律师合同相关问题研究论文

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律师合同相关问题研究论文 篇1：

陈发树官司败诉真相

为期两年零七个月的官司输了，福建富豪陈发树的22亿元现金躺在云南红塔集团账上，法院除了判决红塔集团发还本金，陈发树望眼欲穿的云南白药股权一股也没有拿到，只拿到750多万元的利息。

2014年7月26日，云南白药发布《关于云南红塔集团有限公司与陈发树因股权转让纠纷诉讼案件进展的公告》。7月23日上午，红塔集团收到最高人民法院（2013）民二终字第42号《民事判决书》，陈发树收购云南白药股份一案终于尘埃落定。

毫无悬念，陈发树输了官司。最高人民法院判决云南红塔集团向陈发树返回2，207，596，050.22元本金及利息（利息标准按同期人民银行贷款利率计算，其中200，000，000元从2009年8月20日计算至实际给付之日，2，007，596，050.22元从2009年9月16日计算至实际给付之日）。当然，作为终审判决，最高法院驳回了陈发树的其他诉讼请求。

一个时间跨度如此漫长的官司，一起典型的民企状告国企的案子，尽管人们一开始就对结果有了今天的预判，陈发树的官司到底有没有机会绝处逢生，他到底输在哪里？

输因之探：理差还是技差

陈发树购买云南红塔所持云南白药股权的纠纷案从2011年12月8日起诉，到2014年7月最高法院的终审判决，历时两年零七个月之久终于落下帷幕。

一审败诉、二审仍然败诉，这场引起广泛关注的交易标的达22亿（按争议股份的价值计算当事人的实际权益远远高于此金额）诉讼案，其完败的结果并未出乎包括陈发树本人及诉讼团队在内的大多数人所料，而支撑他们判断的依据无外乎两条，一是两者之间势不均等，陈发树为民营企业家，虽然身家不菲，但面对国字背景的央企仍然显得势单力薄；二是合同基础不好，陈发树与云南红塔签订了一个权利与义务极不对等的《股份转让协议》。依此而见，官司不用开打，败局已定。

打官司无非是为争取民企与国企平等保护、维护契约精神之战。为此，陈发树安排下属在全国范围内物色律师，接触了30多家知名律师事务所，最后由陈发树本人亲自圈定知名律师和法学教授作为诉讼代理人。此外，陈发树还遍邀民法和行政法权威咨询如何打这场官司，这种为信念而战的精神实属可嘉。

许多人认为输了官司的根本原因就在于平等保护并未落实，契约精神并未得到尊重。这样的结论对没有能力深入研究案情的人特别是非法律人来讲可以理解，而对于临危受命帮助陈发树打官司的律师团队来讲就有点不太恰当，因为打官司靠的不是理念，而是需要在中国现行的法理和法律框架内，挖掘出支撑其诉求的实实在在的法律和法理依据。

纵观陈发树案，尽管原告的势不如人、契不如意，败局似乎与生俱来，但是如果其律师团队对法律及法理有深刻洞见的话，不是没有绝处逢生的机会。可惜的是，当笔者看到媒体报道的陈发树的诉讼请求时，一声叹息，原告的律师团队没有跳出常人思维，没有挖掘出绝处逢生的通道。

输因之辨：无实质意义的请求

为什么说看诉讼请求就知道输赢呢？因为诉讼请求表明了原告请求法院强制被告必须做什么的意愿，法院能否支持，取决于该诉讼请求是否有合同依据或法律依据。如果被告已经履行了合同约定义务的话，那么原告再提出同样的要求则属于毫无实际意义的诉讼请求，其结果必然是被驳回。

先请看原告的诉讼请求：要求确认《股份转让协议》合法有效，并判令云南红塔全面继续履行《股份转让协议》；要求确认令云南红塔违约，并判令其立即采取完善申报材料、催請审批等补救措施；要求判令云南红塔将所获股息11，846，504.16元及其利息和转增股份19，744，173.6 股赔偿给陈发树，并赔偿其他损失，包括利润分配、派送红利、资本公积转增股份等权益损失。

再请看一下被告的合同义务：在甲方（云南红塔）收到乙方（陈发树）的全部款项后，甲方应当及时办理与本次目标股份转让有关的报批等法律手续；如协议得不到相关有权国有资产的监督管理机构的批准，甲方将乙方支付的全部款项不计利息退还，双方互不承担违约责任，协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日解除。

对照原告的诉讼请求与被告的合同义务，笔者认为，除了确认协议有效的请求有实质意义外（从诉讼技巧角度看，如果对方对合同效力从未提出异议的话，乙方没有必要主动提出确认合同效力的请求，因为合同效力是不言而喻的），其他的诉讼请求或是无实质意义，或是条件尚未成熟。

首先，要求判令被告红塔集团全面继续履行《股份转让协议》，到底应该履行什么呢？按照原告的说法就是立即采取完善申报材料、催请审批等补救措施根据协议。但是，证据证明被告已经履行了上报义务，就在协议签署的第二天，云南红塔就向其上级单位云南中烟递交了报批手续。其后，协议的履行进入了没有时间约束的漫长转报、等待期间。在这种情况下，原告通过诉讼要求被告重复履行报批义务毫无意义。特别是在中烟总公司已经明确不同意转让股份的情况下，被告根本无法重复履行报批义务，更无权要求其上级单位——中烟总公司“收回成命”，将协议转送到财政部。

其次，要求确认被告违约，别说法院，就是非法律专业的人都可以看出来被告的义务就是上报协议，被告已经履行此义务，怎么可能确定违约。最后，有关利润分配、派送红利、资本公积转增股份等权益只有在股份已经从云南红塔转到陈发树的名下之后才能请求，所以在本次诉讼中根本不可能解决。

那么一审法院对原告的诉讼请求又是什么样的态度呢，除了支持确认《股份转让协议》有效之外，对于其他诉讼请求一概驳回。一审判决认为：本案的股份转让只有在获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施，但目前，本案的《股份转让协议》并未获得有权国有资产监督管理机构的批准，因此，对陈发树诉请判令云南红塔继续全面履行该《股份转让协议》的请求，本院不予支持。

但是，陈发树方并不认同一审法院的观点，认为云南红塔转让云南白药股份属于财政部规定的应上报财政部审批的情形，中烟总公司应报财政部审批。无论云南红塔还是中烟总公司，逐级上报是义务，审批权力应由财政部行使。

