法理学变革探究论文

2022-04-17

坚持和完善中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化,对我国国家制度和法律制度建设具有重大影响。法理学研究应及时反映和解读时代提出的重大法律问题。在推进国家治理体系和治理能力现代化的时代背景下,找准与党和国家制度建设紧密结合的法理学研究方向,才能更好推动中国法理学创新发展。今天小编为大家精心挑选了关于《法理学变革探究论文(精选3篇)》,欢迎阅读,希望大家能够喜欢。

法理学变革探究论文 篇1:

应用法理学论

摘 要:法理学是法学专业的核心课程。对于很多学生来说,法理学显得比较抽象和枯燥。因此,法理学教学方法的改进就显得十分必要。具体来说,可以在课程开设时间、课程内在结构以及教学方法上进行改革,在法理学讲授过程中加入更多的应用性元素,改变法理学让学生感觉抽象甚至是枯燥的尴尬局面。

关键词:课程地位;教材;教学方法

一、厘定课程地位

(一)课程地位界定

《法理学》作为法学专业16门核心课程中非常重要的一门课程,是众多法学学子入门时就会接触到的一门主干课程。因此,众多的学子都会产生一个类似的疑问——什么是法理学。说实话,对于上述问题,或许有许多现成的答案,但是,当我们真正接触法理学这门课程以后,当我们掌握的法律知识越来越丰富以后,当我们思考的问题越来越深入以后,我们会感到更加的疑惑。因为,众多现成的关于什么是法理学的答案,似乎都是正确的,但似乎总感觉到不是很完美。这或许就是法理学的魅力所在。

我们可以从四个层面去定位法理学在整个法学中的位置。首先,法理学应该是关于法学一般性理论的描述。法理学探讨的应该是整个法学体系中最具普遍性和代表性的问题,也就是所有其他具体法律,如,宪法、行政法、民法、刑法以及诉讼法等所共有的问题。这些问题包括法律制定、法律实施等基本问题。其次,法理学应该是法学的理论基础,是整个法学体系的基石。因为对法理学的研究和探索,必然会引起人们对法律实质和理念的探讨,必然会推动法律制度和法律理念的变革和发展。再次,法理学应该是研究法学的方法。法理学的研究方法本身,对指导法学研究具有重要意义。最后,法理学应该是法学的精神和理念。它为整个法学体系奠定了理论基础,同时也是法学不断发展的灵魂和支柱。

(二)课程开设时间设置

许多大学通行的做法就是选择在大一第一个学期就开设法理学这门课程。因为作为法学的最基础性课程,最先开设,为后来开设的法学课程打下一定的理论基础,是很关键的。然而,法理学作为一门理论性很强的课程,知识点偏重于理论和抽象,这对于刚踏入大学校门的新生来说,是具有很强的冲击力的,大一学生由于知识积累不够的缘故,会感觉法理学枯燥和无聊。因此,为了避免上述情况的发生,有的学校开始尝试把法理学的内容分解开来,例如,北京大学法学院就将法理学课程分为两门,一门叫做《法学原理》,作为刚入校门的一年级学生的基础课;另一门叫做《法理学》,在法学院二年级的学生中开设。而富有法学院校中的黄埔军校盛名的西南政法大学,不但拆分了法理学,还针对性地按照不同的阶段编写了不同层次的教材。一年级学生开设的课程为《法理学初阶》,二年级学生开设《法理学进阶》,而《法理学高阶》作为高年级学生的课外辅导和资料,同时也是研究生阶段必备的教材。因此,把法理学的内容分解,针对刚入学的新生,开设法理学最基础性的课程,让他们掌握法理学和法学最基础和常识性的知识点,主要是培养他们的法律意识和法律思维的养成,在积累了一定的法理学和法学理论和知识以后,再来讲授法理学的基本原理和知识,效果应该会好一些。

二、教材的选择和分析

(一)教材选定

法理学课程的教材选定也是上好这门课程的关键要素之一。我们国家在20世纪八十年代就有法理学课程,与此同时,一大批经典的教材也随之出版发行。比如,北大法学院沈宗灵先生编著的《法理学》《法学基础理论》等,还有西南政法大学卢云先生当年编著的《法学基础理论》,成为我国最早一批法理学教材。进入新世纪以来,法学专业越来越规范,法理学教材也比较规范,编写法理学教材的学者也越来越多,其中最著名的教材就是由张文显教授主编,高等教育出版社和北京大学出版社联合出版的《法理学》,此教材由于编者众多,且都是我国现代法理学之翘楚,所以,这个教材几乎成了众多法学院校法理学课程的首选教材,堪称经典。

