提供融资的保管人可以在寄托人的证券上设质,也可以为此进行转融通,只要转融通的范围不超过寄托人原始处置的范围即可。在保管人、质权人或经纪人破产时,投资人作为一个整体可以从破产债务人持有的同类证券中优先受偿。按照德国学者的解释,从动产担保实务中发展起来的让与担保法理并不适用于证券保管与信用交易,而且担保权人仅能在债务人不能清偿到期债务时方可变现担保品,无权在担保品价格下跌时直接处分担保物。

(二)与现有法律体系的冲突

根据我国《物权法》的“物权法定原则”,让与担保并不属于我国的法定担保方式,其实质上是一种变相的留置契约,与《物权法》严格禁止留置契约的刚性规定相冲突。

在起草《物权法》时,关于是否应当规定让与担保,学者之间主要有两种意见:肯定说和否定说。全国人大常委会先后多次审议《物权法(草案)》,但否定意见最终占据上风,使得最终出台的《物权法》没有规定让与担保。笔者与立法的态度一致,理由在于:首先,一种习惯要上升为制定法至少须满足商业实践中广泛采用乃至商事习惯的认可,以及具有其他制度不可替代的功能两个条件,而这在我国目前的商事实践活动中并不完全具备。其次,主张在《物权法》中制定让与担保的学者认为,让与担保制度可用来规范我国房地产市场中的按揭交易。然而,按揭和让与担保分属于两大法系,历史发展、财产权理论及法律语境上存在显著的差异,用按揭来“改造”让与担保,还是用让与担保来“规范”按揭,都不免有“削足适履”之嫌。第三,在已经有不动产抵押制度的情况下,是否存在着以让与担保替代或补充抵押制度的需要,缺乏有较强说服力的论据。

若认定融资融券担保为让与担保,必须先修改《物权法》,再修改《管理办法》的相关规定,单为融资融券而引进让与担保,不但立法成本巨大,且有浪费立法资源之嫌,更不利于《物权法》之稳定性。再者,让与担保的重要功能之一是对传统担保法下“禁止流质条款”的克服,但这一功能对于证券、现金等担保品的应用意义并不明显。传统担保法禁止流质,主要是针对非现金担保物的估值困难问题,如果担保品直接归属于担保权人,可能出现其价值大大超过担保债券的情况,导致担保权人获得暴利,损害债务人的利益。但金钱、证券作为担保品时,因其价值一目了然或存在客观的市价标准,通常不会产生暴利问题。日本民法学家我妻荣指出,“以普通金钱债券个别地设定担保的情形,其换价方式并不繁琐,几乎没有以让与担保为手段之必要,因此只限于特殊的金钱债券承认让与担保的效力,其他则应当依据质权处理。”

三、“质押说”的选择

信托、让与担保难以与现行融资融券立法规则相契合,有学者在此基础上提出了“最高额质押”与“账户质押”两种观点,笔者赞同其以质押为基点的理论基础,但对于融资融券担保所属的质押种类存在不同的看法,笔者认为,融资融券担保实质上是普通质押。

(一)“质押说”的可行性研究

1. 证券公司对担保物的状态更接近“占有”,而非所有。前文已经探讨过证券公司对担保物之资金和证券并不享有所有权,证券公司对信用账户具有控制和管领的作用,保持其不被任何人随便动用的状态,投资人没有随便动用担保物的权利,证券公司这种对担保物的实际控制保持状态实际上更接近于对质押物的“占有”,而非所有。首先,对现金而言,投资人将作为保证金的现金和融券卖出的现金存入证券公司在银行开设的客户信用交易资金账户的二级账户——信用资金账户,且实名开设。虽然是二级账户,但证券公司、投资人及银行三者同时对信用资金账户签订资金存管协议,投资人在存管协议中仍为合同主体,若资金所有权已转移至证券公司,则不必开设以投资人实名的信用账户。其次,对证券而言,投资人将冲抵保证金的证券和融资买入的证券存入信用交易担保证券账户。作为保证金的证券本在投资人的证券账户内,并均以自己的名义登记,由投资人直接持有。当为融资融券设立担保后,证券便转入证券公司为投资人设立的信用证券账户内,成为“客户委托证券公司持有,证券公司为名义持有人登记于证券持有人名册”③,以证券公司的名义记载于发行人的证券名册而间接持有。证券间接持有是指在发行人同实际投资者之间存在多个中介性的持有层次,投资者的名称和证券持有情况不直接体现在证券持有人名册中,而是只在与其最邻近的中间人——即所谓直接中间人处开立账户,通过该中间人的账簿记录而“间接”持有相关证券。对于融资买入的证券而言,自其买入时就为投资人间接持有。

