竞争法域法律论文

基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《竞争政策的国际协调——机理、机构与法律》（05JJD790030）；辽宁省教育厅创新团队项目《经济全球化与转轨国家产业安全问题研究》作者简介：郭连成（1953-），男，吉林桦甸人，院长，教授，博士生导师，主要研究方向为转轨经济、俄罗斯经济、经济全球化问题。今天小编给大家找来了《竞争法域法律论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

竞争法域法律论文 篇1：

法律行为双重面相理论的检讨

内容摘要：在德国法系以外的法域，法律行为同时具有作为私人开展法律交往的工具和作为社会从事资源配置的工具双重面相。德国法系法律行为理论因为贯彻先验理性原则的拘束，仅具有单一面相，结果造成对资源利用效率和公平的牺牲。我国立法与司法机关对德式技术理论已表现出怀疑，但因检讨不足，在制度创新的同时，暴露出新的缺陷。法律行为作为资源配置工具的面相须建立在具体的关系的权利理论和共时性关系基础之上。

关键词：法律行为 权利理论 资源配置工具 共时性关系

法律行为是法律事实理论的核心成分，德国法系国家对法律行为的把握，向来以意思自治为出发点，但诸如“执行意思自治最锐利的武器”或者“法律规范的性格”一类的解说[1]，不能回答为什么德国法要区别物权行为与债权行为，也不能解释为什么同为买卖合同，在法国法、英美法、北欧法可以直接产生“所有权移转”的法律效果，而在中国法原则上却只具有建立债之关系的效力。而要理解、评价这些差异，进而预测将来可能的发展，非得回到作为法律事实的法律行为不可。

一、作为先验理性原则贯彻工具的法律行为

（一）作为法律事实的法律行为

1814年，萨维尼发表《论立法与法学的当代使命》抵制民法典的编纂，主要原因在于其认为民法典真正重要的价值并不在于法律规范的制定，而在于提出一套用以解决法律正确性与法律确定性之间紧张关系的张力处理技术。萨氏私法理论的全部内容，即物债两分的权利理论及以法律行为为核心的法律事实理论，都是作为贯彻这一张力处理技术的工具而被提出的。

法律行为之所以能够充当德式张力处理技术的贯彻工具，关键在于两点。其一，法律行为被注入了一种由法律要件与法律效果共同组成的规范性结构；其二，这种规范性结构的内容是由先验理性原则事先规定了的。如是，那些接受了德国法律行为理论的法域，也无不潜在地受到其所蕴含的先验理性原则的拘束或者裁剪。

（二）先验理性原则拘束之下法律行为的单一面相

德国法系法律行为理论与其权利理论互为表里，共同贯彻着三项先验理性原则的要求。而就这三项原则项下的主题，其他法系则有着截然不同的主张，理解这些分歧也便成为把握不同法系法律行为面貌差异之根源的有用线索。

第一，与其他法域把权利的本质理解为一种受到法律支持的资格不同，德国法将权利的本质设想为“人的意志自由支配的范围”，把权利看作是一种主客体之间的直接作用关系，从客体出发把握权利现象，并始终坚持客体的自然属性对权利人自由支配的“范围”具有事先规定作用。

第二，民法一向以救济法则配给作为权利基本类型划分的准据。依得否排斥竞争、排斥强制交易，救济法则被区别为财产法则与补偿法则两种基本类型。与补偿法则以金钱赔偿为救济方法不同，财产法则意味着，只要受到侵害的权利尚有回复原状的可能，便不允许法官以损害赔偿判决代替回复原状判决。

第三，在德国法系以外的法域，因为其救济法则配给呈现出具体的关系的特点，所以，在同一时间，一个人在对不同人的不同关系中得同时呈现出对物权人和对人权人两种不同的面目。一方面，基础行为的生效在交易双方之间建立起一种意定之债的法律关系，受让人于此呈现出债权人的面目。另一方面，在相对于出让人的概括继受人、单纯侵害人以及对该交易知情的竞争者的关系中，受让人得主张排斥竞争、排斥强制交易的法律保护，已经取得对物权人的待遇。

二、中国法的两只脚现象

中国法一贯忠实于上述德式权利理论和法律行为理论，虽不采物权行为理论，但对于德国法所要求的惟有在区别于基础行为的特殊的形式要求得到满足之后，受让人才能够实现从债权人到物权人的身份突变的要求却是予以全盘接受。

