破产法统一化方式分析论文

摘要：文章首先介绍了破产重整中债转股模式的概念类型与主要特点;其后，从适用范围、适用法律与连带责任三个角度入手，分析了破产重整中债转股模式在法律适用中存在争议的主要问题;最后，围绕清晰界定“僵尸企业”、强化《公司法》约束力度等方面，提出了破产重整中债转股模式在法律使用中的优化建议。下面是小编整理的《破产法统一化方式分析论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

破产法统一化方式分析论文 篇1：

美国法学界关于破产域外效力的争论及其评价

摘要　破产域外效力是跨国破产最需解决的核心问题之一，关系到一国的破产判决能否被他国法院承认或执行。围绕这一核心问题，持普遍主义立场与持地域主义立场的美国破产法学者在各自传统理论的基础上展开了激烈的论战。最终，普遍主义的修正版本在这场论战中赢得了更多的支持，并在立法实践中得到了贯彻与遵循。不仅如此，美国破产法还开始运用国际私法方法来突破域外效力这一理论视角的局限性。

关键词　美国　跨国破产　域外效力　普遍主义　地域主义

作为经济全球化进程中不可避免的一种经济与法律现象，跨国破产已受到国际社会及各国越来越多的关注。显然，作为一国破产法的重要组成部分，跨国破产法需要在维护本国破产秩序与推动国际合作之间取得平衡，而这又取决于该国确立何种理论原则。一直以来，无论是传统的域外效力理论——纯粹的普遍主义与严格的地域主义(Universalism versus Territorialism)，还是修正的普遍主义与合作的地域主义(Modified universalism verSLlS cooperative Territorialism)都试图解决这一问题。最近十多年来，以得克萨斯大学杰伊·韦斯布鲁克(Jay L.Westbrook)教授为代表的普遍主义倡导者与加州大学尼恩·诺帕基(Lynn M.LoPucki)教授为代表的地域主义支持者，站在不同的立场上对上述理论问题进行了深入研究，由此引发了双方阵营激烈的争论。

纯粹的普遍主义与严格的地域主义的尖锐对立

1、纯粹普遍主义的内涵及其受到的质疑

纯粹的普遍主义是指一国法院对债务人宣告破产时，破产宣告的效力及于该债务人在国内外的所有财产及债权请求，其核心理念被弗雷德里克·唐(Frederick Tung)教授浓缩为“一套法律，一个法院”(One Law，One Court)。纯粹的普遍主义力图建构一套能够反映全球经济结构的理想破产制度。杰伊·韦斯布鲁克教授等人指出，在该制度中，针对每个法人或自然人的破产，只有一个主要破产程序对债务人在世界范围内的所有财产进行管理，管辖这一程序的法院将负责收集财产、对重整进行监管或对所有债权人进行破产财产分配，位于世界各地的债权人都将在该程序中受到公平的对待，而在法律适用上，参加程序的各方当事人的实质性权利将受一套单一的法律制度管辖，一套统一的程序规则也将适用于该程序并在程序的启动、管理及终结方面提供明确的指引。纯粹的普遍主义勾勒出了一个理想的世界，“在这个世界里，所有(东道国)的法院出于国际礼让的考虑一定会执行母国法院作出的所有命令”。

在普遍主义者看来，基于纯粹普遍主义而构建的制度的优势在于：首先，国际一体化及密切合作可降低交易的成本并因此增加国际贸易的流动；其次，商人、投资者以及借贷者均能更好地对与跨国破产有关的风险进行权衡，市场信息的不断增加可降低信用市场成本、促进经济活动；最后，统一化的方法不仅可极大地提高跨国商业实体重整与价值保全的可能性，也能促进在清算程序中公平与平等地分配破产财产。然而，即便是普遍主义最积极的倡导者——杰伊·韦斯布鲁克教授也认识到这种纯粹的普遍主义所面临的各国在政治、经济与法律制度、法院体系以及这些制度的执行方面存在的显著差异的挑战。上述挑战致使任何一个国家都不会允许外国法院在本国领域内作出直接执行带有明显国家主权象征的破产判决。因此，在大多数情况下，普遍主义者期望在跨国破产中受到牵连的国家的法院(东道国法院)因国内法或国际公约的规定而不得不执行母国法院的所有命令。

尽管普遍主义在降低破产管理成本以及促进投资决策诸多方面具有显著的益处，而且也得到了理论界广泛的支持，但质疑的声音却不绝于耳。尼恩·诺帕基教授即提出了强烈的质疑，其认为纯粹的普遍主义具有以下几个方面的问题：(1)在以普遍主义理论为基础而建构的制度中，国内关系将完全受外国法与外国法院管辖，这将扰乱东道国的国内市场；(2)“母国”标准具有不确定性，特别是在公司集团破产情形下，没有一套行之有效的规则来确定哪一个国家对公司集团行使管辖权；(3)母国标准容易被战略性操作，从而诱发挑选法院问题等。除尼恩·诺帕基教授外，弗雷德里克教授也对普遍主义充满了怀疑，认为普遍主义面临的更大挑战在于：任何一国均不愿接受另一国的法律侵害本国主权，破产领域更是如此，因为“破产法是‘元法律’(Meta-Law)……其不会顾及存在于破产之外的有关合同、财产以及其他法律权利”。弗雷德里克还进一步指出，只有在一个理想化的世界，以普遍性原则为基础的跨国破产法律制度才能被接受和推行，如果普遍主义不被大多数国家认可和贯彻，那么，普遍主义所宣称的种种优越性将成为空中楼阁。