陈发树的代理律师还抨击一审判决，一审判决错误地理解陈发树的一审诉讼请求，混淆了陈发树诉请判令红塔有限公司全面继续履行合同义务中“履行合同所有报批手续”和“批准后配合办理股份过户手续”两个不同义务，按其错误理解“全面继续履行合同”就是“配合办理股份过户手续”，判决驳回陈发树诉请判令红塔有限公司“履行合同所有报批手续”的义务（即将本案《股份转让协议》报送财政部审核批准）的诉讼请求，实属判非所请。基于此，陈发树方在上诉请求中进一步主张，要求被告立即采取有效措施，就本案股份转让事项报送至财政部审批。

综合分析原告的诉讼请求可以看出，一审法院的上述判决并非像原告律师所称“判非所请”。因为原告律师对一审判决的指责及对“全面履行”的解释与其要求赔偿利润分配、派送红利、资本公积转增股份等权益的诉讼请求相互矛盾，这些请求是建立在股权已经确定转让给陈发树的基础之上，如果按照陈发树的代理律师所说，“全面履行”是指将协议报送到财政部的话，那么在批与不批尚不能确定的情况下，请求股份权益赔偿的条件尚未成熟。

据媒体报道，法官在二审庭审过程中向陈发树的代理律师提出了一个假设，如果财政部最后没有批准这项股权交易，那将会怎样？陈发树的代理律师回答，那要看财政部不批的理由是否成立，如果成立，就自认倒霉，但云南红塔同样有责任，将会向云南红塔提出违约诉讼。

从律师的上述回答可以得出两个结论：第一，按照陈发树代理律师涉及的诉讼策略，其诉讼请求完全是撞大运，他们企盼的最高一级国资机构“圣明”，而不是合同本身可执行性。如果按照陈发树方面的这个打法，这个案子根本就不可能成为相当多的舆论以及陈发树方面所认为的是验证法院对国企是否存在袒护的案件。还可以再做一个假设，假设买方不是陈发树而是一家国企，其打法也与陈发树相同，法院判决的结果不会与陈发树当原告的结果有本质的差别。所以，陈发树在这个案子中输了，不要怪法院，也不要认为合同签的不好（当然合同确实签的不好，但是这并不意味着案子必然要输），而是输在诉讼策略设计不当上。

破解之策：请求什么与谁是责任主体

也许有人会问，你说原告诉讼请求设计不当，那么原告应该请求什么？笔者认为，应该请求缔约过失赔偿责任。人们会进一步追问，笑话，《股份转让协议》已经成立，哪来的缔约过失赔偿责任？再说，批准单位又不是协议当事人，追究谁的过失责任。问得好！这两问，问到了本案争议的要害。如果能够回答，陈发树则有可能绝处逢生。

谁是责任主体？

这个问题始终困扰着陈发树的律师团队。转股进行不下去，症结在中烟总公司。而中烟总公司既不是《股份转让协议》的当事人，也无必须批准的法定义务，所以无法追究中烟总公司的责任。无奈之下，陈发树的律师团队请求法院将中烟总公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，但一审法院以“并不是该协议的当事人，且《股份转让协议》也未约定三单位的权利义务”为由不予准许。

陈发树上诉时，仍然提出同样的请求，但是二审法院也未支持。其实，法院的态度可以理解，如果通知中烟总公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，法院又如何判定其责任呢？如果判定其批准这单交易，无合同和法律依据；如果判定其必须将《股份转让协议》上报财政部，也无合同和法律依据。

陈发树的代理律师提出，《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的决定》（财建[2006]310號）规定两亿元以上多种经营资产转让应报财政部审批，所以中烟总公司必须将《股份转让协议》上报财政部。这一主张是原告律师对法律的自我理解，与中国现行的国资管理制度并不一致，中国的国资管理实行产权变动审批制，也就是说，只有在产权变动时，才需要经有权机构审批，产权维持原状态则无需审批。

就本案而言，中烟总公司原想出售云南红塔持有的云南白药的股份，后来改变了主意，不再想出售了，也就是说产权不变动了，自然就没义务将原想法再上报财政部。除非财政部自己想出售这一资产，要求中烟总公司上报。所以，陈发树的律师团队将扭转被动局面的希望寄托在将中烟总公司作为第三人拉进诉讼中，没有什么实际意义。退一步讲，即使将财政部作为第三人拉进诉讼也只是一种“赌博”，并无法律强制力，假如财政部不批，陈发树的律师团队仍然是无可奈何。

总之，本案的核心问题是在现有法律框架内挖掘出如何让有权批准机构成为责任主体。对此，陈发树的律师团队冥思苦想，就是找不到破解之路。敢问路在何方？路在脚下。你距离取胜目标仅三步之遥。

第一步：分解国家的双重职能。

《企业国有资产法》第4条规定：国务院和地方人民政府分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责；第6条规定：国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。从上述两条规定可以看出，国家具有社会公共管理职能和国有资产出资人的双重职能，行使社会公共管理职能的行为属于行政管理行为，行使国有资产出资人职能的行为属于民事行为。

因此，涉及国有资产转让之类的行为，不管是以政府机关名称做出，还是以国有企业名称做出，都是一种民事主体行为。本案诉讼过程中陈发树方对中烟总公司不同意转让的批复试图通过行政复议和行政诉讼的途径来救济，实际上是没有弄清国家的社会公共管理职能和国有资产出资人两种职能的区别，即使不同意转让的批复是由国家烟草专卖局或者财政部做出，也应该通过民事诉讼程序而非行政诉讼程序来救济。

第二步：揭开国有资产出资人的面纱。

《企业国有资产法》第53条规定：国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条规定：国有资产监督管理机构决定或者批准所出资企业国有产权转让事项；第9条规定：所出资企业研究、审议重要子企业的重大国有产权转让事项，决定其他子企业的国有产权转让事项。

财政部《国有烟草行业国有资产管理若干问题的意见》（财建[2006]310号）第1条规定：关于烟草单位国有产权有偿转让问题，中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上（含1亿元）、多种经营在2亿元以上（含2亿元）的，由各单位逐级上报中国烟草总公司（国家烟草专卖局），由中国烟草总公司（国家烟草专卖局）报财政部审批。

从上述规定看，无论是一般企业还是烟草企业，其自身均无权决定所持国有资产的转让，需要上级有权机构批准。这样一种国有资产持有单位与转让批准单位之间的关系，从法理上讲属于民事法律关系中委托关系，即国有资产持有单位受上级单位之托将所持有的国有资产转让给第三人。这种委托关系应当受《合同法》的调整。中国《合同法》第403条第2款规定：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

第三步，剑指责任主体。

就本案而言，云南红塔与其各上级单位之间是多层国有资产受托关系，云南红塔是受其上级单位的委托转让所持有云南白药的股份的，其各上级单位都是委托人，终极委托人是财政部，其余的都是转委托人。那么陈发树受让云南白药股份受阻，是选择财政部还是选择中烟总公司作为转让行为的相对人呢？