值得关注的是，近年来为了响应民法实质化运动“使法律问题得到合乎伦理的实践的解决”的要求，我国民法越来越明显地出现了一种两只脚现象。在一只脚继续坚守上述先验理性原则拘束的同时，另一只脚则频繁地尝试着突破“效力绑定论”和“一次突变论”的束缚。在上级机关对物债两分理论显露出怀疑和抵制倾向的鼓动下，下级法院在个案救济法则配给的裁判活动中开始谋求更大尺度的突破。2014年第12期《最高人民法院公报》登载的“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”即为适例。[2]

三、法律行为的双重面相及其划分根据

作为一种人为的制度设计，对个人而言，法律行为是一种表彰着自我决定、自我负责精神的法律交往工具；对社会而言，法律行为则是用来从事资源配置的工具。将法律行为区别为两种不同面相的根据和意义主要表现在以下方面。

（一）基本命题上的区别

第一，在资源配置领域，必须首先确定哪些类型的资源利用方式适合被当做是一种对物权来对待，进而得以作为权利交易的对象。第二，作为资源配置工具的法律行为开启了权利交易进程，法律必须确定受让人一方何时能够取得其所期待的权利。第三，权利交易进程开启之后完成之前，受让人可能面临来自于出让人的普通债权人以及诸如第二买受人之类的在后受让人的竞争，法律必须明确受让人可以排斥哪些竞争，又必须对哪些竞争保持开放。第四，以上所讲的权利交易以那些处于Numerus清单之中的对物权为限，在此之外，市场主体会不断地开发出新的资源利用方式（如所有权保留、让与担保、特许经营、销售网络）或者对自身权利施加的限制（如在将来出卖财产的单方允诺）。

（二）法律效果上的区别

作为私人法律交往工具的法律行为在交易双方之间建立起一种以给付义务和受领权为内容的债的关系。由于这种债的关系是对私人之间内部规划方案的落实，为了保持对私人自决的尊重，原则上，既不得对非缔约人主张，也不得由非缔约人主张，学说称之为“相对性原则”。

作为一种法律交往工具的法律行为可以相对独立地存在于缔约双方内部，作为一种资源配置方式的法律行为却不可能不与第三人发生联系，从受让人的角度看，这些第三人既包括出让人一方的普通债权人、概括继受人，也包括那些与受让人一方形成利益竞争关系的竞争者。实际上，自法律行為生效时起，受让人一方就开始谋求排斥第三人竞争的法律支持，于此，他所欲主张的并不是合同权利义务的安排，而是一种对物权人的法律地位。所以，在法律行为的这一面相上，问题已经不再是合同对第三人有无拘束力，而是为了维护作为资源配置工具的法律行为自身的效用，国家必须决定在怎样的限度内为受让人提供财产法则的支持。

（三）所面临的基本矛盾上的区别

在作为私人开展法律交往工具的面相上，法律行为法所面临的基本矛盾是自由、安全与公平三者之间的紧张关系。长期以来，当事人自己的同意被看做是合同法律拘束力最主要的根据。意思自治的力量在排斥强制交易和排斥国家过度干预两个方向上显现出来。前者如，以“标的条款”来抵御法官对意思表示进行漏洞补充型解释；后者如，严格限制对法律行为做出无效的效力评价。但倘若一切都以当事人的同意为皈依，不仅交易安全和法律行为的制度信用得不到必要的保证，也无法遏制合同自由异化成一种恃强凌弱的力量。为安全和公平计，民法既对当事人的内心真意与法效意思做疏离的把握，同时要求当事人不得坚持从对方所犯的错误中获利。在实质化运动的背景下，当代民法更将公平合理准则凌驾于当事人自己的同意之上。

四、對现有法律行为理论的检讨

（一）法律行为面相的缺失及其弊端

在法律行为作为资源配置工具的面相被否定之后，公示的作用范围遂不受节制地扩张。与交易安全无涉的出让人的普通债权人，本不处于登记制度公信力射程之内，现在却可以受让人尚未登记、尚未完成身份转变为由，申请法院对交易标的物进行强制执行，从而使得受让人的交易落空。基于同样的理由，那些知情的，原本不会遭遇“不测”的在后受让人也被允许参加竞赛。这不仅对知情者构成了过度保护，而且鉴于在先受让人因为交易失败所遭受的损害很难通过金钱赔偿的方式获得充分的补偿，允许知情者参与竞赛的结果是，法律将知情者竞争行为的有害成本分配给了在先受让人，同时也隐蔽地授予出让人一项违约自由的权力，怂恿出让人和知情竞争者以损害在先受让人和社会的利益为代价去追逐个人利益的最大化，实际上已经是一种鼓励单边优势策略选择的制度设计。