如果要把法理学分解开,在不同年级来开设的话,这个教材在技术操作上就不是很方便了。目前,针对不同阶段设置法理学课程的教材,最具代表性的当属西南政法大学众多法理学名家和教授编著的,由法律出版社出版的《法理学初阶》和《法理学进阶》。这个系列的教材对于分解法理学课程来说,就十分合适了。

当然,把法理学课程讲好,除了教材以外,好的教参也是关键。适合做教参的如沈宗灵先生的《现代西方法理学》、付子堂教授主编的《法理学高阶》;国外关于法理学的著作,比较有名的如莫里森的《法理学——从古希腊到后现代》、博登海默的《法理学——法律哲学与法律方法》以及魏德士的《法理学》。好的参考书,不但可以为教师讲授法理学知识点的时候提供更充分的思路,甚至可以引发对法理学的进一步思考,还可以激发学生进一步学习和研究法理学的兴趣和爱好。

(二)课程内在结构分析

选定好教材和教参以后,要对将要讲述的法理学知识点,进行系统化的梳理,才能更好地把握教材以及最基本的法理学知识点。经过多年的学习和观察,也经过了多年的教学,总结法理学的知识点,我们可以把它分解为六个部分,用六个关键词来描述,包括:法学、法律、法治、法律价值、法律方法以及法与社会。我们可以按照这六个关键词,来讲述法理学的各个知识点。例如,法学这个关键词,就囊括了法学的历史(其中包括中国法学的历史和西方法学的历史),法学的性质,法学的方法和法学教育等内容。法律这个关键词,指的是法律本体论部分的内容,介绍法律最基本的知识点,如法律的概念、特征、作用、要素等等内容。

三、教学方法突破

(一)传统讲授法的坚持与突破

作为一门理论性比较强的课程,传统的讲授法是必须要坚持的。只有通过细致的讲解和阐释,才有可能把相关的知识点讲透彻。因此,传统的讲授法在课堂上是不可或缺的。讲授法的目的就是要把最基本的知识和理论要点,通过讲解和阐释,与学生的兴趣爱好形成联系,达到传道解惑的目的。当然,要实现这个目的,在坚持传统讲授方法的同时,在讲课的方式方法以及讲课的内容设置上,应该有所创新和突破。

首先,法理学课程适合面对学生数不是很多的情况,一堂课的学生人数控制在50~100人之间,当然,50~60人之间应该是最好的。这样的人数有利于师生之间在课堂上进行行之有效的沟通交流,包括随时的面对面的交流。其次,有必要对每一次课程的教学内容进行细致的梳理,整理出教学重点、难点等知识点,以便在课堂上直接传授给学生。其次,充分利用好教学参考书,对课本知识做有益的补充,特别是在讲到一个比较难让学生理解和解释的知识点的时候,可以参照教参,找到该知识点的理论渊源,当然,还要参照其他学科的著作,比如,哲学类的、历史学类的、社会学类的等。比如,在讲解“西方法学史”这个知识点的时候,就应当结合历史材料和哲学著作,以历史作为线索,对其中重要的,具有代表性的人物思想的渊源和发展或者法学流派的起源、发展与变化,进行详细的介绍。让学生用历史作为线索,把西方法学发展的脉络串联起来,会更直观地了解这个知识点。再就是,要充分利用现代化的教学工具,多渠道更直观地提供信息。利用多媒体技术,制作PPT课件,这样能更直观地让学生掌握法理学的各个知识点。这样的讲授方法,就能激发起学生的兴趣,课堂教学的效果也就可以期待了。

(二)应用性方法的尝试

在坚持传统讲授法的同时,应当采用更加灵活和适用的方法,培养学生的思维能力,这样才能真正激发学生自发的研究和探讨法理学的兴趣。在课堂上采取案例教学法、专题讨论教学法、社会现实问题分析教学法等方法可以看做是有益的尝试。