2、严格的地域主义的内涵及其遭遇的挑战

与纯粹的普遍主义相比，严格的地域主义则是指，在国家主权原则的基础上且为本国债权人利益着想，每个国家的法院均可根据本国破产法对债务人位于本国的财产进行破产管理(重整或清算)，甚少或根本无须考虑外国破产程序的存在与否。这一理论被安德鲁·古斯曼(Andrew T.Guzman)教授称之为“抢夺规则”(Grab Rule)，其内涵是指：为优先保护本国债权人，每个国家都有适用本国法来抢夺外国债务人位于本国资产的动机。地域主义之所以能受到部分国家的青睐，一是因为“各国破产法之间存在一些重大的差别，为了使本国债权人免受外国程序中的歧视与不公平待遇，应当将其置于本国破产法的保护之下”；二是“破产法是与本国的交易安全和经济秩序有关的法律，各国破产法都不会去关心别国的安全与秩序，所以不能依赖别国的破产程序完成对本国经济利益的保护”。地域主义最大的优势在于可以有效地保护本国债权人的利益，使其免受在境外破产程序中进行诉讼的风险，这对税收债权人与工资债权人，以及根据本国法享有其他优先权但在境外破产程序中不能获得优先受偿的债权人而言是非常适宜的。

对于严格的地域主义的优点，普遍主义者却不以为然。他们认为，地域主义的弊端是显而易见的：首先，每个国家都试图对本国债权人进行最大化破产偿付的做法不仅使债务人作为一个整体进行重整的可能性几乎为零，也将大幅度增加破产成本；其次，可能导致债权人之间的不公平甚至会引起债权人在申报债权或实现债权上产生交叉与混乱，因为所涉各国都控制着不同的财产且这些国家的破产法在诸如优先权等方面可能存有冲突；再次，很难对精明的债务人在不同国家转移财产以使特定债权人受惠或某类债权人受损害的行为进行控制，从而使债权人无法事先确定债务人财产将位于何处；最后，但也是最显著的一点，地域主义不仅会引发各国竞相启动低效的平行程序，而且这种倾向“单干”(go-it-alone)的特性将会引起拒绝给予外国破产程序任何协助的无意识结果，从而导致国际关系的不和谐。鉴于严格的地域主义的上述缺陷，安德鲁·古斯曼等人指出，地域主义是低效率的并可能减损全球福利，因而需要一项互惠要求或

制定国际条约来阻止各国实行地域主义的做法。

修正的普遍主义与合作的地域主义的持续争锋

或许是意识到传统理论体系上的局限性，普遍主义与地域主义的倡导者们开始采取灵活务实的态度，对各自的传统理论进行了反思与修正，逐步形成了两种典型的且蕴含了实用主义因素的理论原则——修正的普遍主义与合作的地域主义。虽然双方都努力在各自的理论体系中掺入实用主义的因素以照顾彼此的关切，但争论并没有因此而结束，而是招致新一轮的更加激烈的争锋。

修正的普遍主义不再强求东道国自动承认或必须遵从外国主要破产程序，而是允许其在保护本国利益的基础上决定是否进行合作。正如杰伊·韦斯布鲁克教授所言，修正的普遍主义继承了普遍主义主要的理论前提，并赋予东道国法院评估母国主要程序是否公平以及保护本国债权人利益的裁量权。爱德华·埃德蒙(Edward S.Adams)等人则进一步指出，修正的普遍主义允许当地(东道国)法院享有一定程度的裁量权以评估遵从母国程序的决定是否合适，而判断这种合适性最普遍的法律标准是：遵从外国法院的请求不至于改变各方的法律权利，更不会违反本国的公共政策。总之，在普遍主义者看来，修正的普遍主义既保留了其前身的效率，也结合了附属程序及地域主义的灵活性及自由裁量的特点，而且，其与国际公约无关，故能通过国内立法的方式单方面地得以实现。

然而，尼恩·诺帕基教授对修正的普遍主义仍抱有强烈的质疑，认为：赋予东道国法院保护本国债权人利益的裁量权牺牲了普遍主义者所宣称的所有优点，最终适用于分配债务人财产的法律将取决于债务人破产时财产位于哪一国，拥有财产的国家完全可以宣称外国破产的分配根本不同于本国的制度从而拒绝合作，如果一国选择不进行合作，将很难建立起一套有效的跨国破产制度。基于这一认识，尼恩·诺帕基教授随即提出了合作的地域主义原则，即一国的破产法院有权对本国领域内属于跨国债务人的财产进行管辖，没有所谓的主要程序与附属程序之分，各国的破产程序是独立且平等的，每个国家的破产法院都将享有对当地财产的管辖权，且有权决定是否在跨国重整或清算中进行合作。为消除因授予每个法院与本国主权一致的破产权力而引起的各国间的紧张关系，尼恩·诺帕基教授提出各国可以在多个领域进行合作，因为程序间的合作能有效降低破产管理成本，它是跨国破产平行程序间不可或缺的，合作的模式之一就是每个法院可通过任命破产管理人进行协商以达成跨国界协议并取得所涉各法院的批准。

合作的地域主义具有可预测性、减少不当的财产转移行为以及鼓励合作等诸多优点，因而得到了部分学者的支持。然而，各国破产法是否授权本国法院进行国际合作或法院基于裁量权而拒绝进行合作都将对合作的地域主义者所主张的各种合作的实现构成严峻的挑战。正因为如此，普遍主义者指出，尽管合作的地域主义在很多领域主张合作，但如果各方没有法定的合作义务，即使这样做可以给各方带来利益也很难保证各国进行合作。总之，普遍主义者认为，修正的普遍主义具有国际视野，其寻求接近于“单一法院”与“单一法律”之理想的跨国破产解决方案，而地域主义的任何形式则在破产迫近时赋予当地债权人在本国法院管理的财产中占得先机。因此，合作的地域主义无法促进资产价值最大化与公平分配等破产目标的实现，其不可能提供一套有效的跨国破产制度。相反，以修正的普遍主义为理论基础的国际法律制度则能更适当进行跨国破产管理。