（二）制度创新中暴露出的缺陷

从立法层面上看，物权法引入的登记对抗主义具有明显的进步意义。首先，通过把善意（不知情的）竞争者以外的第三人排除在登记制度公信力的保护范围之外，登记对抗主义对公示制度之功能与作用范围的把握明显优于登记要件主义。其次，通过把物权变动效果的发生系于合同的生效，法律行为作为资源配置工具的面相初露端倪。惟因如此，我国的登记对抗主义在法律要件的设计上始终紧紧围绕着表见法理的内在规定性展开，并不顾及个案争议关系自身内含的实质理由构成要素，法国法则相反。我们所要求的竞争者的“善意”必须一直持续到善意取得完成之时，而法国法不仅并不一概要求善意有偿要件，而且即便有要求，也只考察竞争者于缔约当时是否为善意。由是可见，我国的登记对抗主义立法距离承认法律行为之资源配置工具的面相尚有不小的距离。

五、确立法律行为资源配置工具面相所需的理论准备

（一）从先验理性原则拘束到具体的关系的权利理论

德国法系以外的法域认为权利本质上是一种由法律救济支持和印证的资格，不同类型权利之间最基本的区别在于救济法则的配给。虽然对物权与对人权分别与财产法则和补偿法则一一对应，但这种对应关系并不具有事先的规定力量。当事人究竟能够获得怎样的救济取决于具体争议关系自身内含的社会政治经济道德等实质理由构成要素及其相互之间的权重对比，而不是他在其他关系中被认定是对物权人还是对人权人。因此，不仅对物权的标的不以有体物为限，而且对物权本身还具有可分性和相对性，在附条件买卖的场合，卖方的附解除条件的所有权得以与买方的附停止条件的所有权并行不悖。[3]无论是《法国民法》第1138条所规定的广义上的所有权概念与第544条标准化所有权概念的兼容，还是英美法实践中所承认的衡平法产权、推定信托的救济，抑或是《美国统一商法》所采取的“问题限缩方法”（narrow issue approach），[4]均表明这些法域一致实行关系相当性的权利方法论——救济法则配给视具体争议关系自身内含的实质理由而定，和关系实在性的权利本体论——当事人在具体争议关系中得受何种救济法则支持即意味着他在该当关系中享有的究竟是一项对物权还是一项对人权。这种具体的关系的权利理论使得为那些处于标准化权利目录以外的资源利用方式提供财产法则的支持成为可能。

（二）从历时性关系理论到共时性关系理论

无论是德国法还是其他法域，受让人要取得标准化意义上的对物权，都以交付或者登记为必要。不同在于，德国法实行的是历时性关系理论，在同一时间，受让人要么是物权人，要么是债权人，以交付或登记为标志，受让人的身份发生突变。而其他法域实行的则是共时性关系理论，在尚未取得标准化的对物权之前，受让人究竟是以对物权人还是对人权人的身份出现，视其所处具体关系而定。共时性关系理论使得法律对权利交易过程中利益冲突关系的处理得以与权利移转问题相分离，其对公示制度之作用方式的把握也更为适切。首先，无论是在先受让人还是在后受让人，在针对出让人及其概括继受人、普通债权人，以及单纯侵害人、知情的竞争者的关系中，均得援引财产法则的支持。其次，在后受让人只需要在其缔约当时为善意即为已足，并不要求持续至占有或登记之时，在特殊情形下，甚至不以其善意为要。

鉴于先验理性原则拘束和历时性关系理论是把法律行为局限于私人开展法律交往工具这一单一面相的关节所在，我国民法要确立起法律行为的资源配置工具的面相，须以上述权利理论和法律关系理论的更新为前提。

注释：

[1]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第28页。

[2]该案二审判决结果合理，但在论理上却自相矛盾，该判决显然已经属于“超越法律的法的续造”。

[3]参见[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第36页。

[4]参见Bradford Stone：《Uniform Commercial Code in a nutshell》，A Thomson Company2002年版，第18页。