笔者认为应当选择中烟总公司作为行为的相对人。因为，虽然财政部是终极委托人，但是本案转让行为并未上报到财政部，财政部对此项转让并行使委托人的权利。此项转让是由中烟总公司以《关于云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》（中烟办[2009]9号）的形式逐级委托到云南红塔，由云南红塔公开征集股份受让方。

在云南红塔与陈发树签订《股份转让协议》并逐级上报到中烟总公司后，中烟总公司并未在一个合理期间（国有资产转让法律并没有规定审批期限，这里讲的合理期间是指合同法上的期间）作出同意或不同意的批复，而是在搁置两年零四个月之后才作出《关于不同意云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》（中烟办[2012]7号）。因此，作为委托转让行为的第三人的陈发树选择中烟总公司作为相对人是有合同、法律和事实依据的，中烟总公司是股份转让交易受阻的责任主体。

拖延批复的代价

虽然根据委托合同关系原理，委托合同的第三人可以以委托人作为相对人而主张股权转让交易中权利，但是基于契约自由原则，出卖人（包括委托人及受托人）有出卖其财产或不出卖其财产的自由。在本案中，云南红塔已在《股份转让协议》中已经明确表达了转让方案只有等到有权机构批准后才能实施。换句话说，也就是有权机构可以批、也可以不批这单交易。对于这一点，作为买方的陈发树是清楚的。不能因为有权机构不批，就要承担责任。但是如果有权机构存在着过错的话，就要承担相应的责任。具体到本案，根据本案情节，陈发树又该怎样追究中烟总公司的责任呢？

回答这个问题，需要从合同的类型说起。现实案件中，很少有律师在处理案件时会考虑合同类型问题。为什么呢？一是因为绝大多数案件的合同都是单一类型，不需要区分合同类型；二是需要区分类型的合同都比较隐形，即使是合同当事人也没有意识到自己签订的合同不是其预想的合同，而是另一类合同。如果签合同时没有意识，打官司时仍没有意识，那么其诉讼请求或是没有实际意义、或是缺乏合同依据支持。这些律师只能应对一目了然的案件，对于那些类型隐身的合同，既没有意识，也没有能力去挖掘。本案的症结之一就属于后一种情形。

就合同类型分类而言，不同的标准，可以有不同的分类。如果以“标的”为标准，合同可以分为买卖、租赁、承揽、委托等若干类型；如果以“意图”为标准，合同可以分为预约合同与本约合同，前者如认购书、意向书、备忘录等，后者就是以标的划分的各类合同。就本案合同类型而言，笔者认为它应属于买卖合同中的预约合同，而不是本约合同。为什么呢？这是因为本案协议当事人履行的义务不是将股权过户给卖方，而是履行将买卖条款向上报批义务。也就是说，股权买卖行为并不确定，批准了就卖，不批准就不卖。

也许有人会说，本案协议具备了《合同法》规定的基本条款，有标的、有数量、有价款，怎么变成预约合同呢？是啊，当事人这样想，代理律师也是这样想。那么，怎样区分预约合同与本约合同呢？最主要的一条就是看合同当事人的终极义务，就买卖合同而言，买方的终极义务是支付价款，而卖方的终极义务是交付标的物，如果其中任何一方的终极义务不属于上述义务的话，那么其合同肯定不是本约合同；如果合同中有在什么时间、什么条件下签订正式合同，或者合同待股东、上级部门批准后执行的条款，这样合同就属于预约合同，尽管该合同含有本约合同必备的基本条款。

实践中，预约合同与本约合同大都以两份独立的合同文本出现，这样的合同类型好辨别，如认购合同为预约合同，具有交付标的物的买卖合同则为本约合同；个别情形，也有合二为一文本，如合同待批准后执行，在得到批准之前，当事人履行的是报批义务，在得到批准后，当事人无需另行再订立本约合同，合同自动转为本约合同。这类合同属于隐形预约合同，一般不易察觉。

另外需要说明的是，预约合同不等同于附条件生效合同，附条件生效合同属于尚未生效的合同，合同不具有履行性；而预约合同则属于生效合同，合同具有可履行性，只不过履行的标的是为本约合同订立奠定基础的条款。

根据上述分析，再看本案协议中对合同类型起决定作用的关键条款。《股权转让协议》约定：在甲方（云南红塔）收到乙方（陈发树）的全部款项后，甲方应当及时办理与本次目标股份转让有关的报批等法律手续；如协议得不到相关有权国有资产的监督管理机构的批准，甲方将乙方支付的全部款项不计利息退还，双方互不承担违约责任，协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日解除。请注意，正是這一条款，将《股份转让协议》定格为预约合同。再请注意，正是《股份转让协议》第30条关于“本协议自签订之日起生效，但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施”的约定，表明如果得到批准，双方无需再另行订立协议，《股份转让协议》自动转为本约合同。当然，如果得不到批准，《股份转让协议》则无法转为本约合同，《股份转让协议》自动解除。

到此为止，可以得出这样一个结论，就是陈发树方面压根就没有想到《股份转让协议》的合同类型问题，看不出《股份转让协议》本是一个预约合同，将一个预约合同要求像本约合同那样去履行，根本不可能实现其获得股份之目的。其要求将《股份转让协议》报到财政部去审批，其结果仍然不确定。任何一个合同，其履行结果都必须是确定的，无论是预约合同还是本约合同，只不过确定的目标不同而已。陈发树方在诉讼请求（包括上诉请求）中要去法院判令被告云南红塔继续履行上报义务，漫说两审法院都没有支持其诉讼请求，就是支持了诉讼请求也没有实际意义。

当然，有权批准这单交易的国资监管机构如果予以批准，皆大欢喜；如果不予批准，一般情况下无需承担责任，有些情形则需要承担责任。为什么说一般情况下无需承担责任，是因为《股份转让协议》并未约定审批时限，目前有关国资监管的法律、法规、规章也未规定审批时限，因此只要有权机构在一个大家公认的相对合理的期间（比如在收到协议的三至六个月）做出批准或不予批准的决定的话，其无需承担责任。但是，如果无视购买方的正当利益，超长期拖延批复，在这种情况下就要承担责任了。

《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当赔偿损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