对普遍主义与地域主义及其争论的评析

综上，普遍主义面临的一个无法逾越的现实困境是：如果过于坚持普遍主义，就需要各国放弃本国破产法的特异性，这在目前看来根本就是天方夜谭，因为，“每个国家的破产法都将从整体上体现并反映本国的社会与政治选择”。破产法所具有的这种牵一发而动全身的特性意味着完全承认外国破产程序将导致他国破产制度的整体性输入，继而可能使本国法院或其他机构丧失对本地资产处置以及损失分担的行政决断权，债务人的破产管理将完全处于外国法院及外国法律的控制之下。这种情形势必使大多数国家对这种整体性的社会政策输入保持着高度的警惕，在各国破产法所反映或代表的政策选择存在明显差异的背景下，没有哪个国家愿意无条件地放弃本国的基本社会政策转而接受包含了与本国政策不尽相同的外国破产判决，更不愿意因承认外国判决而对本国历经多番博弈才最终形成的破产秩序产生重大影响甚或打破原先达成的利益平衡状态。

相反，如果过于坚持地域主义则意味着各国之间将无法就破产问题进行有效的国际合作与协调。在冲突法与国际关系领域，国际合作论者普遍运用博弈论的分析方法来来解释国际合作得以勃兴或枯萎的情形。举例来说，当债务人在A、B两国分别拥有不同数量的资产，当债务人破产时，考虑到将本国财产移交至另一国可能损及本国债权人利益，A、B两国在首次博弈中都可能选择不进行合作。然而，各国间经济关系的高度依存又决定了这种彼此不合作的状况可能对各方都不利，因为任何一次的拒绝合作，都将使本国在新一轮博弈中面临另一国不给予合作的困境。因此，出于对未来利益或报复的预期，A、B两国将倾向于进行合作，一个稳定的相互合作机制也将因此而确立。一旦合作机制建立起来，彼此背离这种合作机制的成本将增大。因此，只要能促成第一次合作，两国在跨国破产问题的合作将朝着更积极的方向发展。可见，多次博弈的结果将不断改善各国在跨国破产问题上的合作，从而促进国际社会及各国制定更为有效的破产合作制度，这也表明具保守倾向的地域主义原则将无法满足国际合作以及增加全球经济福利的需要，注定会在与普遍主义的争锋中处于下风。

总之，纯粹的普遍主义忽视了国家主权在解决跨国破产问题上的重要性，尤其是各国破产法所反映的基本社会政策的差异性未受重视，因而带有“乌托邦”性质；而严格的地域主义却违背了经济全球化的趋势，其封闭性已使其在实践中越来越不受欢迎。因此，普遍主义者与地域主义者均不得不对各自传统理论体系进行调整以降低各自潜在的不利因素，他们试图在相互冲突的普遍主义与地域主义之间提供折中的方法，并努力在保护本地利益与促进国际合作之间寻求平衡，其所体现的精神与理念一度被学者称之为“新实用主义”(New Pragmatism)。尽管地域主义者仍在争论到底是修正的普遍主义还是合作的地域主义能够代表更实际且更实用的过渡模式，但最终连他们自己也不得不承认的是，在跨国破产监管方面，普遍主义在经济上具有明显的优越性。实践也表明，修正的普遍主义更受青睐。美国2005年破产法改革成果之一——《破产法》第15章(“辅助与其他跨国界程序”)就深受修正的普遍主义影响，推动了普遍主义的发展，其突出表现为：持普遍主义立场的论战领军人物之一——杰伊·韦斯布鲁克教授是本次破产改革最重要的奠基者与推动者，正因为如此，美国《破产法》第15章特别强调应最大程度地承认外国破产程序的普遍性效力，并根据外国程序的不同性质给予相应的司法救济。当然，为兼顾地域主义的关切，

美国《破产法》第15章也赋予本国法院运用公共政策规则及启动属地程序等地域性手段来保护本国利益不受侵害，从而以间接的方式创造了一个弥合普遍主义与地域主义理论鸿沟的机会。

普遍主义与地域主义的理论之争带给我们一个重要启示：一国主张本国破产程序具有绝对的普遍性效力是一种遥不可及的理想，但同时如果一味强调本国破产程序的独立性而不寻求适当的合作，则将严重阻碍跨国破产问题有序而公正地解决，最终也可能使本国保护本国债权人利益的期望落空。因此，基于修正普遍主义立场的法律框架势必会受到更多的认同。另需指出的是，普遍主义与地域主义的争论更多是从域外效力这一理论视角来解读破产法的效力延伸与各国间的合作问题，争论的焦点在于解决破产案件是由单一法院管辖抑或由多个法院管辖的问题，其后果就是，忽视了法院管辖与法律选择区分的必要性与价值，于是各国法院纷纷把注意力集中在破产管辖权的争夺上，因为破产管辖权的取得意味着本国法可以得到完全的适用。显然，这对接受他国法院管辖的国家来说意味着其不得不接受他国一整套破产规范，从而增加了被请求国承认与执行外国破产的难度。因此，突破域外效力这一理论研究视角，逐步向国际私法视角转变就显得愈发重要。事实上，美国《破产法》第15章已超越上述理论争议的局限，其通过一项中立的管辖权冲突规则来确定对破产债务人享有管辖权的法院以及适用的法律，从而实现了对域外效力视角的突破。

结语

与美国法学界的论战相比，我国法学学者对域外效力理论的最新发展——修正的普遍主义与合作的地域主义甚少有深入论述，更缺乏对域外效力这一理论视角的深刻反思。理论储备上的不足致使中国的跨国破产立法表现出一贯的保守倾向：1986年施行的《企业破产法》未对跨国破产进行规定，并非是因为立法者的疏漏，而是由于立法者对究竟应是采纳普遍主义抑或地域主义把握不准，所以最后认为最好的办法是不作规定；二十年后制定的新《企业破产法》同样在很大程度上是因为理论基础的不足而仅确立原则性法律框架。所有这些表明，我国跨国破产立法若要取得进一步的突破，应加强对跨国破产基本理论的研究，特别是要关注一些国际私法理论对协调普遍主义与地域主义矛盾的重要价值，进而构建既符合我国经济社会发展实际又能协调国际破产合作的理论体系，为立法及司法提供应有的理论支撑。