早在二十世纪20年代,美国的证券经纪人就广泛采用“街名登记方式”,作为客户在保证金交易中质押证券的一种便捷手段。各国关于证券间接持有下证券权益的性质有不同规定:英国根据信托财产独立性原则将信托法理论引入间接持有系统,认为证券的实际持有者对证券享有平衡法上的所有权,中介人享有信托财产的普通法所有权;德国等国家将中间人名义下属于投资人的客户账户的证券视为全部投资人享有共同所有权的证券;法国的间接持有系统直接确认投资人对于证券的所有权性质不改变;美国则创设证券权,确认证券中间人名义持有的证券不属于证券中间人的财产。我国目前并没有建立证券间接持有制度,但从大陆法系国家的所有权基础理论考虑,证券公司有权对其名义持有的证券享有使用、收益和处分的权利,应确认证券所有权仍归投资人所有。

2. 担保物具有特定性。质押制度中用于质押的物必须是债务人不特定的责任财产中予以特定化的财产,且该财产必须以恰当的公示方式为外人所知。在融资融券交易中,证券公司开设融券专用证券账户、客户信用交易担保证券账户、融资专用资金账户、客户信用交易担保资金账户;投资人开设客户信用证券账户和客户信用资金账户,不同投资者之间、投资者与证券公司之间的账户相互独立,担保物实质上已经脱离债务人的责任财产,而具备了独立性和特定性。同时,现金以存入信用资金账户的形式,证券以存入信用证券账户的形式,为投资人间接持有,且办理质押登记④,为证券公司占有,质押状态具有公示性。

3. 证券公司享有的强行平仓权、优先受偿权及出售权和处分权均可得到合理说明。

(1)对于债务到期投资人未偿还债务时证券公司享有的强制平仓权,信托机制的支持者认为,强制平仓权基于为信托委托人的利益而管理信托财产,证券公司强制平仓是为了紧急避险而采取的必要措施,强制平仓不仅避免了证券公司自身的风险,而且避免了投资者损失的扩大,保护了投资者的权利和证券市场的稳定。这种说法显然不具有合理的说服力,强制平仓前的股票存在升值和贬值两种可能,仅从主观上判断投资者的亏损或盈利,继而强制平仓反倒可能让投资者错失抄底翻身的机会。回到质押制度,证券公司享有的强制平仓权和优先受偿权可基于《物权法》中的质权实现规则⑤享有。这不仅为强制平仓权找到了合理的依据,还避免了证券公司同时具有信托受托人和债权人两种相互冲突身份的尴尬局面。

(2)当投资人的担保物价值低于维持保证金时,证券公司可以在不通知投资人的情况下,直接强行平仓并对资金优先受偿,即为《物权法》第216条赋予质押权人在质押物受损或其他情况下的价值不足时享有的质押物保全权。

(3)证券公司行使强制平仓权时对担保物的出售权和处分权可根据《物权法》第214条规定,“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任”中,“出质人同意”的规定予以化解。证券公司与投资人签订的融资融券交易合同中约定了证券公司强制平仓权的条款,可视为“出质人同意”。

4. 投资人对担保物享有的使用收益和处分的权利也能得到合理解释。

(1)关于使用收益权,信用证券账户证券的价格波动会导致担保物总价值的波动,投资人作为担保物的所有权人对担保物的收益权体现在担保物的增值或贬值带来的信用账户总价值的变化。

(2)关于处分权,融资融券交易中用作质押的证券,可以由投资者随时予以处分,担保物的形态在资金和证券之间,以及不同种类的证券之间频繁转换,《物权法》第226条“基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外”中,“除外”规定可以为其提供理论支撑。