1.案例教学法

通过对一些经典案例的介绍,并把这些案例与法理学中的基本理论结合起来,这样更有利于学生对理论进行深刻的理解。法理学其实并不枯燥,每一个知识点都可以通过案例来具体阐释和说明。例如,在讲授“法律价值”的时候,我们可以结合“孙志刚事件”这个案例,来阐释人权之于个体的重要性,还可以在讲述“法治”的时候,引进“杜宝良”这个案例,来论证法治保障的重要性等。当然,一些经典的典故,是法理学课程上不能遗忘的重要素材,比如,古希腊经典悲剧《安提戈涅》中的故事,就是讲述自然法最好的素材。而二战后发生在德国的一个特殊案件的审理——怨毒告密者的故事,则是对新自然法学派与分析实证主义法学派之间交锋的最好诠释。

2.专题讨论法

对于法理学的知识点,可以采取专题的形式,在对本专题进行基本讲解的同时,与学生一道,进一步深入讨论,从而加深对本专题的理解。我们可以设置出很多的专题,比如,我们可以设置“法律的概念”专题,把法律的本质、特征、作用、起源以及法律的结构都囊括在这一个专题之中,进行讨论。还可以把一个小的知识点设置为一个专题,比如“法律解释”,可以从四个方面,也就是四个问题:谁来解释(Who)、为什么要进行解释(Why)、解释什么(What)和怎样解释(How),来详细介绍法律解释在整个法理学中的重要地位。

3.社会现实问题分析法

“法之理在法外”是至理名言。在传授法理学基本理论的同时,要积极引导学生用现实的视角来看问题。要注重培养学生的法律思维和利用法律知识分析解决现实问题的能力。特别是一些具有极大争议性的问题,可以用来与法理学中的理论一起,进行分析和讨论。我们可以在讲授“法律与自由”的时候,讨论酒驾的危害。还可以对一些正在发生,还没有结论的事件,进行学术上的探讨,比如,高考移民问题,教育公平问题,劳教制度问题以及建立弃婴岛等现实问题。通过对这些现实问题的关注和积极的回应,通过不断的讨论和追问,很自然地就会把法理学的一些基本的理念和法律价值,灌输给学生,同时,这种对现实的关注和讨论,无形当中,对学生思维能力的训练,起到了显著的作用。

法理学是一门极具想象力和充满思想乐趣的课程。因此,在讲授这门课程的时候,在教学方法上做一些有益的、创造性的尝试,使得课程的内容更加现实、具体和生动,这样才符合现代法理学的要求。丰富多彩的教学手段和方法的应用,才有可能激发起学生学习法理学、探究法律基本道理、探寻法律的本质的兴趣。法理学的世界充满着无穷的魅力,需要学生积极参与,不断追寻,更需要授课教师不懈努力,用创新的思维,改进教学方法,激发学生兴趣,为学生打开法律世界的梦想大门。

参考文献:

[1]石茂生,张伟.改革开放三十年与中国法理学的发展[J].河南省政法管理干部学院学报,2008(6).

[2]黄文艺.中国法理学:30年发展与反思[J].法制与社会发展,2009(1).

[3]石伟.论中国法理学的实践转向:三十余年法理学学术史考察[J].现代法学,2012(7).

[4]马荣春.想象法、生活化思维与法学教学[J].教育探索,2011(3).

[5]张锋会.谈在不同教学环节中法学新型教学方法的选择[J].教育探索,2011(8).

[6]谢晖.社会变革与我国60年法理学的路向[J].法学论坛,2009(9).

[7]王利明,常鹏翱.从学科分立到知识融合:我国法学学科30年之回顾与展望[J].法学,2008(12).

[8]姚建宗.主题变奏: 中国法学在路上:以法理学为视角的观察[J].法律科学,2007(4).

[9]陈金钊.法治时代的中国法理学:政治修辞下的法理学解放[J].学习与探索,2011(3).