(责任编辑：张业亮)

作者：解正山

破产法统一化方式分析论文 篇2：

探讨破产重整中债转股模式的法律适用问题

摘要：文章首先介绍了破产重整中债转股模式的概念类型与主要特点;其后，从适用范围、适用法律与连带责任三个角度入手，分析了破产重整中债转股模式在法律适用中存在争议的主要问题;最后，围绕清晰界定“僵尸企业”、强化《公司法》约束力度等方面，提出了破产重整中债转股模式在法律使用中的优化建议。

关键词：破产重整;债权人;债转股模式

引言：当企业出于种种原因而经营不善、无力偿还债务时，可通过债转股的方法，与债权人建立起由债务向投资转化的关系，以此实现债务的有效清偿，并为企业的“东山再起”夯实基础。但从目前来看，该模式在我国法律、经济等领域还存在很大实践争议。据此，我们有必要对破产重整中债转股模式的法律适用问题展开探究讨论。

一、破产重整中债转股模式的基本概述

（一）破产重整中债转股模式的概念类型

在现代经济市场中，破产重整是企业化解债务危机、实现重建自救的常用程序，而债转股正是该程序下广泛应用的一种传统手段。结合法律政策与学界研究来看，可对债转股模式进行如下定义：破产重整的过程中，既为了维护债权人的债务权益，也为了实现企业的顺利“重生”，在企业现有资产难以偿还其债务的情况下，在债务双方谈判协商成立的基础上，将部分或全部债权转化为企业股权的自愿行为。在此概念定义的基础上，还应明确两点内容：第一，债转股所涉及的债权必须为债权人持有，不可将第三方债权作为债转股的内容;第二，基于当前时代下企业融资行为的多样性，企业在债转股中面对的债权人并不一定是银行机构，也有可能是个人、企业或其他社会组织。所以，在研究破产重整中债转股模式的法律适用问题时，不宜对债权人进行特殊界定[1]。

（二）破产重整中债转股模式的主要特点

在破产重整的程序中，债转股模式主要可表现出以下特点：

第一，公平性特点。从概念定义中便可看出，债转股对债权人、企业均有益处，符合“平等互惠，互利共赢”的关系原则，并不存在双方权利、权益的失衡问题，因此具备较高的公平性。同时，债转股模式并非强制执行的，而是基于债务双方沟通协商的自愿性行为。所以，在发生机制上也具备公平性特点。此外，结合实际情况来看，当债换股模式涉及的债权人不唯一时，通常需要采取草案商讨、计划表决的方式，且每个债权人在表决中均有同等投票权。从这一方面来看，债转股模式也是具备高度公平性的。

第二，法律性特点。在实行债转股模式时，计划表决的全过程均处在法定框架之中，并受法律的保护与约束。在此基础上，我国有关部门分别于2012年、2016年发布了《公司债券转股权登记管理办法》、《关于市场化银行债权转股权的指导意见》等重要文件，正式从法律层面上对破产重整中的债转股模式作出了肯定。

二、破产重整中债转股模式在法律适用中的主要问题

（一）适用范围的问题

一旦债转股模式正式完成，原债权人与企业将会建立新的投资关系。此时，若企业重建不力，债权人将很难获得与其所持债务相对等或更高的收益回报，甚至会蒙受极大的经济损失。所以，任何一个理性的债权人都不会与无前景、无希望的企业达成债转股意向。为了明确这一点，我国有关部门也在2016年发布的《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》中明确指出，“僵尸企业”、失信企业不可参与到债转股交易当中。这样一来，既有助于实现债权人经济风险的合理规避，也有助于危机短暂、前景可观的企业迅速恢复生机。但从目前来看，我国法律并未对“僵尸企业”为何物作出清晰的界定，对债转股模式的适用范围存在一定模糊影响[2]。

（二）适用法律的问题

现阶段，在破产重整中债转股模式究竟是受《企业破产法》的单一影响，还是受《企业破产法》与《公司法》的双重约束，是相关学界长期爭论的焦点话题之一。部分学者认为，债转股的本质是一种“代物清偿”行为，其目的更多的是获得报偿，而不是投资获利。所以，该模式不应受到《公司法》的限制;另一部分学者则认为，债转股并不是强制进行的，而是债权人主动选择的结果，所以其仍应具备主观上的投资属性，因此需要与《公司法》相挂钩。在此背景下，债转股模式的法律背景存在模糊性，不利于保障其法律适用的明确性。

（三）连带责任的问题

债转股发生后，债权人所持有的债券会转化为股权，并迁移到企业投资者的地位上。此时，债权人能否对担保人提出连带责任要求，即债权人与担保人的原有债务关系是否成立，也存在法律适用上的模糊性。对此，有学者认为，在破产重整与债转股模式的作用下，企业面向债权人的债务责任发生了显著弱化，即企业的债务负担明显减轻。此时，担保人所承担责任的弱化程度也应同步或更甚;但还有学者指出，担保人处在原有债务关系当中，其对企业的清偿担保责任是不变的。此时，即便债转股交易已经达成，但企业无力清偿债务的事实也已发生。所以，担保人的连带责任仍应以相关法律规定为准。

三、破产重整中债转股模式在法律适用中的优化建议

（一）对“僵尸企业”进行清晰界定

“僵尸企业”是影响我国经济发展的主要阻碍，同时也是债权人债转股风险的主要来源。所以，我国法律体系应及时化、统一化地对“僵尸企业”作出界定，以保证破产重整中债转股模式的企业对象具备“朝阳”属性，能在转化股权后逐渐恢复经营质量，或实现更长远发展，防止对债权人的利益产生损害。综合来看，可从企业所处行业前景、企业所占市场份额、企业资金链可否恢复、企业生产资质水平、企业有无失信行为、企业是否遵纪守法等多个角度入手，对“僵尸企业”进行评估认定。