(二)与质押相关的其他学说探讨

1.最高额质押。该学说是在认可融资融券担保性质为质押的基础上提出的,其中“最高额”是指由最初保证金额和保证金比例所决定的证券公司最高授信额度。“最高额”从《物权法》的最高额抵押权中引用而来,是为特定的抵押物能为债务人在一定期间内将要连续发生债权担保的最高额限度。而最高额质押中的“最高额”代表的是质押物价值的最高限额。债券在融资融券交易发生当时就已确定,为了维持保证金比例不变,必须以增加质押物的方式使能担保的价值随着质押物市场价值的变化而变化。我国《物权法》中没有最高额质押制度,若想从最高额抵押制度中引进“最高额”的概念,应最基本地保证最高额质押中“最高额”的基本含义与最高额抵押的一致性。若两者用词一样而含义不一样,会造成法律概念理解混乱的局面,不利于理论研究、司法实践与普法工作的进行。

笔者认为,维持担保金比例是民商法意思自治原则的体现,是传统民法理论为更好地应用于交易迅捷的商法领域——证券市场,作为质押人的投资人与作为质押权人的证券公司通过协商最终形成意思表示一致的结果。《管理办法》中明确,双方的《融资融券交易合同》中必须包含维持保证金比例的条款,投资人在签订合同时已接受证券公司指定专人对业务规则和合同内容的讲解。由此可推定,投资人与证券公司达成意思表示一致时,已同意了关于维持保证金比例的约定。

2. 账户质押。有学者依据融资融券中客户信用交易账户的运作方式及功能与我国司法实践中所承认的账户质押类似而提出此学说。我国《担保法》和《物权法》并未明文规定账户质押这种形式,但最高人民法院有关《担保法》的司法解释提到,“债务人或第三人将其金钱以特护、封金、保证金等形式特定化后,以债权人占有作为债券的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿”。该司法解释对“特护”并没有作进一步的解释,但从参与起草该司法解释的一些法官的观点来看,“特护”包括账户质押。在实践中,最高人民法院也在两种承认的账户质押中赋予贷款银行以优先受偿权:一种是封闭贷款,另一种是出口退税托管账户质押贷款。

但笔者认为,将融资融券担保改造为账户质押的可行性值得深度思考。首先,司法实践中的质押账户内的资金都是现在或将来一定持有的定额的现金,而融资融券交易信用担保账户内不仅包括现金还有证券,且其综合价值是不断波动的,担保权人对这种价值波动有期待上涨的心态。其次,司法实践中的两种账户质押的情形都是依靠立法政策才得以确立,在自由交易的市场经济环境中,没有能使人信服的理论依据与传统,致使其寿命极短,未能在全国通用。如,出口退税托管账户质押在本质上属于应收账款,因与《物权法》的规定相冲突而被司法解释予以废止。至此,账户质押的设想本以其较有利的说服力而受学者青睐,最终因忽视了融资融券客户信用账户内资金和证券才是担保物的核心所在而不具实践意义。

(三)融资融券中股票质押的完善性设想

根据《物权法》的规定,以股票进行质押的,于登记机关办理质押登记为生效要件。证券市场不同于传统的相对稳定的商品交易市场,具有瞬息万变、变化莫测的特点,投资人出于盈利的心理,为最大限度地利用证券市场价格波动而创造财富增加担保物价值,在实际操作中会根据市场行情在短时间内不断变换担保物之证券的种类,担保物的交易和处分因在短时间内不断进行而难以及时办理质押登记手续。若在每次交易或处分担保物后都去办理质押登记势必会阻碍证券交易效率。针对这种局面,笔者建议在程序设计上简化证券质押变更登记的手续,例如,可设计规则:投资人处分的证券在卖出时,由证券登记结算机构自动注销其原先的质押登记;而买入证券时,再自动为其办理质押登记手续。这样既避免了质押物不特定,还极大地增加了证券交易的效率,更有利于财富创造的效用最大化。

四、结语

在证券业快速发展的今天,融资融券作为一种信用交易在我国金融市场的发展中具有举足轻重的地位。金融创新日新月异,相应的规则也应随着市场的变化而与时俱进。融资融券担保作为新兴领域内传统制度的代表,应在制度创新与传统理念之间寻找适当的平衡点,尽量合理利用本国的法制资源,在适应本国法制环境的基础上,跟进金融创新,设计新的法律制度。我国融资融券担保的相关规则与质押的相关规则基本吻合,与“信托说”和“让与担保说”相比,“质押说”的立法修改成本低,更能适应我国的法制环境,将融资融券担保的性质定位为质押是符合现实需要的最佳选择。

注:

①我国《信托法》所定义的信托是建立在委托合同基础之上的,信托财产的所有权归属是否发生改变并不明确,但从《信托法》第14条第1款承认受托人因承诺信托而取得信托财产,以及明确肯定受托人有权以自己的名义管理或者运用处分信托财产等多项规定出发,只能并且应当认定信托财产的所有权归受托人。参见徐孟洲:《信托法》,北京:法律出版社,2006年版,第93页和146页。

②如我国台湾地区“最高法院”1999年度台上字第二九二零号、1998年度台上字第七零零号民事判决。此类案件也被我国证券业内人士引证以证明台湾融资融券担保实行让与担保制度。

③投资者的证券账户由证券公司作为中登公司的开户代理人代为开立,但投资者的全部证券均以其自己的名义登记在中登公司的电子系统中,交易完成后的证券过户(以及非交易过户,如根据法院判决)也由中登公司直接对当事人的证券账户进行操作。参见中登公司《证券账户管理规则》(2002年)。

④此处提到的质押登记是建立在融资融券担保以建立质押机制的基础上的。

⑤《物权法》第219条第2款规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

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(责任编辑 耿 欣;校对 GX)

作者:彭雨 尚海明

普通债权金融质押探析论文 篇3:

我国银行理财产品质押的法律风险及其缓释路径

[摘要]银行理财产品质押具有融资功能。虽然立法未明确银行理财产品可纳入出质范围,但是具备权利质押的律构成要件。立法的缺失将银行的理财产品质押授信业务置于巨大的风险之下,对此可以通过类推适用、确立优先受偿权、设置质物价值追踪系统以及建立强制平仓制度等法律手段来缓释风险。

[关键词]银行理财产品质押;权利质押;法律风险;风险缓释

一、银行理财产品概述

依据银监会颁布的《商业银行个人理财业务暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》,可以将银行理财产品定义为,由商业银行自行设计并发行,将募集到的人民币资金根据产品合同约定投入相关金融市场及购买相关金融产品,获取投资收益后,按照合同约定分配给投资人的金融产品。简而言之,就是银行接受投资人的授权来管理资金,投资收益与风险则由投资人与银行按照约定方式享有或承担。截至2010年底,我国商业银行推出的理财产品超过7000种,从法律关系的角度,这些理财产品可以划分为以下四类:

(一)固定收益类理财产品。固定收益类理财产品,是指商业银行按照约定条件向投资者承诺支付固定收益,银行承担由此产生的投资风险。

(二)非保本浮动收益理财产品。非保本浮动收益理财产品,是指商业银行根据约定条件和理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益,不保证投资者本金安全的理财计划,已经出现的产品包括挂钩类的衍生产品、银信结合产品、银基结合产品、“打新股”概念产品以及QDII(合格的境内投资机构代客境外理财)理财产品。

(三)保本浮动收益理财产品。保本浮动收益理财产品,是指商业银行按照约定条件向投资者保证本金支付,本金以外的投资风险由投资者承担,并依据实际投资收益情况确定投资者实际收益的理财计划。

(四)商业银行承销的理财产品。商业银行利用自有的客户资源和良好的资信优势,为机构销售理财产品,包括基金产品、保险产品以及国债、企业债券等等。

二、银行理财产品质押的法理基础

商业银行理财产品质押是指投资者以理财产品为标的而设立质权,以此来对自身债务或他人债务提供担保。当债务人不履行债务时,质权人有对理财产品变价价值优先受偿的权利。我国的《物权法》将质押分为动产质押和权利质押两大类,动产质押以有形动产为标的物;权利质押则以债权、股权等财产权利为标的物。理财产品质押当属权利质押,因为从交易结构来看,客户购买银行理财产品后,其资金账户相应款项将由银行转入理财专户用于投资,理财资金一直处于交易状态,并不冻结,客户实际上可用于质押的是其享有的到期分配本金和收益的财产权利。然而,学界对理财产品持有人享有的债权和信托受益权能否成为权利质权的标的存有疑虑。笔者认为,问题的关键在于理财产品是否具备了权利质押的实质要件:(1)须为所有权以外的财产权;(2)须为可以转让的财产权利。参照该要件,可以围绕以下两个方面论证:

(一)所有权以外的财产权。众所周知,权利可以分为财产权和人身权两种,财产权是以财产利益为内容的权利;人身权是以人身利益为内容的权利。权利质押作为一种担保方式,为的是担保债权人利益的实现,权利质押中实际担保的对象是财产权。从前文理财产品交易结构的描述中,我们不难发现,理财产品对应的不是理财资金的所有权,而是一项财产权。理财产品虽有风险,价值的稳定性也有差异,但产品持有人所享有的债权和信托受益权均能用货币衡量和评价,具有财产属性,并非所有权。因此,银行理财产品的投资人享有的债权与信托受益权符合权利质押实质要件(须为财产权)的要求。

(二)可以转让的财产权。权利之所以可以被质押,在于它的交换价值。相比于抵押,质押最大的特点在于对担保物的占有从担保人转移为担保权利人,通过交付、转移权利凭证、变更登记等多种公示方式,达到法律意义上转移占有的效果。理财收益权利属于一种普通债权,我国法律没有限制其流通,实践中银行理财产品具有一定的变现能力,具备可转让性,如开放式的理财产品,持有人可要求银行赎回;封闭式的理财产品,持有人同样可以通过承担违约金的方式提前换回现金,实现其交换价值。因此,银行理财产品同样符合权利质押实质要件(可以转让)的要求。

综上所述,银行理财产品具备权利质押的实质要件。除法理分析外,纵览其他国家的立法实践,如德国、瑞士的立法,均对债权作为权利质押的标的物采取了肯定的态度。可见,银行理财产品在法律性质上应当纳入权利质押的范畴。

三、我国银行理财产品质押面临的法律风险

(一)欠缺法律依据。尽管前文从法理角度分析,银行理财产品可纳入权利质押的范畴,但是除《物权法》第223条列举的6种可质押标的之外,只有法律、行政法规规定可以出质的财产权利才可以质押。依据物权法定原则,物权的种类、设立方式和内容不能由当事人自由创设,需由法律规定。而对于银行理财产品可否质押,现行《物权法》、其他法律和行政法规均没有作出明确规定。受其影响,如果银行接受理财产品质押,其质押权就将无法得到法律的充分保障,既无法对抗司法机构的冻结和扣划,也无法对理财产品的资金享有优先受偿的权利。因此,理财产品如作为权利进行质押,必然存在被认定无效的法律风险。

(二)缺乏法定的公示方法。我国《物权法》规定权利质权的公示方式有两种形式——交付或登记,并且交付或登记是质押合同的生效要件。就银行理财产品质押而言,即使商业银行理财产品符合我国法律和行政法规关于权利质押的规定,其在公示上也存在着一定的困难。因在理财产品中,商业银行与投资者之间签订的是理财合同,理财产品持有人手中并没有所谓的“权利凭证”,继而不存在交付“权利凭证”的情况。实践中,银行通常采取“签订质押合同+冻结止付理财资金账户+留存理财合同原件”方式,这样虽然可以直接控制理财资金账户及到期分配的理财资金,但冻结止付仅是双方当事人意定的账户控制方式,并非法定的公示方法,该方法设立质权的效力还有待于司法实践的认定。虽然也有银行申请将理财产品质押事项登记在中国人民银行的个人征信管理系统中,但这种登记操作方式是否具备法律依据、是否能够得到司法机关的认可,尚不能确定。

(三)无优先受偿权。正因为质押公示效力不足,银行办理理财产品质押业务,无法对抗善意第三人和有权机关的冻结、扣划行为,因而债权人就理财产品优先受偿的目的可能面临较大的风险。一旦司法机关对理财产品采取强制措施,银行将无法对理财产品享有优先受偿的权利。众所周知,对抗作用和优先受偿权是质权的重要组成部分,缺少了对抗作用和优先受偿权,质权则形同虚设。

(四)质物贬损的风险。我们知道,银行理财产品可分为保证收益理财计划、保本浮动收益理财计划及非保

本浮动收益理财计划等。对于非保本浮动收益理财计划而言,由于银行并不向客户承担保障理财本金的义务,并且该类理财产品资金通常投向风险较高的领域,理财产品的价值具有浮动性,市场波动幅度较大,一旦市场行情突然下挫,理财产品贬损后的价值将低于客户未清偿的贷款本息。尽管物权法第216条规定了质权保全权,但窘于我国现行法律没有对商业银行理财产品质押的合法性进行规定,所以银行的质物保全权无法应用于理财产品,其债权也必然面临担保不足的风险。