从红塔集团转让股权的过程看，红塔集团在近一个月的期间内，通过云南白药连续三次发布公告要转让其持有的云南白药的股份，而且这一转让行为是根据中烟总公司调整产业结构方案并经上级单位批准发布，并严格筛选买受人；买受人陈发树也是经过慎重考虑，签订了《股份转让协议》也就是预约协议，并依约一次性将22亿元真金白银打到红塔集团账上。虽然因中烟总公司没有批准转让，因而使预约合同不能转变成本约合同，但其是在预约合同签订后的两年零四个月之后才告知买受人股份不卖了。

购买上市公司的股份其价格确定是一件非常简单的申请，批准单位在已经作出批准转让意向决策后，对转让协议的审批时间极大地超出了合理界限。公平地讲，将这种行为定性为违背诚实信用原则应該没有什么疑问。虽然有权单位可以不批准这单转让，但是如果滥用其权力，过度拖延，其缔约过失责任在所难免，这就是拖延批复的代价。

作者：任究

律师合同相关问题研究论文 篇2：

购房人能修改商品房预售合同吗

为更好地普及法律常识，同时为广大读者提供法律服务，本刊联合北京大成律师事务所上海分所开设“法律服务”栏目。大成律师事务所是中国成立最早、规模最大的合伙制律师事务所之一，曾连续三年被《亚洲法律杂志》（ALB）评为“亚洲规模50强第一名”。本刊联手大成律师事务所开设“法律服务”专栏，除定期向读者介绍相关法律专业知识外，还为广大的普通民众提供法律支持和服务。如你在生活中碰到困惑的法律问题，或有法律纠纷需要咨询，都可把相关情况发至邮箱：icexue0321@163.com，我们将请大成律师事务所的相关专业律师来作解答。

Q1：王律师，您好！

我今年准备结婚，近期我和女朋友看中了一个新楼盘，我们对于该楼盘的位置、环境、价格都比较满意。在该楼盘里选中了一套期房，现准备与开发商签订《商品房预售合同》，但签约前，我们从售楼小姐处得知，我们所要签订的这份《商品房预售合同》的文本是政府的标准示范文本，其内容对于像我这样的购房人都是一样的，对于上述合同条款不能更改和补充。我想问问王律师，对于开发商提供的所谓《商品房预售合同》的示范文本，如果我们作为购房人对于房屋买卖中有些事情需要特别约定，并想对该《商品房预售合同》的条款进行修改和补充，是否可以？

求助人：李先生

A：李先生，你好。

首先要回答你的是：若你对于房屋买卖中的相关事宜需要和开发商做特别约定或对于《商品房预售合同》的相关条款进行变更的，只要不违反法律禁止性规定，你完全有权与开发商进行协商，并就协商一致的内容，在《商品房预售合同》的补充条款中予以明确。

根据《合同法》第十二条规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”我们说示范文本一般是由权威性的政府机关或是第三方拟定的，具有专业性、公正性、全面性等特点。此外，根据《合同法》的相关规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。且合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

由此可见，合同的签订应为合同双方自愿，且协商一致的结果，只要合同内容不违反法律禁止性规定，那么就可以与对方进行协商。我们说，政府提供的《商品房预售合同》示范文本，仅是起到了一个示范作用，推荐各方使用，而不是强制使用，限制当事人自主决定合同的内容和条款，所以《商品房预售合同》示范文本的条款是可以修改的，并不存在开发商告知你们不能修改的情形。作为购房人也完全有权对自己签订的合同提出异议，我们说合同签订是 双方合意的结果，一方不得将自己的意志强加给另一方。

若开发商将上述合同及文件确定为不能修改，那么作为购房人就更应当谨慎审核购房合同及其相关文件的内容，在可能的情况下可以请专业的律师陪同，就购房合同及相关文件的内容进行审核。

就本律师以往的经验，开发商为了保障自己的投资收益和最大限度地维护自身利益，会在购房合同及相关文件中做出有利于自己的描述和约定，可能在一些购房人眼里，购房合同及文件中这些都属于霸王条款。反观购房人，或许用个人或家庭很大一部分的积蓄来购买房屋，因此对于如此大宗的交易，还是应当谨慎对待，对于内容可能产生歧义或意思含糊不清的条款要让开发商解释清楚，对于一些可能产生对自己不利后果的条款，要有底线，并据理力争！虽然很多情况下，开发商较为强势，若一些开发商坚决不同意修改购房合同的条款，购房人应认真考虑，慎重地做出决定。

王栋律师现为大成律师事务所上海分所的专职执业律师，主要致力于公司事务运作、房地产、国有产权交易、经济合同纠纷处置、婚姻家事、法律基础培训等法律业务。在房地产方面，王栋律师作为主办律师曾为多个大型房地产销售的全程法律服务。作为众多房地产开发商的法律顾问，王栋律师负责了十多个高档住宅、写字楼、商铺、工业园等房地产的租赁、销售、物业管理的法律服务。在婚姻家事方面，王栋律师对于《婚姻法》、《继承法》等相关法律法规进行了专项的研究，对于离婚及家庭财产分割的处理有着独到的见解，成功办理了数十起数额巨大、财产分割复杂的婚姻家事案件；并受邀作为上海法治频道《热点》栏目的嘉宾及接受报纸杂志的采访，对婚姻家事、房产纠纷等热点问题进行讲解，受到了广大观众和读者的好评。

Q2：王律师，您好！

今年1月底，我看中了某新开的楼盘，并与该楼盘的开发商就购买其中一套期房签订了《商品房预售合同》，本人按照预售合同的约定支付了首期款，并办理了贷款手续。但前两天单位体检，我查出身体存在问题，需要进行治疗。这一突如其来的变故，对于刚刚买房的我，是一个很大的打击，第一治疗需要用钱，第二如果因病休息，我的收入来源将无法得到保障，那么我也将无法及时足额的偿还贷款。这让我非常头疼，也非常着急，就此，我咨询了一些朋友，有些朋友说：“只要你和开发商签订的《商品房预售合同》还没有到房产交易中心进行登记备案，就说明你们签订的《商品房预售合同》还没有生效，你有权向开发商告知终止上述《商品房预售合同》的履行。同时，要求开发商返还已支付的购房款。我不知道上述说法是否正确，是否有依据，请您帮我解答一下，非常感谢。

求助人：小刘

A：小刘，你好。

我对于你的遭遇感到非常同情。对于你所述的购房合同何时生效的问题，我们应该具体问题具体分析。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