作者简介:杨福林,1981年6月28日生,男,博士研究生,就职于云南省保山市隆阳区永昌街道远征路南段保山学院政治学院,研究方向:课程教学方法突破。

作者:杨福林

法理学变革探究论文 篇2:

推动法理学与国家治理现代化同频共振

坚持和完善中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化,对我国国家制度和法律制度建设具有重大影响。法理学研究应及时反映和解读时代提出的重大法律问题。

在推进国家治理体系和治理能力现代化的时代背景下,找准与党和国家制度建设紧密结合的法理学研究方向,才能更好推动中国法理学创新发展。

当代中国法理学研究要坚持从我国国家治理与法治建设的实际出发,聚焦服务国家治理现代化的重大法理问题,深入阐述国家制度和法律制度建设的基本法理逻辑。

马克思指出,问题就是时代的口号,是它表现自己精神状态的最实际的呼声。法理学研究只有密切关注时代的重大问题,才能不断创新发展。习近平同志强调,“要加强对中国特色社会主义国家制度和法律制度的理论研究,总结70年来我国制度建设的成功经验,构筑中国制度建设理论的学术体系、理论体系、话语体系,為坚定制度自信提供理论支撑。”这一重要论述对当代中国法理学研究提出了新要求、指明了前进方向。
把握当代中国法理学研究的使命任务

法理学以法的现象和运动的普遍规律与一般理论为研究对象。这决定了法理学不能成为游离于现实世界的主观臆想,必须立足生动的社会现实,反映并解读时代提出的重大法律问题。体现时代精神,是永葆法理学学术生命力的关键。

当代中国正经历着广泛而深刻的社会变革。坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化,对我国国家制度和法律制度建设具有重大影响。中国特色社会主义国家制度和法律制度,是中国共产党将马克思主义国家与法的理论同中国具体实际相结合的产物,是人类制度文明史上的伟大创造,是在长期革命、建设、改革的艰辛探索中形成的具有强大生命力的制度体系。当代中国国家制度和法律制度现代化进程所折射的是整个中国社会大变革大发展的历史潮流,所要确立的是同人类制度文明进程相协调而又具有鲜明中国特色的国家制度和法律制度。

因此,中国法理学面临的一个重大课题就是在推进国家治理体系和治理能力现代化的历史进程中,认识和把握当代中国国家制度和法律制度现代化的本质属性、战略目标、功能特征、结构体系、运行机理、价值取向、动力机制、实现路径、模式选择、发展方向等问题。自觉思考和回应国家治理现代化进程所提出的这些严肃的法理问题,是当代中国法理学研究的历史使命。
坚持以马克思主义关于国家与法的理论中国化最新成果为指导

马克思主义国家与法的理论以其鲜明的历史唯物主义国家观与法律观,构建了理解国家与法的现象运动规律的科学世界观和方法论。随着中国社会的发展变革,马克思主义国家与法的理论中国化取得了丰硕成果,表现为我们党在革命、建设、改革进程中对国家制度和法律制度形成一系列与时俱进的重要理论成果。

党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央站在坚持和发展中国特色社会主义、确保党和国家长治久安的战略高度,对坚持、完善和发展中国特色社会主义国家制度和法律制度、推进国家治理体系和治理能力现代化作出一系列重大决策部署,推动当代中国国家制度和法律制度现代化进入新时代。习近平同志着眼于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化,科学论述我国国家制度和法律制度建设的指导思想、基本原则、总体目标、内在机理、主体力量、工作布局、重点任务和条件保障,系统阐述了什么是社会主义法治,如何全面依法治国、建设中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家,如何在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化等一系列根本问题。这些重要论述是当代中国法理学研究的根本遵循。

习近平同志深刻阐述中国特色社会主义制度的基本特征,指出:“中国特色社会主义制度,坚持把根本政治制度、基本政治制度同基本经济制度以及各方面体制机制等具体制度有机结合起来,坚持把国家层面民主制度同基层民主制度有机结合起来,坚持把党的领导、人民当家作主、依法治国有机结合起来,符合我国国情,集中体现了中国特色社会主义的特点和优势,是中国发展进步的根本制度保障。”国家制度和法律制度是中国特色社会主义制度体系的重要内容,是中国特色社会主义政治文明的重要制度载体。我们必须坚持以马克思主义国家与法的理论中国化最新成果指导法理学发展,加强国家制度和法律制度研究,回答坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化进程中产生的一系列重要理论和实践问题,努力揭示当代中国国家制度和法律制度现代化的客观规律。
推动法理学在国家治理现代化进程中创新发展

改革开放以来,中国法理学研究在理念更新、范式转换、空间拓展、原理阐释、方法创新、体系重构等方面日益焕发出蓬勃的学术生机和活力。在推进国家治理体系和治理能力现代化的时代背景下,只有深入研究中国特色社会主义国家制度和法律制度的基本理论和实践问题,找准与党和国家制度建设紧密结合的法理学研究方向,才能更好推动中国法理学创新发展。