四、银行理财产品质押风险的法律缓释路径

(一)类推适用与立法拓扑。在短时间内无法修改《物权法》或制订其他相关法律的情况下,笔者认为在司法实践中可类推适用《物权法》已有明确规定的权利类型——应收账款。在现阶段缺乏法律依据的情况下,以应收账款质押作为银行理财产品质押的制度安排能解燃眉之急,这样受理法院或仲裁庭在审理此类纠纷时,可支持银行理财产品质押权人的优先受偿权,对缓释理财产品质押的法律风险具有实际意义。

当然,此乃权宜之计。从长远来看,追求法律制度本身的完善才是正道。我国《物权法》除列举了可质押的6项权利之外,还授予法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。因此,可以在《物权法》的授权之下,制订新的行政法规,对理财产品的质押制度进行规范。或者将我国《物权法》权利质押的列举性规定改为概括性规定,以利于适应权利质押的标的随着经济生活的多元化而产生越来越多类型的需求。

(二)完善质押公示。根据物权基础理论和《物权法》的现行规定,权利质权的设定除了需要当事人之间协议同意外,还需要以交付或登记为生效要件。但对于银行理财产品质押而言,由于理财产品没有相应的权利凭证,同时也无相应的登记管理机关,理财产品往往是采取受理业务的银行在自己网站上建立理财产品质押公示系统。笔者认为这种做法即便是理论上也行不通——自身的质权由自己来公示。其实,中国人民银行征信中心已经建立了应收账款质押登记公示系统,《应收账款质押登记管理办法》也对登记程序作出了明确规定,在某种程度上对于解决理财产品质押公示方法不明的问题有借鉴意义。依笔者拙见,选择中国人民银行作为理财产品的登记机关具有可行性,因为银行理财产品是商业银行开发的创新金融业务,作为商业银行的监管部门,中国人民银行理应统一安排质押登记公示,方便公众查询。

(三)确立优先受偿权。制订行政法规弥补对理财产品质押的法律漏洞,在中国人民银行的有效监管下,于网上做出公示,使得理财产品的质押与其他权利质押一样,受到《物权法》的保护,质权人得以对抗善意第三人和有权机关的冻结、扣划行为,享有优先受偿权。

(四)设置质物价值追踪系统。在理财产品的种类中,除保证收益理财计划的价值相对稳定外,非保证收益理财计划尤其是投资于股票市场或海外股票市场(ODII)的理财产品的价值变动非常大。当银行理财产品的价值出现大幅下跌时,该理财产品作为银行债权质物的担保功能就被极大地削弱甚至丧失,这时银行应立即停止其贷款的发放,并通知贷款申请人,要求其增加保证金、补充质物、归还部分贷款或追加银行认可的其他担保措施来保证贷款的风险可控,使实际质押率下降至符合审批条件,达到前期的质押率实质要求。对于那些价值变动性较大的理财产品,在银行间建立理财产品净值跟踪系统,即在各银行之间建立一个信息共享的系统,追踪理财产品价值的上升及下降,即使是在不同银行进行理财产品质押,系统仍可以通过共同的数据库得以反映,当然该系统的建立需获得金融监管部门的大力支持。

(五)建立强制平仓制度。为了保证债权的实现,类似的权利质押制度中都设立了强行平仓制度。在质押银行理财产品时,能否也建立这种强行平仓制度?笔者认为不妨借鉴一下股权质押,因两者存在高度的相似性。参看《证券公司股票质押贷款管理办法》第27条规定:“为控制因股票价格波动带来的风险,特设立警戒线和平仓线。警戒线比例(质押股票市值/贷款本金*100%)最低为135%,平仓线比例(质押股票市值/贷款本金*100%)最低为120%。在质押股票市值与贷款本金之比降至警戒线时,贷款人应要求借款人即时补足因证券价格下跌造成的质押价值缺口。在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时,贷款人应及时出售质押股票,所得款项用于还本付息,余款清退给借款人,不足部分由借款人清偿。”第33条规定:“用于质押股票的市值处于本办法第27条规定的平仓线以下(含平仓线)的,贷款人有权无条件处分该质押股票,所得的价款直接用于清偿所担保的贷款人债权。”其实,同股票一样,非保本浮动收益类理财产品存在价值波动风险,需要在质押率基础上设定警戒线、平仓线以保全质权。

参考文献:

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责任编辑:熊一坚

作者:熊彬