作者：袁洋

竞争法域法律论文 篇2：

转轨国家的竞争政策与立法研究

基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《竞争政策的国际协调——机理、机构与法律》（05JJD790030）；辽宁省教育厅创新团队项目《经济全球化与转轨国家产业安全问题研究》

作者简介：郭连成（1953-），男，吉林桦甸人，院长，教授，博士生导师，主要研究方向为转轨经济、俄罗斯经济、经济全球化问题。

摘 要：竞争法作为市场经济国家维护竞争自由的基本法，在一些西方国家里被誉为“经济宪法”。自20世纪90年代以来，随着经济转轨进程的深化，转轨国家普遍认识到，要增强经济实力，实现经济的持续增长，必须建立必要的法律和制度等基础设施，而竞争政策便是其中的一个主要方面。俄罗斯作为主要的转轨国家，它制定的《反垄断法》是一部广义上的竞争法，其内容既涉及反不正当竞争，又涉及反垄断。随着经济全球化的发展，转轨国家不断与世界其他国家开展反垄断领域的协调与合作。

关键词：转轨国家；俄罗斯；竞争政策；国际协调

竞争法作为市场经济国家维护竞争自由的基本法，在一些西方国家里被誉为“经济宪法”、“市场经济的基石”及“自由企业的大宪章”等。市场经济越发达的国家，其竞争法也越发达。近一个多世纪以来，为了促进和保护公平自由的竞争，从而增强全社会的竞争力，世界各国纷纷制定本国的反垄断法。1890年美国《谢尔曼法》的制定标志着世界反垄断立法的开始。德国、日本等发达国家也随后制定了相应的反垄断法。20世纪60年代以来，印度、巴西、墨西哥、智利等发展中国家也纷纷颁布了本国的反垄断法，并取得了一定的成效。

根据WTO的统计，目前世界上大约有90个国家制定了竞争法，其中多数是20世纪90年代以来制定的。^[2]另有资料显示，1990—1996年中欧、东欧及原苏联的26个转轨国家中就有22个国家制定并实施了竞争政策。^[1]这些转轨国家的竞争政策以反垄断法为核心，而且，为了推进其竞争政策的实施，这些国家还建立了各自的竞争当局。

一、经济转轨与俄罗斯国内竞争法体系的建立与完善

所谓经济转轨，是指由计划经济体制向市场经济体制的过渡。自20世纪90年代以来，转轨国家在经济转轨的实践中深深感到，实行市场经济既要考虑市场结构的形成与变化，实行自由竞争，同时还应建立正常的市场秩序，为此，在借鉴西方国家竞争政策的基础上纷纷制定了本国的相关法律。

1991年12月25日，苏联解体，俄罗斯宣布独立，成为主权国家。与此相适应，俄罗斯明确提出以市场经济为取向，迅速实行由计划经济体制向市场经济体制的转轨。自俄罗斯确定向市场经济转轨以来，俄联邦实施了全方位的改革措施，其改革涉及到经济领域的方方面面。可以说，俄罗斯的经济转轨是个十分复杂的过程，有着独特的政治、经济和历史背景。俄罗斯经济转轨方针的制定者认为，西方国家尤其是美国的自由市场经济模式是世界上最先进、最合理的社会经济制度，因此俄罗斯应当全面引入和效仿。在法律方面，俄罗斯也对苏联时期所形成的社会主义法律进行了诸多改革，从而形成了颇具特色的当代俄罗斯法律体系。

近年来，随着俄罗斯经济转轨的深入，俄不仅经济立法增多，而且所涉及的领域也较为广泛。与其激进的改革相伴随，俄罗斯的竞争制度也快速地实现了“与国际接轨”，相关立法得以快速颁布并实施。在竞争政策的制定过程中，俄罗斯借鉴了西方发达国家竞争政策的内容和方法。早在1990年，俄罗斯就颁布了《关于在商品市场上竞争和限制垄断的法律》，这就是人们通常所说的“竞争法”，也即《反垄断法》。该法于1991年开始生效，是俄罗斯国内的第一部反垄断法律。不过，该法只涉及生产流通及劳动力市场的垄断行为，没有涉及保险、金融和社会保障等领域。