（二）强化《公司法》的约束力度

结合实际情况来看，为了强化破产重整中债转股模式的法律属性，同时也为了保护债权人、债务人的合法权利，应当将《公司法》作为债转股的基础性适用法律。在此背景下，再从法律角度入手，在《公司法》中对债转股的相关环节进行明确规范，如“债务双方进行债转股交易时，必须严格遵守《公司法》对于企业增资减资、股权转让的程序规定”、“债务双方发生股权转让行为时，必须按照《公司法》的股权变更流程进行登记”等。

（三）明确债权人的连带追偿权利

在审视担保人是否在债转股后承担债务连带责任时，应以债权人的利益保障为主视角。由此来看，一方面担保人的担保责任，源于债权人与企业之间的债务借贷行为。而发生债转股交易，就意味着企业已无力清偿债务，即借贷行为已经出现了失衡故障，也就说明担保人的担保约定被破坏。从另一方面来看，在企业的经营质量与发展前景，是资金链、市场形势、产业动向、政策环境等多种因素共同作用的结果，具有很强的不可预见性。所以，即便债权人与企业已经发生了债转股交易，也很难对企业的未来作出明确展望，即无法确定企业是否盈利、回报是否可观。所以，应在法律中明确担保人作为次级债权主体的连带责任。

结论：综上所述，在破产重整中，债转股模式对债务双方均有益处。但从另一方面来看，适用范围、适用法律、担保人连带责任等方面的模糊性问题，也在很大程度上为债权人带来了风险。而通过明确界定“僵尸企业”、明确担保人连带责任等手段，能有效弱化这一风险，进而为债权人的合法权利提供有力保障。

参考文献：

[1]周海岭.破产重整中债转股法律问题思考[J].华北水利水电大学学报（社会科学版），2020，36（03）：65-69.

[2]刘世鹏. 破产重整中债转股问题研究[D].上海师范大学，2020.

作者简介：

吕国玲，河南良善律师事务所。

作者单位：河南良善律师事务所

作者：吕国玲

破产法统一化方式分析论文 篇3：

破解我国地方债务问题的法治思考

摘要：目前我国有数量庞大的显性地方债务和难以估算的隐性地方债务，资不抵债已经严重制约了地方经济健康持续发展。一些国家或地区针对地方债务问题采取了多种法治模式，其中债务法治体系化、债务接管法治化、统一基金保底与借款法定化和债务指标法定化模式对于我国破解地方债务难题具有一定的借鉴意义。我国应当在《宪法》中对控制地方债务进行顶层布控，在此基础上完善财政转移支付与税权法律制度；出台地方债务法，强化地方预算监督；完善地方政府财政责任机制，明确地方债务的主体、发起权限、运行程序、法律责任等。

关键词：地方债务；预算监督；法治路径

地方债务问题已经成为我国经济社会发展的制约因素，有些地方的债务问题非常严重。目前，经过审计的显性地方债务只是“冰山一角”，尚有数量庞大的隐性债务未浮出水面。本文剖析我国地方债务问题的成因，从法治角度探讨相应的化解对策。

一、地方债务及其成因

1.地方债务的要素

如果将地方债务看作一种典型的法律关系，则其主体、内容和客体如下。

第一，主体。就债的一般原理而言，地方债务的主体包括债务人和债权人。与民事债务不同，地方债务的发起人首先是地方政府，各级地方政府都可能成为实际的债务主体。根据我国《预算法》的相关规定，目前合法的地方债券发行主体仅限于“省、自治区、直辖市人民政府”。人们常说的“江苏债”“新疆债”等，都是地方政府债券。计划单列市政府不属于预算法上的地方债券发行主体，但从实际情况来看，它们也是典型的地方债务发起者。市级以下地方政府也往往采用非债券的形式产生地方债务关系，从而成为隐性的地方债务发起者。从债权人的角度看，如果地方债券是已经市场化的债务，其购买者就应是广泛的市场交易主体（如民营企业或者个人），但从实际情况来看，目前地方债务的主要埋单者是银行，其中，国有银行在地方的分支机构是地方债务的关键持单人。

第二，内容。地方债务的内容是指围绕地方债务所产生的权利和义务。地方债务的债权人有权得到安全有效的债务偿还保证，有权知晓债务人的财政状况和债券项目的实际运行情况。地方债务的债务人应当保证债权人的上述权益得到顺利实现。当财政状况发生变化甚至恶化时，地方政府应及时采取有效措施，防止债权人的利益无法或难以实现。

第三，客体。地方债务的客体，是指地方债务的内容所指向的对象，即以债券为代表的各类标的物。债券已经被我国《预算法》所认可，但其他形式的债务（如政府借款等）还没有成为我国地方债务的法定形式。实践中一些地方政府往往采取非法定形式

收稿日期：2015-07-16

*基金项目：国家社会科学基金项目“央地财权事权匹配的宪政保障机制研究”（12CFX021）；河南工业大学青年骨干教师培育计划项目。

作者简介：谭波，男，河南工业大学法学院副教授（郑州450001），中国社会科学院法学研究所博士后研究人员（北京100720）。

发起债务，地方债务的规模也就难以估算。

2.地方债务的范围

按照上述分析，我国地方债务的范围应该是清晰的，但实际的债务范围比理论上的要大得多。因为在一些地方，存在没有债券发行权的政府如市级政府发行的债券；在某些情况下，地方政府可能成为企业债等债务的担保者；在某些场合，地方政府将原本具有特定用途的公用资金予以挪用而导致一些资金缺口，由此形成实际的地方债务。中国审计署2010年以来的审计结果表明，地方债务包括地方承担偿还责任的债务、承担担保责任的债务、承担救助责任的债务等类型。如此，就不难理解地方债务问题何以成为我国经济持续健康发展的制约因素。

3.地方债务的成因

地方政府发起地方债务的权力可以看作一种负向财政权。良性的地方债务是地方经济社会发展的助推器和催化剂，不当的地方债务则会成为地方经济社会发展的障碍，造成尾大不掉、资不抵债的局面。地方政府发起地方债务的行为属于国家财政行为，因而地方债务需要以税收等国家收入来偿还。从财政税收角度透视，可以发现地方债务问题的三层制度诱因。