此外，根据《上海市房地产转让办法》规定，房地产转让合同自转让当事人正式签订之日起生效，但有下列情形除外：

1.转让当事人约定合同生效条件的，转让合同自约定的生效条件成立之日起生效。

2.法律、法规、规章规定必须进行合同公证或转让当事人约定进行合同公证的，转让合同自公证之日起生效。

根据上述规定，我们首先要对你已经签订的《商品房预售合同》中的相关生效条款进行审核，明确你所签订的购房合同中对于合同生效条款是如何约定的。如果约定合同经双方当事人签订之日起生效的，那么毫无疑问你所签订的购房合同已经生效。第二，若合同约定了生效条件的，你要看看该生效条件是否已经得到满足，如果满足了，那么该合同生效；若未满足，那么该合同可能尚未生效。第三，即使合同约定了登记备案为购房合同的生效条件，但是合同的一方已经履行了主要义务，而另一方也接受的，那么该合同也视为生效。因此，购房合同的登记备案并非是合同生效的前提条件。

此外，依据小刘的介绍，我了解到，你和开发商在《商品房预售合同》签订后，已经支付了所购房屋的首期款，开发商也已经接受，且你也按照购房合同的约定，办理了相关的贷款手续。从上述情况看，无论你所签订的《商品房预售合同》的生效条件是签订后生效还是登记备案后生效，其实，你履行了购房合同的主要义务，开发商也予以接受，因此你和开发商签订的购房合同已经生效。

那么对于你目前的实际情况，我建议你可以先前往医院开具你的体检证明，并带上你的病历、医院的相关化验报告与开发商进行友好协商，妥善处理所购房屋合同的解除事宜。根据本律师以往的经验，如果你的病情非常严重，可能失去经济来源的，那么你可以按照情势变更原则与开发商解除所购房屋的《商品房预售合同》。

如果你的病情并非严重到妨碍购房合同履行的，开发商一般会要求你继续履行购房合同的约定；若你执意要解除，那么将根据合同违约条款的约定进行处理。

法律小常识

所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同基础动摇或丧失，使合同难以履行，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。

情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人当初订立合同的意思和约定之外，重新分配合同各方当事人在合同履行中应当获得的利益和风险，情势变更原则所追求的价值目标是公平和公正。

情势变更原则的适用条件：

1.有客观情势发生异常变化的事实。

2.发生在合同成立以后，履行完毕之前。

3.其发生不可归责于当事人（由不可抗力、意外事故等引起）。

4.当事人不可预见、不能克服。

5.其发生使合同的履行失去意义。

编辑：薛华 icexue0321@163.com

律师合同相关问题研究论文 篇3：

融资租赁合同内容特定性与违约责任刍议

【摘要】融资租赁是一种新型租赁方式，强调融资和融物的综合运用。但我国目前存在大量融资租赁合同相关的经济纠纷案例，且违约性质明显；具体表现为当事人本身时常会不遵守合同条款内容规定而产生违约现象。究其根本，这和国内现行法律标准不够完善有关，同时也和融资租赁的特定性有着重要关联。因此，本文主要以融资租赁合同存在的特定性展开了初步分析，并以此为视角提出了融资租赁合同相关内容、合同约定双方的权利表现、以及对于其合同违规的形态进行了划分，并提出了违约发生时具体的经济救济手段。

【关键词】融资租赁；约定合同；违约责任；救济手段

随着金融产业改革进程的深入推进，赋予了目前金融产业变现经济价值与创新要求的逐步提高，从而也进一步促成了融资租赁更具复杂、系统特性。本文借此对我国融资租赁合同特定性内容以及在此背景下的特殊救济手段展开了研究，并提出了此背景下融资租赁约定合同各方当事人可能存在的违规形态与相关违规发生时的救济手段，其目的是期望能够对我国时下各行业在面对融资租赁合同相关的违约责任事宜发生时能够提供一定的参考。

一、融资租赁合同的特定性表述

（一）融资租赁的概念分析

1.融资租赁的国际性定义表述

国际会计准则委员组织机构曾在《国际会计标准17号》中对融资租赁的概念进行了明确，概念明确指出：融资租赁强调的是出租人将资产所有权下的全部报酬与风险转交给承租人的租赁方式；对名义所有权可转交或者不予转交。[1]其中可见，国际会计准则组织机构在这一概念对所有权进行了法制与经济两方面的区分，着重指出了经济所有权的转交，而相对忽视了其名义或法制条款下的所有权转由。此外，在上世纪八十年代的各国融资租赁实际状况调查后，国际上司法统一协会组织单位也起草了一项法案，即《国际融资公约》草案，这项草案于1988年五月审核通过。该合约明确指出了融资租赁交易由三方当事人履行融资租赁相关义务。具体意义强调如下：出租方当事人应依据承租方当事人的要求、条件并取得认可或接受后缔约一项供货协议；此外，出租方当事人应以承租方当事人在和其利益相关的范畴内所接受的条款取得工厂、资本货物或其他标的物，同时要和承租人订立一项协议（租赁协议），以承租人支付租金为条件，授予承租人使用标的物的权利。

2.我国对融资租赁的概念表述

我国《合同法》中在以往并没有明确性的通过法规对融资租赁进行界定，直至1999年3.15时通过《合同法》法第237条对其进行了针对性规定，规定指出：“融资租赁合同是出租人依据承租人对卖出人或租赁物的选择，向卖出人选购租赁物，以供承租人支配，同时承租人应出支付租金合同。”此外，《合同法》中第250条款中也指出：“出租人和承租两者间可以对租赁物约定届满期间的归属问题进行约定；而当租赁物未能提及归属约定或者约定不清晰，应依据规定将租赁物转由到出租人，所有权归粗出人持有。”[2]由此表明，融资租赁在我国中的概念定义与《公约》定义性质相一致，并且我国对承租人承租届满期的留购权限是极为认可的。同时，我们不难见得我国与国际上对融资租赁的实质需求定义可能存在着一定差异，但共同显著特性就是“两个合同与三方当事人”，即一方面强调出租人和承租人之间所签订的融资合同，另一方面强调出租人和供应商之间所签订的约定合同组成；并且这两个合同之间联系紧密，最终目的是提出了买卖合同的履行融资的约定义务，而租赁合同约定内容的履行是需要买卖合同作为前提条件。