此后，根据国内经济发展的需要，俄在竞争方面的法律体系不断得到修改与完善。1992年，俄罗斯颁布实施了《消费者权益保护法》，1995年颁布实施了《国家保护中小企业免受垄断和不正当竞争侵害法》和《自然垄断法》。值得注意的是，《自然垄断法》与《反垄断法》对企业的规制和处罚并不相同，调整机制也有所不同。前者规定了国家对自然垄断行业进行特殊监管，主要是指对价格及收费的监督等方面。而后者主要是指对自然垄断行业签订合同的监管及消费者利益和劳动力服务市场等其他各个经济领域的垄断行为的规定。

1996年，俄罗斯颁布了《广告法》，该法对广告行业中的不正当竞争进行了规制。1999年，俄又颁布实施了《金融市场竞争保护法》，该法对保险、金融及社会保障等领域的垄断行为作出了规定。2001年，俄罗斯实施了《关于在对外经贸活动中保护消费者利益法》，以保护对外经贸领域中合理竞争。

经过10多年的立法进程，目前俄罗斯已形成了以《反垄断法》为基础和核心，《金融市场竞争保护法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《关于在对外经贸活动中保护消费者利益法》、《国家保护中小企业免受垄断和不正当竞争侵害法》及《俄联邦自然垄断法》等法律相配套的反垄断法律体系。^[3]

应当指出的是，俄罗斯联邦《反垄断法》是一部广义上的竞争法，其内容既涉及反不正当竞争，又涉及反垄断。这项法律为预防、限制、排除垄断活动和不公平竞争并促进各类商品市场的发育和有效运行奠定了组织基础和法律基础。该法自1991年开始实施后，为了与俄罗斯国内政治经济形势的发展变化相适应，已先后于1995年、1998年、2000年、2001年及2002年进行过5次修改。目前俄罗斯正在进行《反垄断法》的第6次修订工作。

1995年俄罗斯联邦《反垄断法》修改的主要内容包括两个方面：一是改变了检查经济活动的标准；二是在行政垄断方面，新增加了禁止地方行政部门干预地方经济活动的条款，做出了地方管理部门不能从被管理的企业中收取费用的规定。1998年，俄联邦在对该法的修改中引入了“卡特尔”的概念。在2000年俄联邦《反垄断法》的修改中，倾向于企业合并控制方面的问题，加强了对企业合并过程中资金来源的监督。目前，俄罗斯实施的是2002年所修订的《反垄断法》，主要内容包括：总则；垄断活动；不公平竞争；联邦反垄断执法机关的任务、职能和权力；对企业合并的控制；违犯反垄断法的法律责任；采纳、执行反垄断当局（或其地方代表机构）的决定和处理意见的程序及上诉程序。

二、俄罗斯竞争法律制度的主要内容

1.限制竞争协议。一般而言，经济学上的限制竞争概念，通常在两种意义上适用：一是指限制竞争的行为，如固定价格、市场分割、滥用经济优势的卡特尔。卡特尔被视为现代经济的癌症。二是指限制竞争的市场结构，如独家垄断或寡头垄断。世界各国的竞争法均对限制竞争行为做出了禁止性或限制性的规定。^[2]

同样，限制竞争协议也是俄罗斯竞争法中的主要内容之一。俄罗斯《反垄断法》禁止旨在限制竞争的横向协议和纵向协议。该法第六条规定，共同占有市场份额35%以上且相互竞争的经济主体之间所达成的任何协议或协同行动，如果导致或可能导致对竞争的限制，则将被依法禁止。这些协议主要是指：（1）确定或维持价格、折扣和红利的协议（固定价格）；（2）提高、降低或维持拍卖价或投标价的协议（串通招投标）；（3）依据所销售商品的买主或卖主的类型，按地区划分市场的协议（划分市场范围）；（4）限制其他经济实体作为卖方或买方进入市场，或者将他们排除出市场；（5）拒绝与特定卖方或买方签订合同等。

2.禁止滥用市场支配地位。市场支配地位是一种经济现象。世界各国反垄断法一般只是禁止滥用市场支配地位，而不禁止市场支配地位本身。也就是说，只有当居于主导地位的经济主体的行为限制了竞争，损害了其他经济主体或消费者的利益时，才会被法律所禁止。根据俄罗斯《反垄断法》第四条规定，市场支配地位是指一个或若干个企业在特定市场中拥有排他性地位，对相关市场中的一般商品流通条件可以施加决定性影响，或有可能阻碍其他实体进入这一市场。