第一，中央与地方的财权、事权不相匹配。税收与税权是国家财力与财权的重要内容。我国自实行分税制以来，中央政府是主要的财权和财力掌控者。2013年，中央财政支出占国家整体财政支出的比重不足三成，剩下的支出都由各级地方政府承担。①在国家财力的直接配给方面，地方只掌握了不足一半。地方政府庞大的事权支出导致其在实际公共产品供给中往往捉襟见肘，而地方又缺少税收立法这类财权（地方税种的设定和变革主要由中央政府决定）。财政转移支付作为中央分配财力的另一个通道，也不能完全满足所有地方的财政需求。于是，一些地方便另辟生财之道，发起地方债务就成为一些地方补充事权支出的主要渠道。

第二，地方预算监督不到位。预算体制不完善是导致地方债务失控的一个主要原因。我国2014年修订的《预算法》明确限定了拥有债券发行权的地方政府的级别，并对省、自治区和直辖市人民政府发行地方公债设置了诸多限制，主要包括：事先审批限制（经国务院批准），债资种类限制（建设投资的部分资金），数额与规模限制（国务院确定限额后报全国人大或其常委会批准），方式限制（只能发行地方政府债券），程序限制（列入本级预算调整方案并报本级人大常委会批准），偿债限制（应有偿还计划和稳定的偿还资金来源）和目的限制（用于公益性资本支出而不得用于经常性支出）。但是，相对于地方合法债务受到的严格监督，其他种类的地方债务则游荡于人大及其常委会的监督程序之外，未被纳入地方人大的预算监督范围。这种监督缺位是造成地方隐性债务膨胀的一个主要原因。

第三，地方财政责任机制不完善。如果说财税权力配置和预算监督分别对应于地方债务问题的事前控制和事中监管，那么财政责任机制就对应于地方债务问题的事后追责。“债”在民法框架内往往被理解为一种“责”。随着改革的推进，中央政府将大量事权下放给地方，地方虽然也在事权方面“做减法”，但中央事权下放的节奏往往更快，在这种情况下，一些地方将举债作为解决事权支出难题的“利器”，但缺乏稳定的偿债资源又使得地方偿债压力大增。另外，一些地方政府在主观上“不想还”或“不愿早还”，这也影响着地方债务的实际偿还效果。责任机制缺位在某种程度上助长了地方政府扩充债务尤其是隐性债务的心理。由于缺乏责任约束，地方债务还多少、怎么还、何时还，都由作为债务人的地方政府掌控。实践中有的地方政府被起诉并被法院判定承担偿还债务的法律责任，但判决的实际执行情况并不尽如人意。

二、控制地方债务的几种典型法治模式

地方债务问题在许多国家或地区都存在。从世界范围来看，控制地方债务可以采取经济、法律、行政等方面的对策。这里，笔者仅从法治视角对一些国家或地区控制地方债务的实践进行分析。②

1.债务法治体系化：美国为代表

美国关于公共债务尤其是地方债务的法治规控历史悠久、经验丰富。美国《宪法》第6条规定，“本宪法生效前所负的一切债务和所签订的一切契约在本宪法生效后对合众国仍然有效”，这种确认债务责任、保证政府信用的宪法性规定对美国债务责任体制产生了重要影响。美国《第二次自由债券法案》《公共债务法案》中的债务上限制度明确了国会行使干预权的界限，这一制度深刻影响了美国地方债务制度的内容及其实际运行。“美国州宪法对以一般财政收入为担保的一般责任公债及以公债项目自身收入为偿债来源的收入公债都有一定控制”③，美国“地方债券的偿付机制本身有很强的法律保障，一旦政府不能偿付，将会被起诉强制执行，并可被扣押财产”④。此外，美国有适度的政府破产制度，这种破产属于财政上的破产，不会影响最基本的公共服务供给。在美国，“破产法第九章就通过允许无力还债的州之下属各级政府申请重整，来保护其破产资产，制订调整计划，避免进一步陷入恶性循环”⑤。美国城市破产重整的案例屡见不鲜。

2.债务接管法治化：澳大利亚为代表

澳大利亚《宪法》针对地方债务失控，建立了比较完善的联邦接管制度。根据这一制度，联邦可以对州的债务进行接管并根据州人口数量进行处置，州则对联邦进行相应的偿付，代偿利息从联邦支付给州的收入盈余中扣除或留存（如果不足，则由州进行相应的支付）；联邦可以与州签订有关债务的协议，内容包括联邦对州债务的接管和管理、债务利息的支付、偿债基金的提供与管理以及债务的转换、偿付、展期与合并；州对联邦接管的债务的补偿以及州或联邦举债、联邦为州而举债等问题，也可以在协议中一并确定，每项协议及其变体都对联邦和州具有约束力；联邦议会可以制定专门法律，规范当事各方履行协议。

3.统一基金保底与借款法定化：肯尼亚为代表

肯尼亚《宪法》中有“公共财政”的专章规定，其中“征税权和公债”被作为重要问题单独列为一节，规定地方政府（主要是次国家政府，在级别上相当于我国的省级政府）只能在中央政府给予借款担保以及本级议会批准的情况下才能借款；国会法律应当规定中央政府担保借款的期限和条件，中央政府应当在每一财政年度结束后的两个月内发布当年担保情况的报告。肯尼亚并建有相应的公共财政制度，其中明确以统一基金和其他公共基金（如平衡基金或应急基金）作为偿付公共债务的基础。肯尼亚的中央或地方公债原则上由统一基金负担，国会法律可以规定由其他公共基金负担全部或部分公债。目前世界上建立统一基金制度的发展中国家还有加纳、印度、巴基斯坦、马来西亚等近30个国家，巴基斯坦的省还有省统一基金制度。