（二）融资租赁合同与传统租赁合同的差异性探究

1.融资租赁合同概念分析

融资租赁合同的签订是融资租赁交易活动进行的有力保障。它与之传统租赁合同有着一定的特定性，这种特定性的体现往往在当事人的所属权利内容上，而围绕融资租赁合同内容展开往往会集中研究其融资与融物两个要素，即强调的是融资是目的，融物是措施。[3]由此可见，融资租赁交易活动呈现的交易关系通常是租赁关系与买卖关系。另外，不少学术界人士一般会认为融资租赁合同法律效用生效时应当由三方当事人集体参与，并围绕此两种交易关系界定融资租赁合同的定义。事实上，这种定义广义性质明显，强调的是出租人和承租人双方约束的合同，包括出租人和供货方的买卖关系约束合同都需要履行各自当事人义务，以此才能使融资租赁合同具备法律效用。而这种学术界定观点的根本理由是根据买卖约定和租赁约定是相互独立的，两者间在其实践交易活动产生时相互依存与相互承接的，在法律生效方面往往呈现的是交错状态。[4]具体指的是，买卖合同在内的供货人一方并不是主观考虑买受者而去履行交付标的物相关的买受者义务和权利，而是需要对另外一项租赁合同的当事人，即承租人交付相关标的物并履行供货人他自身的义务；值得指出的是，承租方在此期间能够对领受者的标的物有着相关权责与义务，当供货方如若不能履约，承租方在特定前提下是有着权限请求损失补偿；买卖合同各方当事主体不能对合同内的承租方的约定条款进行随意更改。[5]由此再看租赁约定，它只是指出了融资租赁模式下的一个交易环节，单方面依靠租赁合同是不能完成整个交易活动的，即租賃合同不能代表三方当事人主体在租赁融资中的义务与权责。但不论如何，融资租赁与其对应的交易活动是两个概念，即是说融资租赁交易过程把合同买卖、融资租赁两个要素都体现出来，也难以肯定在交易过程中就必须体现出三方当事主体、以及两层法律关系这基本要素，与融资租赁合同定义完全是两个概念。

2.和传统租赁合同的不同

（1）融资租赁缔约协议中，供货标的物是出租方当事人按照承租人一方的要求、条件而对标的物进行相关置办活动的；这和传统意义上租赁缔约条款中出租人按照自身要求进行出租标的物的意义是不同的。

（2）继续、非继续性质的区分。融资租赁缔约交易模式下，出租人一方会按照缔约要求从供货人一方获得承租方要求的租赁所约定的标的物，但作为出租方他往往仅是从中获取利润和收回自身成本；当他作为出租人的义务履行完后，就有权利让承租人支付租金，不管承租人是否对租赁物本身处于何种状态。而对于承租人本身的约定期间内并不能中途单方解约或者抗拒付费。[6]这与传统相比，融资租赁具备非继续性，传统租赁合同中具备继续性，即承租人继续支付资金向出租人从而能够继续支配租赁物，强调的是一种对价关系。同时，一旦承租人不想再使用租赁物品，也同样有拒付资金的权利。

（3）准许解约和禁止解约的不同。融资租赁在合同具备效力后是不准许解约的。此外，当租赁物存在外力因素引致的损毁或灭失事件发生时，应由承租人一方去承担责任，出租人一方会受到权责保护。因此，即使存在外力因素所引致的风险损益，承租方即使不情愿也不能单方解除缔约条款约束内容，这与传统模式下的租赁环节中由于标的物不能使用，则合约可以解除时所不同。

3.和分期买卖合同的不同

（1）传统分期买卖合同实际上往往实行的等价有偿的形式转移给对方所有权支配。但在融资租赁模式下的出租人一方采用分期支付的目的一般是在意标的物的支配权，想要主导租赁物的动向，且其真正目的是为了租金能变现到手；而融资租赁，即使租金已经支付，但标的物的持有权始终持有在出租人一方，不会随钱财支付而发生转由。

（2）融资租赁约定期限到期以后，承租人对租赁物拥有的持有权存在选择权，即租赁约束期限到期后，承租人一种是将租赁物再转由给出租人，或者是可以按照名义价格来获取租赁物持有权限。但分期买卖合同中，一旦最后一期能夠银货两讫，就应当能获得标的物的持有权。

二、融资租赁合同内容的构成

融资租赁交易过程是根据契约自由基本理论而逐步发展衍生而来的，伴随各行业经济发展而实现交易活动，凭借的是定型化性质的融资租赁约束条例而实践得来的，并且它能够满足国际市场发展需求。纵观以往实践交易活动，结合现行国际《公约》中的具体条例规范去看待其交易实践，融资租赁合同对当事主体所产生的法律效力主要体现在以下几个方面。而基于融资租赁和买卖合同的独立性，因此融资租赁合同提及的研究对象仅指出了出租方和承租方。

（一）出租方的法定效用主要权利分析

1.租赁约束期限内的标的物持有权归出租人

出租人在租赁期间拥有标的物的持有权，与不少租赁合同强调的所类似。但不论具体的租赁合同还是融资租赁约合同其约束生效后，出租人在租赁期间，他也仅仅提供了标的物使用权限，但根本的持有权仍然由出租人自身保留。而最显著区分它和买卖合同所不同的是标的物持有权的转移，同时这也是一个融资租赁具备的一个硬性标准。此外，如果当事人将租赁物的持有权进行转交，应当可认定这是一种买卖行为而非租赁。这一点在《合同法》第242条款中已经指出：“出租人享有租赁物的所有权。”[7]

一切所有权一般会包括支配使用、收益、处理、以及占用四个权能，并且这思想权能体现一般覆盖面更为广泛，诸如管理权限、收益请示权限、支配转让权限、消费变更权限、自由损毁权限等等。但在现实中一切持有权限下的各种权能都由所有人本身享有，很可能难以满足当事主体所追求的成效需求。因此，现实社会中权利分化现象非常普遍与常见。而符合这些基本权能合理进行权能分化就显得很有必要，唯有如此才能进一步将所有权下的各种权能要素的优势展现出来。同样，在融资租赁这一过程中也是如此，出租人最后仅保留了其处理权限，但依然享有最终标的物的所持所有权限，承租方则会享受到租赁期限内的支配权、使用权与收益权。[8]此外，通常此时出租方当事人一般具备的所有权包括：1）租赁期间在未能得到出租方同意与认可时，不能对其标的物进行处分；2）除非融资合同约束条款中明确指出所有权保留具备买卖特性并真正具备法律效用时，在约束期限时间段内租赁物能够抵押或者转让；3）租赁约束期限内，当承租方如果破产，出租人可具备行驶回收权限，但争议性质较大；4）租赁期届满以后，如果承租方不想购买标的物，承租人应将标的物返还给出租人。