认定一个企业是否占有市场支配地位，关键要找一个有说服力且有可操作性的标准。俄罗斯对此的规定是，当企业的市场份额低于35%时不视其为具有市场支配地位，而当企业市场份额超过65%，而该企业又不能证明它在该市场中不占有支配地位时，该企业将被视为是支配性的，也就是说，企业负有证明自己不具有市场支配地位的责任。当企业的市场份额低于65%时，反垄断机构根据该经济实体的市场份额的稳定性、其他竞争者的相对市场份额、新厂商进入该市场的可能性或者其他与该市场有关的标准，证明该企业在市场中的支配性，则该企业被视为具有市场支配性，也就是说在这种情况下证明其具有支配地位的责任在于反垄断机构。可见，俄罗斯将市场份额与证明责任是联系在一起的，65%的市场份额是衡量一个企业市场支配地位的临界点。

俄罗斯《反垄断法》第二章第五条第一款规定，禁止具有市场支配地位的企业进行以下几种行为：第一，出于制造或维持商品短缺或抬高价格的目的而从流通市场上撤回商品；第二，向契约对方强加对其不利的条款或强加与合同标的物无关的条款；第三，以不平等条件向交易人强加歧视性条款；第四，维持垄断性高价或低价；第五，妨碍其他经济主体进出市场。

3.不正当竞争。竞争，即市场经济中的竞争，是指厂商或销售商为达到利润、销售及市场份额等方面特定的商业目的，运用价格、数量、服务或这些因素的总和及消费者看重的其他因素作为竞争手段，而独自争夺购买者惠顾的情势。^[4]对此，在俄罗斯的《反垄断法》第四条中指出，竞争是指经济实体之间的对抗；通过这种对抗，所有实体的自主行为相互限制了各实体在某一特定商品市场中单方面影响一般商品流通条件的能力。

不正当竞争是与正当竞争相对应的一个概念，各国十分强调它是一种违反社会公认商业道德的竞争行为。俄罗斯《反垄断法》第四条规定，不正当竞争是指经济实体在企业活动中为获取优势的任何行为，与现行法规、商务惯例、公平性、合理性和公正性要求相抵触，并且可能造成或已经造成对竞争对手的损害，或者已经损害了竞争对手的商誉。该法规定，以下5种行为均属于不公平竞争：散布损害其他企业及其商誉的虚假、不准确以及失真的信息；在商品性质、生产方式、产地以及质量方面误导消费者；在广告中对自己的商品与他人商品作不正当比较；未经允许使用他人商标或商号以及模仿他人商品的形状、包装及外观；未经允许获取、使用或泄露他人的科技、生产及商业信息，侵犯商业秘密。

4.控制企业合并。现代反垄断法从一开始就与控制企业合并直接相关，并成为反垄断法的支柱内容之一。控制企业合并的目的是防止形成市场集中，以避免进一步导致形成市场垄断或市场主导地位。俄罗斯关于企业合并的条款在《反垄断法》第五章中做出了规定。该法规定对联盟、协会、商会和跨地区、跨部门联合体的设立、合并和接管，对股份公司的设立、合并、接管和清算进行控制，规定这些行为应当获得联邦反垄断主管机关的同意。与此同时，还对企业合并的条件以及合并企业的申报、主管机关的调查处理程序等做出了规定。

5.行政性垄断。行政垄断是国家各级各类行政机关（国务院除外）或者依法享有某种行政管理权限的单位滥用行政权力，排斥、限制竞争，破坏市场公平竞争关系的一种违法行为。有学者认为，它是经济体制转轨国家的特色行为。^[5]经济转轨国家通过制定反垄断法来规制行政垄断的立法较多。与大多数法律制度不同，反垄断法中的政府部门行为特别值得关注。这是因为在向市场经济转轨的过程中，转轨国家的行政主体和政府部门在从对企业直接的、行政的干预转向法律框架内进行经济管制的同时，仍拥有一定的特权，他们仍会对经济进行干预，从而也会扭曲竞争，因而需要通过竞争法对其行为进行限制，以便为经济主体创造平等的竞争机会，有利于改进经济管制。