4.债务指标法定化：我国台湾地区为代表

债务法治化的一个突出表现是债务指标量化，这种量化既是一种实体性规定，也是对债务发行程序的限定。我国台湾地区在这方面有比较丰富的经验。2002年台湾地区《公共债务法》中列明了公债的种类（包括政府债券、政府借款和保证性债务），并对借款作了界定。该法的很多内容表现为数字化的指标和适用条件，其中明确规定县（市）及乡（镇、市）政府所借一年以上的公债未偿余额的预算支出占该级政府总预算及特别预算支出总额的比率，分别不得超过45%、25%。

上述分析只是简单展示了目前关于地方债务风险防范与处置的几种典型法治模式。其中，美国和澳大利亚都是联邦制国家，其宪法中对联邦与州之间的债务转移、联邦对州债务的接管以及州对联邦的补偿等规定，清楚地表明了债务变现的受保障程度。美国一些州的宪法也对控制地方债务作了相应的匹配性规定，甚至要求必要时州以下各级政府申请破产重整，这对于我国中央对地方债务的兜底承担具有一定的借鉴意义。从同是发展中国家的角度来看，我国更应该关注肯尼亚的立法例。肯尼亚《宪法》对债务的界定比较宽泛，这有利于将各类债务统一化、显性化，防止漏项而造成难以规制的死角。肯尼亚的统一基金制度规定地方政府经过地方议会批准才能借款，这使得地方借款更具合宪性，同时增大了未批准借款的违宪风险，对地方随意借款构成震慑。我国台湾地区将具体的借债指标法定化，使地方债务公开化成为常态，也使地方政府在不符合法定要求和债务发起程序的情况下无法借债。

三、我国地方债务法治化的思路和措施

1.在《宪法》中进行顶层布控

地方债务偿付依托于公共财政，因此，我国应在《宪法》中明确公共财政的地位，规定地方的土地出让金等收入应作为土地储备基金纳入公共财政统一基金，作为偿还地方债务的重要来源。在地方债务的运行上，由于地方债务涉及代际公平，所以《宪法》要通过细化的代议制程序，对债务规模进行合理控制。⑥另外，我国《宪法》应当规定地方债务的中央控制机制和区域公平机制，为贫困省份发行的债券“增信”；应当明确中央控制债务、挽救地方债务危机所遵循的原则（如减轻区域公众负担的均衡原则等），并进一步明确最高国家权力机关及其常设机构、中央人民政府、地方国家权力机关及其常设机构在控制地方债务的方式和程度上的侧重点与区别。在《宪法》中作顶层设计，实际上是为系统、具体的财政立法打基础。我国应在《宪法》中强化地方政府的主体地位，必要时将地方债务的种类、用途、总量、期限等问题通过《宪法》予以规制。

2.完善财政转移支付与税权制度

破解地方债务问题不仅要合理配置中央与地方的财力，更重要的是合理配置中央与地方的“财权”和“事权”。我国应通过立法明确“地方财权”的概念，进而明确其子概念“地方财政权”“地方财产权”，以及“地方财政权”的支概念“地方财政主导权”“地方财政参与权”等。财政转移支付、税收和举债其实是中央与地方进行财政分权的三种可以并行的措施，第一种的主动权在中央，可以赋予地方相应的财政参与权，在财政转移支付中强化地方参与的权重及其对整体分配格局的影响。后两种的主动权在中央和地方等主体，应在《宪法》和具体法律中认可其属于“地方财政主导权”的范围。财政转移支付法、税法、国家与地方债务法中应当切实贯彻《宪法》的财政分权精神。我国目前正在制定房地产税法，该法可以将税率确定为一个大区间，而将具体的税率确定权赋予地方。⑦财政转移支付与税收法制的完善程度决定地方债务发起权行使的规范程度，这些法制本身也是中央对地方公债进行控制的重要依据。合宪的财政转移支付与独立的地方税权一样，都是建立完整的地方财权制度时不可忽视的要素，旨在实现“一级政权、一级事权、一级财权、一级税基、一级预算、一级产权、一级举债权”⑧。

3.出台地方债务法，强化地方预算监督

制定专门法有利于规范对象的内涵和外延。我国可以借鉴美国和我国台湾地区的立法例，制定专门的地方债务法，其中对市级政府发起的债务和一些企业债进行定性。地方债务法如果由全国人大通过，则其作为基本法律将与《预算法》构成特别法与一般法的关系，其相关内容若与《预算法》产生冲突，需要按照《立法法》的规定由全国人大常委会予以裁决。地方债务法如果由全国人大常委会通过，则其作为非基本法律，在适用时要优先考虑《预算法》的立法精神和相关规定。我国可以通过立法来清理地方债务存量，变隐性债务为显性债务，通过债务入预算、预算公开，倒逼债务公开。从市场经济的角度讲，公司财务要公开，作为融资手段的公司债务同样要公开。如果将人大类比为公司的股东大会，那么人大的常设机构就如同公司的董事会，政府则相当于以经理为首的公司管理层。按照公司法原理，股东大会和董事会的决策权是保证公司正常运作的重要条件，管理层对决策层负责，重大财务决定由决策层作出，其执行过程公开、为决策层所知晓。进一步类比，人大对政府债务的预算监督应成为一种趋势。未来地方债务法中应构建系统的预算监督制度，该制度至少应包括以下内容。

第一，地方债务主体法定化。地方债务法中应确定地方债务的种类（如债券、借款等），明确各类债务的主体，尤其是要明确特殊类型的地方债务的主体。以地方债券为例，我国2014年《预算法》规定的发行主体并不包括计划单列市人民政府，而2015年《财政部有关负责人就发行地方政府债券置换存量债务有关问题答记者问》中指出，可以置换存量债务的地方政府债券包括计划单列市发行的债券。“计划单列市”并非法律概念，不应出现在未来地方债务法中，即其不能成为法定的债券发行主体。不仅如此，随着我国财政法治化的推进，这种城市财政单列的制度应被彻底摒弃。对于融资平台，我国既要依据《公司法》对其进行规控，也要在地方债务法中对其行为模式作出要求。从保护债权人利益的角度看，地方债务法应明确商业银行的投资者主体地位，规定地方政府的“为”与“不为”，不允许地方政府将国有银行在地方的分支机构卷入地方债务，防止地方政府为了保护本地商业银行而故意不使其承担地方债务或债券交易风险。