在法理学体系中,本体论具有核心地位。它所探究的是一定的国家与法的现象赖以存在的根基。对此,许多思想家力图通过复杂的法学思维,为自己的法理学体系寻求本体论意义上的理论根据。当代中国法理学本体论的深厚根基,就在于对国家治理现代化进程中国家制度和法律制度建设的经济社会条件进行深入探究,把握国家制度和法律制度对经济社会发展的作用,由此确立当代中国法理学的历史和逻辑基石。

从法理学价值论来看,对国家与法的现象进行价值分析,是指一定社会主体对一定国家与法的现象的价值评价和价值选择。这种价值评价和价值选择,反映了社会主体的价值判断,反映了社会主体的法治观念。在新的时代条件下,坚持以人民为中心的发展思想,要求国家制度和法律制度建设彰显人民至上的价值取向。我国社会主要矛盾的变化,也需要国家制度和法律制度努力满足人民群众在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面日益增长的要求。因此,中国法理学价值论的时代含义,就是在国家制度和法律制度建设中,坚持人民主体地位,把增进人民福祉、促进人的自由而全面的发展作为推进国家制度和法律制度现代化的出发点和落脚点。

从法理学功能论来看,法理学研究基于对国家与法的现象的认识,对法律能否满足社会生活需要等问题进行功能分析,涉及功能性质、功能取向、功能类型、功能状态、功能评价等诸多发展层面的问题。当代中国社会发展对制度与法治的需求日益丰富多元。当代中国法理学的一个重要任务就是不仅要深入探讨国家制度、法律制度与发展之间的关系,而且要深刻把握国家制度和法律制度現代化在保障创新、协调、绿色、开放、共享发展中的作用,充分展示国家制度和法律制度建设对实现更加平衡更加充分的高质量发展的意义,着力分析解决区域经济社会发展不平衡问题,走出一条体现中国特色的国家制度和法律制度现代化道路。
不断深化和拓展当代中国法理学研究

建立和发展具有中国特色、中国风格、中国气派的法理学学科体系、学术体系、话语体系的艰巨任务,已经摆在当代中国法理学研究者面前。当代中国法理学研究应坚持从我国国家治理与法治建设的实际出发,聚焦服务国家治理体系和治理能力现代化的重大法理问题,深入阐述国家制度和法律制度建设的基本法理逻辑,推动研究不断深化和拓展。

研究中华优秀传统文化中的国家治理和法治建设思想。中国特色社会主义国家制度和法律制度,植根于中华民族5000多年文明史所积淀的深厚历史文化传统。在绵延不断的中华文明发展进程中,中华民族创造了独特的、博大精深的国家制度文化与法律文化,形成了关于国家制度和国家治理的丰富思想,如大同、大一统、德治、民本等。我们可以从研究古代国家制度与法律制度建设的成败得失中提炼和概括我国古代国家治理与法律发展的智慧,推动中华优秀传统法律文化创造性转化、创新性发展。

总结新中国国家制度和法律制度建设的基本经验。实践证明,中国特色社会主义国家制度和法律制度是一套行得通、真管用、有效率的制度体系。当代中国法理学研究应系统回顾新中国成立以来党领导人民推进国家制度和法律制度建设所走过的道路,深入分析各个历史时期国家治理面临的突出问题、选择的治理方略及其实际效果,认真总结其中的宝贵经验。

着眼解决突出矛盾和问题把握法理学创新发展的主题。中国特色社会主义进入新时代,当代中国法理学研究应以坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化为战略引领,树立强烈的问题意识,科学认识和准确把握国家治理现代化进程中出现的各种矛盾和问题,适应进行具有许多新的历史特点的伟大斗争的新要求,深入探讨国家制度和法律制度现代化所蕴涵的法理命题,促进当代中国法理学在新的时代条件下丰富发展,为实现国家治理现代化提供法理支撑。

(摘自3月9日《人民日报》。作者为南京师范大学中国法治现代化研究院院长、中国法学会法理学研究会副会长)

作者:公丕祥

法理学变革探究论文 篇3:

公民的尊严:立法vs.司法

作为曾经的海洋帝国,英国不得不面临着自己当年的殖民地——美国的威胁,特别是以美国宪政为标本的现代宪政主义随着现代化与全球化而扩散至各国。作为老牌的宪政国家,英国也面临着本土与全球、传统与现代的焦虑,其本身的不成文宪法传统的焦虑使得戴雪、惠尔等人创造出宪法惯例、有无宪法典的不成文宪法理论来为英国宪政传统辩护,对抗美国的成文宪法。而近年来,以司法审查为中心的权利法案成为英国的宪政改革中心。事实上,二○○五年,英国通过的《宪政改革法》为成立独立的最高法院扫除了障碍。今年七月,英国上议院将不再承担司法职能。十月开始,英国的最高法院将独立享有最终审判权。这些改革都在一步步完结英国议会至上的宪政传统,朝着美国最高法院司法至上的道路前进,普遍被舆论认为是英国政治现代化的重要一步。

然而,就在大洋彼岸深受英国传统教育的纽约大学法学院的沃尔德伦教授却越来越坐不住了。他关注的不仅是司法审查制度在美国受到了越来越强烈的批评,更担忧英国议会主权的政体被美国的司法主权模式所侵蚀。为此他专门写作了《立法的尊严》一书,为立法机关优先于司法进行法理辩护。而《法律与分歧》一书则试图让这种声音“在英国的辩论中被听到”,因为“在英国尤其紧迫,在那里宪法变革现在被确定安排在政治议程中,极有可能建立权利法案以及与美国式司法审查类似的东西”(《法律与分歧》,20页)。所以,无论是进行政治变革议程的英国,还是进行学术讨论的沃尔德伦,都面对着此书一开始提出的问题:面对现代复杂社会的分歧,是选择立法机构解决还是美国式的最高法院来解决?是议会至上还是司法至上?而这些讨论都离不开对美国宪政实践的检讨!

美国法学界喜欢民主却不怎么研究民主时代的立法,恰如哈特只是把立法看做一个抽象的整体,而没有研究具体立法机关的运行,甚至对其怀着深深的不信任。美国法学院的研究几乎都是最高法院的判例研究和法律解释学说。但是,沃尔德伦“试图恢复和聚焦思考立法的方式”,且说此书的意图就是“巡检一种真正的民主法理学:对自治理想有真正贡献而不是说得动听的法理学;真正把那个理想付诸实施的法理学”(12页)。那么,什么是沃尔德伦所说的动听的法理学呢?

在沃尔德伦看来,当今多元社会的集体行动总是面临着理性的分歧,政治哲学就有着两个任务来处理这些分歧:第一个是哲学的路径,探究出真正的善和正义,对这些议题进行理论化,对应的是特殊的法理学。这也就是罗尔斯的正义论和德沃金的道德权利理论的路径。第二个是政治的路径,也就是一般的法理学,研究的是如何通过一个共同的制度框架和程序来处理这些分歧,从而人类能够共同行动。特殊的法理学就是沃尔德伦所说的动听的法理学。它认为世界上存在着真确的正义和善,而法律就是要尽可能地体现这些正义和善。这种法理学虽怀着美好的愿景,但在真实世界中处处碰壁,甚至给分歧的解决造成更大的困境。“政治哲学家的权利理论助长了这些正义分歧,而不是思考这些分歧的意义所在。”(2页)所以,当我们立足真实的世界,就会从特别的法理学转向一般法理学,去思考什么是法律。“法律呈现的是对一个共同体正义的追求,这个共同体正义不是由那些想法相似的人组成,而是由那些想法不同的人组成。”(8页)“法律的要旨是面对分歧时我们如何行动。”(10页)法律的实质就是巨大而充满争议的议会之产品。所以,一旦把问题界定在第二个任务框架内,那么德沃金为司法审查所构建的原则理论,以及罗尔斯的作为公共理性的最高法院都失去了辩护。因为这些理论的前提假设就是最高法院的司法精英们是更好的道德哲学家,能够比议会和人民获得更加真确的真理,可是这样的真确真理的获得在一般法理学的视野中只是一个美丽的愿景。也就是说,特殊(动听)法理学是虚幻的,而一般法理学才直面现实。那么,问题就转化为在一般的法理学下,立法机构有何理由能够更好地解决分歧?审查立法的法理学就需要把“人数众多以及分散和分歧的事实作为我们立法哲学的核心”。这就触及沃尔德伦所有讨论的前提假设:政治的环境。