2.由供货方造成的标的物瑕疵，不承担标的租赁物的瑕疵担保职责

和传统意义上的租赁而言，融资租赁另一项不同之处就是对租赁物的瑕疵责任处分上有所不同。在以往的租赁中，在当事主体达成缔约前，出租人就具备标的物的持有权，这是双方实现约束签订的前提，否则租赁不能产生效用。而普通租赁往往出租人本身对标的物存在的风险因素熟知程度要远大于承租人，因此在交易之前由于租赁物存在瑕疵理应承担担保责任，这是普通租赁实现交易的基本前提。但是融资租赁并不需要对标的物瑕疵承担瑕疵担保职责，具体表象原因基于以下几方面：1）缔约前，出租人对租赁物的熟知程度并不高，出租人并没有置办好的租赁物去出租，需要供货商提供租赁物，而这一过程承租人熟知租赁物的性能程度可能要高于出租人，并且也是按照承租人本身意愿进行置办购买的，所以购买后产生的不良瑕疵，出租人不予承担瑕疵担保职责；2）多数发生的融资租赁交易活动，往往出租人融资方面经验比较足，但对租赁标的物的信息了解与经验方面积累可能存在不足，同时对租赁标的物也是名义持有权，因此并不具备瑕疵担保义务。这在国家《合同法》中第244条中明确指明过：“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”

（二）承租方法定效用主要权利分析

1.受领物权利的体现

由于融资租赁这一过程中租赁物是通过承担人的实际需求而置办的，同时出租人作为买受者事实上也仅资金提供人，他自身对租赁物使用状态并不关心，一般对租赁物本身的属性了解并不全面，所以出租方并不会对标的物承担相应责任，同时这也是区分融资租赁中体现“融物”特性的一个显著特性。为此，一般情况下均是由供货方对承租方提供相应标的物，承担人扮演着一个受领方的角色，而享有受领租赁标的物的权利就能够转由到承租方。常规而言，该过程还包含对租赁物的检验权利与拒绝权利，其中拒绝权利是指租赁标的物不能满足承租方实际需求而实现拒绝。同时，承租方拥有这些权利在我国的《合同法》中239条也明确指出过：“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。”

2.索赔权

所谓索赔权就是指请求承担违约责任，这种情况多半发生在供货方不能履行自身义务时，指供货方不能向承租方提供相应受令者需求的相关权利义务，就存在违约事件发生。而该事件发生，自然需要违约的供货方来执行索赔。具体而言，由承租方作为受令者向供货方请求索赔一般会根据以下两种情况作为考量依据：其一是指承租方对选择的买卖标的物特性非常了解，而出租方对合同内的标的物属性并不了解，且出租方仅是资金提供者，因此此种事件发生只能由供货方履行索赔义务，而这也体现出了承租人在行驶此项权利时所具备的公正公平原则。其二是出租方虽然具备免责与租赁标的物相关的义务，但当标的物并不符合实际领受者实用性需求时，承租人应当提供一定的救济义务，这也才能维护到自身应有的合法权益。而此时执行的索赔事宜可以说是一种强制保护措施。这在我国《合同法》中240条同样规定过：“出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。”

三、违约形态划分与违约责任相关的救济措施研究

（一）违约形态的划分

当事主体各方在签订合同的整个过程中最基本原则就是强调“契约自由”这一意义。但这要建立在当事人主体各方能够不违背法规条例规范的前提下，才能按照自身意愿要求自由订立合同内容。而事实上，这一过程由于客观环境、个人思想等因素的影响，发生违约现象也很常见并且错综复杂。虽然国内并未向违约形态做出具体划分，但我国学术界一般会将违约形态归为以下几种：

1.先期违约

所谓先期违约也可称为预期违约。该违约状态主要由两种，由明示毁约和默示毁约构成。明示毁约强调的是履行义务期限来临前，一方当事人有着可靠的凭证依据证明对方在履行义务期来临时不能履行合同约定或根本不履行约束条款，而另一方主观意愿还并不想提供必要担保履约。因此，先期违约是突出了将来不能履约的一种状态，而事实上还没发生违约责任，是一项较新的学术概念，它的概念提出能够利于预判在当事人利益损失与否，从而能够对当事人权益起到保护作用。

2.实际违约

实际违约的发生必然有着实际违约制度加以约束。通常，实际违约发生时，通过违约制度的约束作用，能够使债权人准许接触合同约定，可见实际违约制度是项重要保护机制与控制违约措施。而实际违约状态同样也包括履约缓慢、不能履约、履约拒绝、履约不当的四个形态。和先期违约不同的是它已经在现实中发生了违约责任损害，依据客观标准而界定的。

（二）融资租赁模式下的各情形下的多种救济措施研究

融资租赁交易模式的形成能够使当事人之间享受到它所带来的便利性，充分体现出了金融和贸易往来的市场化特性。但与之同时，其交易模式比较繁冗且涉及主体比较多元化，也同样使这层法律关系更具复杂性。若其中当事人之间的权责与义务纠织在一块，违约责任的形态也就更显扑朔迷离。同时，由于融资租赁又是促进经济发展与满足市场建设需求的，如此看来只能让其实践发展，促进其研究体系走向成熟，才能进一步解决法律纠纷。为此，以下提出了对违约责任的几种救济方式，其中包括承租方对出租方当事人的几种基本救济举措，另外也提出了融资租赁中可以尝试的公式制度登记、优先补偿救济举措，以及其他特定情形下为平衡出租方与租赁方主体当事人利益的违救济方式。

1.承租人对于出租人违约的救济方式

（1）要求实际履行。可以说，该形式下处理比较特殊，因为出租方一般会针对合同缔约内容将供货方当事人的相关享有权利转由到了承租方当事人，因此该情形下的救济方式应是承租方提出来的，并所持立场是站在供货方考虑的。此时，如果供货人一方存在延迟供货、或者标的物存有瑕疵，但仍还处于未能违约的时间周期内，承租人一方可以对供货人一方提出补救措施的相关要求，这对供货人显然是有利的。但若由于出租人一方某种因素导致的标的物存有瑕疵，并且也尚未能造成违约发生，承租人也可以对出租方当事人提出相应履约相关内容的要求。此外，如若供货人一方所提供标的物确实存在瑕疵，并又由于其他因素引致的违规发生时，但承租方却未能作出解约动作，出租方也有权自己提出补救方式再交付满足缔约要求的标的物。这种补救方式，可以采用租赁物残值充抵的方式，此时双方可以约定，在融资租赁合同期限届满时承租人象征性地支付一定的价款，充抵租赁物的残值，获得租赁物的所有权。一般融资租赁的租赁期都比较长，租赁期多以设备的使用期为限，因此大多是“一租到底”，直到租赁物残值为零。