第二，地方债务发起权限明确化。各级政府需要做多少“事”，就需要配给其多少“钱”。我国应构建“以事权定债务发起权”制度。以政府债券为例，可以采取委托发行或连带发行的方式，即中央通过安排转移支付而将部分事权支出委托给地方承担，对于跨区域且对其他地区影响较大的公共服务，由中央通过转移支付，承担一部分地方事权支出责任。此外，应当按照中央事权与地方事权分流的原则，在地方债务法中对债务发起权进行明确。可以借鉴我国台湾地区规制公债发行的立法例，对地方债逐渐实现数字指标上的具体化。2015年江苏省针对政府债券发行，要求“政府性基金结转两年以上及结转规模超过当年收入30%的，补充预算稳定调节基金”，“预算稳定调节基金编制年度预算调入后规模不超过当年本级一般公共预算支出的5%”。⑨这些规定可以作为地方性法规中相应法条的蓝本。从完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的角度来看，无论是发布法规性文件如2014年《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（以下简称《意见》），在其中规定地方政府不得为某些行为，还是采取省际立法多样化模式，都不适合我国作为单一制国家的财政体制，容易产生“违宪”风险。

第三，地方债务种类划分细致化。未来地方债务法应当规定，地方政府承担偿还责任、担保责任和救助责任的借款，视为地方债务，由地方承担相应的法律责任。在这方面，地方债务法应与《担保法》等有关法律的规定相契合。地方债务法可以借鉴我国台湾地区《公共债务法》的规定，将借款界定为通过契约形式向国内外借贷的长期、短期、透支或展期的款项。我国对于债券发行的种类还没有实质性的划分（只在形式上分为一般债券和专项债券），而地方债务种类划分是对其进行区分式控制的前提。鉴于此，可以考虑在地方债务法中建立第三方信用评级和信息公开制度，对债券按照信用级别进行细分，将有些地方债务“证券化”。当然，这要与《证券法》关于证券种类的规定相衔接。

第四，地方债务发起程序严格化。凡是涉及地方公共利益的债务项目，应由地方人大或其常委会通过严格程序决定，这是强化地方国家权力机关的作用、规范地方政府权力的策略。以建设公路发行公债为例，目前，我国“政府还贷公路”的收费期限等事项是由政府及其职能部门决定的，收费标准虽配有相应的价格听证程序，但实际听证中往往带有浓厚的行政化色彩，一旦法律规定将“政府还贷公路”改为“政府债务性公路”，则目前的决策模式应逐渐纳入预算监督的范围，收费标准等事项须由地方人大或其常委会决定。

4.完善地方政府财政责任机制

第一，强化地方债务运行过程管控。债务的发起需要把关，债务的运行过程也需要管控，这事关国家经济安全。在地方债务管控中，不仅地方人大要发挥作用，国务院及其职能部门、中介评级机构以及投资者都要发挥相应的作用。我国应通过立法统一地方债务管控的标准和方式，确定相关主体的权利、义务和责任，保证管控的长效性。在管控手段上，可以依法采用各种已经定型化的行为方式如民事契约、行政处分等，若采用新型的、非正式的、未定型化的行为方式，则应依基本的法律原则进行。

第二，厘清地方债务责任。对于地方债务，《意见》明确提出“自发自还”，中央“不救助”。笔者认为，这种态度并未考量地方债务得不到偿还或偿还不足、不及时所可能造成的经济社会影响，因而值得商榷。对于跨越省域的事权支出所导致的债务，可以采取连带责任的方式予以偿还。因提供地方性公共产品而产生的债务，由发起债务的地方政府承担主要偿还责任，中央政府承担补充性连带责任或接管责任。我国可以借鉴澳大利亚的债务接管制度，规定中央偿还相应款项后，仍保留对地方的追偿权。同时，应将目前的地方债务置换债券制度进一步程序化，明确置换方案须经地方人大审议通过，而不只是对全国人大相关机构进行沟通或报备。

第三，尝试构建地方政府破产机制。我国可以借鉴美国针对州以下各级政府偿债不能情况下的破产重整制度，制定地方政府破产法，将政府破产纳入破产清算重整制度的范围，允许无力还债的地方政府申请重整来保护其破产资产，通过制订和实施调整计划，避免进一步陷入困境。⑩需要注意的是，要明晰地方政府破产法与《企业破产法》之间的关系及各自的适用范围。政府破产并非职能上的破产。建构地方政府破产法律制度，不仅是为了保护地方债务的债权人的利益，还是对区域公共利益和地方政府信用负责。对于没有及时申请破产的地方债务主体，立法要强制其对进一步扩张的损失向债权人承担相应的赔偿责任。

注释

①参见牛建宏：《重新分配中央和地方的财税“蛋糕”》，《人民政协报》2014年7月8日。②单一制国家与联邦制国家的地方行政单位有不同的具体称呼，为了方便理解，下文用“地方”予以统称。③冉富强：《美国州宪法公债控制的方式、实效及启示》，《政治与法律》2011年第9期。④谭波：《我国中央与地方权限争议法律解决机制研究》，法律出版社，2014年，第157页。⑤⑩参见曾智华：《中国地方政府如何破产？》，《凤凰周刊》2015年第16期。⑥参见冉富强：《宪法控制公债之必要性探析》，《河南社会科学》2010年第2期。⑦参见何书瑶：《房地产税改革主体框架确定》，《经济参考报》2015年7月14日。⑧参见崔文苑、钟华林、陈果静：《财税体制改革攻坚前行》，《经济日报》2014年3月7日。⑨杨静：《江苏今年发行地方债1800亿元以上》，《南京晨报》2015年6月22日。

责任编辑：邓林

作者：谭波