作为转轨国家代表的俄罗斯在其《反垄断法》第七至九条中对有关政府机关和管理机关的活动做出了规定。第七条禁止行政管理机关从事限制企业独立性或区别对待个别企业的行为，前提是该行为事实上构成限制竞争或者损害企业或公民的利益。这些行为主要是指：（1）没有法律依据地禁止企业生产某种产品；（2）阻止企业在联邦境内某些地区的经营活动，或者以一定的方式限制企业的商品销售权、获取权、购买权和交换权；（3）指示企业优惠或优先供应商品给特定的消费者。第八条为禁止行政管理机关之间缔结横向协议。第九条对行政管理机关的工作人员做出了限制性规定，主要包括：禁止参与自主的企业活动；禁止拥有企业；禁止在一个公司或合伙机构的全体会议上直接或通过代表行使赋予其所持有的股票、捐赠、股份或共享股份的表决权；禁止在一个经济实体的管理机构中占有一个职位。

近年来，随着私有化的深入进行，俄罗斯的行政性垄断问题已开始逐步得到解决。而且根据经合组织的建议，俄罗斯已于2000年开始着手制定《限制行政性垄断法案》。

6.域外适用。众所周知，竞争法最初表现为促进和保护一国竞争的国内法，是垄断条件下国家干预竞争活动的具体表现，是依靠国家强制力保障实施的国内法规则。但随着经济全球化及贸易自由化的发展，跨国垄断行为日益突出，在国际反垄断统一规则缺位的情况下，作为权宜之计，本国反垄断法的域外适用便成为了一种可行且合理的选择。所谓反垄断法的域外适用问题，一般是指当位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应市场内的竞争秩序造成了恶劣的影响和损害时，在多大程度和范围之内，可以对该外国企业的行为适用本国反垄断法的国家管辖权问题。^[6]在国际竞争日益激烈、全球经济不断融合的今天，完全无视或排斥竞争法的域外适用是不现实的。目前，竞争法在一定条件下具有域外适用效力已逐渐被世界上多数国家所认识并承认。

在世界范围内，美国首开反垄断法域外适用之先河，率先将其反托拉斯法适用于美国领域外的案件。此后，欧盟及其他国家也纷纷仿效美国，逐渐确立了本国反垄断法的域外效力制度。据有关资料，全世界约有50个国家在其反垄断法中做出了域外适用的规定。^[7]俄罗斯的反垄断法也对此做出了相应的规定。

在俄罗斯《反垄断法》第二条有关适用范围中规定，该法对俄罗斯联邦全境有效，适用于影响俄联邦各商品市场中竞争的各种商务关系。这些商务关系是指俄罗斯和外国的法人、联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局以及自然人参与的商务关系。当上述主体在俄联邦领土之外所从事的活动或所签定的协定，可能对俄联邦市场中的竞争产生限制或其他负面影响时，适用本法。

7.适用除外规定。反垄断法适用除外又称适用例外，是指基于特定目的，对违反反垄断法基本原则、基本制度的特定行业、特定企业或其特定行为，免于适用反垄断法的制度。从理论上讲，市场上一切交易主体的所有垄断和限制竞争行为都应受反垄断法规制，不过，从实证角度来看，适用除外是各国反垄断法所共有的一项制度或内容。^[8]目前，世界上几乎所有国家的反垄断法中都有此项规定，俄罗斯《反垄断法》第二条第二款规定，在有关知识产权运用的协议不以抑制竞争为目的时，涉及知识产权的商务关系不适用本法；第三款规定，与证券市场和金融服务市场中的垄断活动和不公平竞争有关的商务关系，如不影响商品市场中的竞争，由俄联邦的其他法规调节；第四款规定，如果俄罗斯外贸部制定了与俄联邦反垄断法规中有关规定不同的规则，应以外贸部的规则为准。

三、俄罗斯反垄断法的执法机构及其职责

俄罗斯在制定竞争法的同时，成立了专门机构，负责竞争法的实施。俄罗斯联邦反垄断与促进新经济结构国家委员会是俄罗斯联邦成立的第一个竞争机构，它成立于1990年。1997年，该机构更名为国家反垄断委员会，次年又更名为反垄断与企业扶持部，2004年起改为俄联邦反垄断局。俄联邦反垄断局是俄罗斯反垄断的立法、执法和行政裁决机关，负责解决有关反垄断的行政管理争端，但不涉及经济纠纷。^[9]