（2）解除合同。解除合同强调的是缔约以后，约定内容履行之前，由于已经具备法律效力，其中当事人中有一方已经宣布要解除约定，从而使缔约内容下的约定条款、义务关系归于结束。因此，处于对当事人主观意愿的尊重，并不是所有情况下都能实现对合约内容的救济。这是因为，如买卖合同关系一样，仅有出现违约事件发生时，承租方才能有效解除合约。一般来说，由于出租方当事人的自身因素造成的供货标的物延迟或不能按照约定交付租赁物，承租方当事人应当提供一段宽限时间给予对方时间解决处理自身问题。如果这宽限周期内，出租人还是不能有效解决自身问题并也不能排除违约事件发生，承租方是有权回收自身交付的预定金等因租赁活动产生的支出费用。这一点在《公约》十二条中也提及过，恕不详细列举条例。

（3）请求损害赔付补偿。损害赔偿一般主要应用在商业缔约情形下，并且是一种非常重要的违约救济手段。该方式主要强调的是已经发生损失并且碍于违规发生后的违约行为与损失存在因果关联，就可以申请损害赔付补偿。这在我国《合同法》中的113条款内容中明确指出过：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

（三）融资租赁合同约定中可以尝试的违约救济举措研究

1.公示制度的登记

现行的融资租赁方式涉及到三方当事人主体，即承租方、出租方、以及供货方，三方当事人权责清晰。但随着融资租赁交易活动模式的逐渐发展，也与之相应出现了售后回租、厂商租赁，即当事人主体角色发生纠缠的现象。由于售后回租的存在，承租方就变成了供货人，不论是两种合同性质在内的哪一种合同生效，和出租方对应的仅是出租人一方当事人。以常规角度去看，参与次交易活动的人员越少，就越能体现出各方当事人的权责义务的明确性，也就越利于保护当事人主体间的利益。但是事实与否，实践中可能并非绝对。可以说承租方与供货商在表象意义上的交易人数可能减少了，但事实上其当事主体间的交易关系却未曾改变，仍然呈现出的是买卖和租赁的两种关系；若变成三方当事人主体时参与租赁交易活动，三方当事人主体仍能各自承担自身履约条款下义务责任，但在售后回租模式上，却要两方当事人去承受这种约定义务，进而引致责任有效性责任承担程度降低。此外，在这一过程中，出租方是真真切切提供了动力资金，变现出的确实一个名义上的所有权，且约定期间内租赁物一直受承租方支配占用，特别是对于固定在某一位置处的租赁物，出租人根本拿不走，这样就算出租方能够解除约定，也难以回收获得标的物。因此，在此种情节的租赁交易过程中，应能主要着重考虑以下两点因素：其一是如若承租人一方起初就拥有标的物持有权，出售给出租方以实现交付权责完整转由还有待研究；其二，售后回租时间周期很大，在这长期控制在承租人一方手中，特别是对动产而言应以占有作为公示，即是说如果承租人转让该租赁物或再租赁物上设立他项权益，出租人的利益是很難得到保全的。

此外，根据具体的租赁物建立出物权登记机制非常必要。特别是能够在我国普及这种租赁登记机制在很大程度上能够有利于出租方判断该租赁设施或物件是否已经被他人占用或者已经出租，进而才能降低交易过程中存在欺诈违规行为发生；此外该制度也可以结合租赁交易活动中承租方的行为情况对其进行登记备份，以用作评估承租方的信用资质。

2.特定状况下承租方当事人实行的优先补偿

一般情形下我们比较注重出租方当事人是否具备资金能力，却相对忽视租出方的资金来源走向问题，这主要与其提供资金的来源隐蔽性程度较高有关，且出租当事人在实践租赁过程中并不参与。但不可否认的是，出租方的动力资金确实已经参与到了整个融资租赁交易模式当中。虽然以杠杆租赁原理来看，出租方作为资金提供人，仅需要20%资金提供，另外的80%利用银行借贷就能筹措资金，但这一过程确实也需要租赁物作为有效抵标的物。可以说，在这个交易模式中出租方既要通过回收租金变现出成本以归还补偿借贷，又要关注租金、贷款、本金要素的差额问题。因此，若一旦交易流程中存在承租方违约，必然也会引致出租方借贷出现违约；特别是当租赁物债权和抵押物所有权发生转化转向借贷方时发现抵押标的物已经贬值超出20%，那么出租方的损益风险已经形成。因此，笔者认为在此处可将对承租方设定为第一位偿债人，即是说当在杠杆租赁模式下由于承租方诱因引致的违约责任问题，应当由承租方预先承担赔付损失，如若赔付不足时再用租赁物去补充。这样一来，确实是通过承租方引致的违约责任，应当由其秉承责任自负性原则，以尽可能使出租方的权益受到最小损失。此外，该项设置对于诉讼率的提升也有明显好处，特别是在当下金融市场，时间价值明顯突出，若尽快解决此类纠纷对各方当事人而言都是好事。

3.融资租赁中为平衡出租方与租赁方当事人主体利益下的其他救济方式

（1）留置及处分租赁物。该情形下，一般所租标的物的持有权虽然归出租方当事人所持有，承租人仅支配、使用权限。此时，如若出租方存在违约并碍于承租方的使用标的物的情形下，承租方是交付资金进行补偿相关必要费用是正常的；如若出租方对自身违约行为不予以补偿，此特定情况下可持有并处分该标的物，当然处分力度要根据自身承受的损失大小作为界定考量，剩余部分仍要归还出租方当事人，这在该种情况下保持了双方的利益平衡。

（2）请求出租人另行交付替代物。这种救济措施通常发生在出租人未交付货物或是交付货物不合约定的时候。融资租赁因其涉及金额巨大，因此承租人一般不能直接要求解除合同，应当给予出租人一定的宽限期，使其有机会采取补救。

因而在此宽限期内，承租人可要求承租人另行交付符合约定的租赁物。所以该措施通常作为解除合同之前必要的一种救济措施，但这不是必须的步骤，一切可视情况而定。

（3）另行寻找出租人订立融资租赁合同。通常出租人预期违约或者未能在宽限期内交付货物的情况下，此项救济措施常被采用。承租人另行寻找出租人缔结新的融资租赁协议，若由此导致费用超过原合同，超出部分应当由出租人负担，这实际上也是承租人履行其减轻损失的义务。

四、结语

我国在融资租赁实践操作上的经验应当多多借鉴国外融资租赁实践法规以及相关违约责任救济举措作为参考，特别是在面对当下扑朔迷离的交易纠纷问题，应当合理去界定各方当事人的权责利益，结合实际案例特定性情况进行合理救济。此外，融资租赁的交易实践模式，应当逐步建立健全的法制法规约束条款，以此才能保证租赁当事人主体间的切实合法权益，促进我国各产业在金融融资租赁模式下能够变现出可观的社会效益和经济价值，加速租赁业迅猛发展，为国家金融产业实现现代化建设而服务。

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作者：陈业业