理性分歧的永恒存在和要一起行动的信念这两个因素构成了政治环境,而政治就是处理这个困境的艺术。永恒分歧的世界才是真实的世界,“立法机关朝着更安全、更文明、更正义的社会所走的每一步,都是在分歧的背景下进行的”。可是,一般法理学中的法律如何回答托克维尔对于议会的“多数人暴政”的担忧?要知道,这也是美国司法审查最坚实的支持理由。“对立法最普遍的忧虑是立法程序表达出了多数暴政以及立法多数经常处于侵犯个人或者少数人权利的危险之中。”沃尔德伦构建的“政治环境”中的人民和人民代表是理性的公民和能够承担管理自己生活的责任的道德主体。在制定法律的过程中,他们不再是为自私的欲望和利益发表意见,而是认真对待议题后投票表达他们的审慎而公正的意见。所以,沃尔德伦的政治环境的背后是理性的公民。一旦意见不同于利益,那么,多数决就不同于多数人的暴政。前者只是最终的决定没有采取少数人的意见,而不是必定伤害少数人的利益,毕竟“多数并不必然正确,但涉及少数人的权利问题,也不必然是错误的”。

立法程序得出的法案会是一个好的法案吗?政治环境的定义已经排除了达成对善、正义的共同认识的可能,并且阿罗不可能定律也证明集体偏好难以形成。立法的权威在于何处?一个立法权威的老套解释在于协商民主,其逻辑就是相信人们可以通过理性的协商最终能够达成一致的共识,从而不需要多数投票而是全体一致。最终,“立法的权威将在于它的协商而不是在于证明其多数”。但这是一个虚假的世界假设,真实的世界是“在协商以后,对于共同善、政策原则、正义和权利等议题,人民还会继续真诚地存有分歧”(118页)。也就是说,一个法案不是因其内容的正确而获得权威,而是通过多数决的投票程序获得权威。如此任意的程序如何获得意见反对者的尊重呢?难道不怕恶法成为法吗?

沃尔德伦首先区分了对待法律的不同态度:忽视和违抗vs.尊重和认可。而法律权威就是个体对法律情感上的尊重和认可,尽管不满意,也只能通过勤勉地诉诸于修宪、诉愿、立法否决等程序去撤销。而这种尊重情感的形成首先就要有一种富有情感道德的立法程序。这里,多数决就不同于抛硬币这样纯粹的技术措施,而是蕴含了民主自治时代应有的道德伦理价值:其一、尊重大众:多数决的意义不在于决定的结果,而是在决定的过程中,涉及多数人的问题让每一个人诉说和倾听各自对正义和善的认真思考,即众人之事众人定。这种尊重他人的决定程序要求甚至数百万人彼此倾听,并且就共同政策的决定在某种意义上考量每个人的意见;其二、尊重分歧:多数决程序尊重人们对正义和善的意见差异,从来不因为想象的共识的重要性而要求贬低或者掩藏任何人的观点;其三、平等对待:每一个人的意见和投票都是同等分量。

但是多数决定的道德性不能够完全解释立法的权威性。并不是这个决定程序尊重了你,你就有义务要尊重这个决定。恰恰是基于政治环境的考量——一定要在一起共同行动才能解决眼前的问题——才使得多数决定可以转化为立法的权威。面对类似“宪法时刻”的重大问题时,民众要在一起行动的政治认同和多数决定尊重每一个人的道德伦理价值使得此刻的决定拥有了权威。这种决定程序就不是一个机械的非人格化的过程。尊重和认可是包括你在内的共同体一起的决定,只要尊重每一个人,那么立法就不再是多数人的决定,而是一个共同体的决定,是“我们”的决定,从而取消掉了“多数人暴政”和“恶法亦法”导致的对少数人意见的紧张。

通过政治环境这一核心概念的构建,民主的纠纷解决方式已经不是程序和结果的对错,而是处理分歧的过程中体现出来的情感!一种尊重的情感!当法院被塑造为智慧与理性的论坛,认为通过辩论(还只是当事人之间的辩论)就可以获得对真善美的真确认识,这本身就和沃尔德伦的政治环境不相符合。与尊重这种情感相反的就是耻辱。如果重要的议题都被这些司法君主所决定,而剥夺了民众对重大议题的参与权,那对于民主时代的美国人来说就是一种耻辱,意味着司法审查没有认真对待一个权利的道德主体。“民主和多数决定只有在某种条件下才具有道德意义”,自由表达和相互尊重就是这样的条件。权利是和道德勾连在一起的,而司法审查对参与权的忽视可以在道德上说是对人的羞辱,因为其直接怀疑了沃尔德伦的政治环境的前提——理性的公民,而把他们排除出决定程序之外。“当他们发现法官之间也存在分歧,完全与公民和代表的分歧理路一致,并且法官也是根据民主投票在法庭做出决定,这尤其令人感到羞辱。”(19页)所以司法审查的议事程序尽管可以比拟议会,但其对众人的情感是羞辱的。相反,议会民主是有尊严地对待众人。其实,沃尔德伦反对司法审查的理由就是一直以来的“反多数难题”的道德情感版!

作为沃尔德伦理论根基的理性与道德的公民何来?如何保证人民和代表能够认真对待权利,尊重他人意见,理性的表达意见而不是个体的私欲呢?面对现代社会诸多冲突的生活想象,甚至是对于上帝是否存在这样的文明冲突,人民如何能够理性而非如历史上显现的相互屠杀?沃尔德伦在书的结尾用洛克和密尔的政治文化来弥补这个问题。洛克的政治文化是“人民持有这些信念,认识到所讨论的事情是客观的,他们可能理解错了,并且如果他们理解错了,那么他们为其错误以及所造成的任何灾难性后果向上帝承担责任”(404页)。而密尔认为自由的精神已经渗透到人民及其代表中,是一种相互尊重的文化,同时这种文化也使得思想自由和讨论自由更受到尊重。但,这样根深蒂固的政治自由传统只是存在于英美这两个国家。

由此,我们可以理解为什么沃尔德伦在第二章颠倒了议会协商和民主之间的关系。一般认为是民主要求了议会协商模式的出现。沃尔德伦认为恰恰是议会协商的传统才能培养出真正具有民主自治的理想与精神的公民,进而产生民主生活。那么,司法审查的分歧解决模式替代的不仅是议会协商,而且是取消掉民主产生的根基,甚至取消掉的是“认真对待权利”的政治文化:立法中的政治变成了利益分肥的自私政治,人们争议与表达的也不是意见而是利益。所以,英国的宪政改革,不仅是权利的分配问题,还是对洛克和密尔描述的英国政治文化传统的破坏!沃尔德伦向着英国人说:“如果我们关怀个人自由,那么我们应该做的第一件事情就不是要求一部由法院实施的权利法案,而是在我们当中发展一种自由文化,在那里,思想在那些将参与主要社会和政治决定的人中得以珍视和认真对待。”(405页)

然而,这样的立法的法理学却有一个缺陷。议会间接民主的情况导致沃尔德伦对议会立法辩护的困难,一旦站在间接民主前提下,就很难维护其个体自治的主张。既然相信了议会代表,为什么不相信大众呢?毕竟,“众人之事众人定”。议会间接民主使得其尊重个人意见的情感无法得到直接体现,为什么不和总统选举一样,对于每一个道德议题进行全民投票呢?特别是,如波斯纳所说,在和司法审查比较何者更适合解决分歧的中心问题上,美国的现状是大部分法官(包括联邦法官和州法官)都是选举产生而非政治任命,这样法官难道不可以看做是更加浓缩的人民代表吗?直接民主体现出的对众人的尊重是其他形式所无法比拟的。也许沃尔德伦知道通过尊重这一情感来辩护议会代议制的艰难,如果不是用直接民主来替代议会代议制,而是去努力实现一种尊重众人的代议制,为什么不去努力实现怀有同样情感的司法审查呢?所以,沃尔德伦对议会的辩护和对司法审查的贬低更多的是以五十步笑百步而已,两者都违反了“众人之事众人定”的古谚语,区别只在于把众人之事交予议会精英还是司法精英。关于这一点,书中只用了一个脚注(140页),表明此书最醒目的缺陷之一还是没有对代表制进行充分的讨论。

(《法律与分歧》,杰里米·沃尔德伦著,王国柱译,法律出版社二○○九年版,38.00元)

作者:徐 斌