俄罗斯联邦反垄断局也是负责预防、限制和打击垄断及不正当竞争行为的联邦行政部门，主要依据《反垄断法》、《自然垄断法》、《金融市场竞争保护法》和《广告法》等法令开展监管工作。俄罗斯《反垄断法》规定，联邦反垄断局负责制定和实施有关培育商品市场和促进竞争，以及预防、限制、排除垄断活动和不公平竞争的国家政策。

俄罗斯《反垄断法》第三章规定，联邦反垄断局的职能为：第一，向俄联邦政府提供有关完善反垄断法规及其实施的建议，并对有关发挥市场功能和发展竞争的法律草案和其他正式法令提出评价意见；第二，在实施促进商品市场发展和竞争的措施方面向联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局提供建议；第三，制定并实施消除生产和贸易中垄断现象的措施；第四，在经济实体的创建、重组和停业过程中确保反垄断要求得到遵守；第五，当一个经济实体收购另一公司法定资本中的表决权股票（股份）可能使该实体在俄联邦市场中获得抑制竞争的支配地位时，对收购进行监督。

俄罗斯联邦反垄断局由中央局和75个遍布全俄罗斯的地方局组成。中央局主要负责调查具有重大经济影响或关系国家重大经济问题的案件，开展执法活动，并对地方局的工作给予指导。地方局主要负责本辖区内执法、工作分析、完善政策以及繁荣本地区的经济。^[3]俄罗斯联邦反垄断局在反垄断职能上是垂直的，中央局及其各分支机构按各自职责分别承担反垄断任务。

俄罗斯反垄断执法机构每年要处理1 500—2 000件反垄断案件。有关企业垄断和不正当竞争的案件既可以向中央局投诉，也可以向各地分支机构投诉解决，但涉案金额超过500万卢布和涉及到几个地区的垄断案件只能由中央局解决。有关统计资料表明，俄罗斯的反行政垄断工作是卓有成效的：1994年，反垄断机关共查处行政垄断案件881件，占当年全部反垄断案件的24%；1997年，大约有1 400起行政垄断案件受到查处；1998年，共查处行政垄断案件达1 737多件；1999年查处了1 719件行政垄断案件。^[8]

四、转轨国家竞争政策的国际协调与合作

反垄断法的域外适用经常会遭到与案件相关的其他国家的抵制，早在1967年，经济合作与发展组织便提出了《成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见》，以推进其成员国在反垄断领域的协调与合作。随着经济全球化及贸易自由化的发展，全球经济不断融合，贸易壁垒被打破，市场的开放程度达到了前所未有的高度，实力雄厚的跨国公司的经营与并购活动席卷全球，这一切均要求世界各国建立起与各自国情相适应的竞争秩序。竞争问题已成为经济全球化进程中国际社会所面临的主要问题。经济全球化和经济一体化的不断加深，促使越来越多的国家调整竞争政策。

目前，世界各国已逐渐认识到，对跨国的反垄断行为做出有效规制的途径只能通过加强各国之间的双边或多边合作，以及通过适当的国际组织进行国际合作来加以解决。随着全球化的发展，尤其是上世纪90年代以来，反垄断领域的双边协定发展较快，放松管制和贸易自由化日益成为实现竞争的工具，竞争政策的国际协调开始受到区域性贸易协定和OECD、WTO等多边组织的重视。在这种背景下，转轨国家也不断与其他国家开展反垄断领域的合作。

1993年12月24日，12个独联体国家在塔吉克斯坦签属了《协调竞争政策的政府间条约》，其目的在于为独联体国家防止、限制和消除经济中的垄断行为和不公平竞争提供法律基础。1999年4月在对该条约的修订中，将主要目标更正为“为成员国之间的合作创建法律和组织框架，旨在执行统一的反垄断政策和促进竞争，并消除导致垄断行为和不公平竞争的负面因素”。^[10] 1996年，俄罗斯和白俄罗斯签订了建立反垄断法联盟的协议。

俄罗斯与中国在反垄断领域的合作与交流始于1996年俄总统叶利钦访华期间。1996年4月25，根据国务院授权，中国国家工商行政管理总局局长王众孚代表中国政府与俄罗斯政府代表、俄罗斯驻华大使罗高寿签署了《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于反不正当竞争与反垄断领域合作交流协定》，中国国家工商行政管理总局为中方执行单位，俄罗斯联邦反垄断局为俄方执行单位。按照此协定的规定，中俄双方在反不正当竞争、反垄断、消费者权益保护、广告监督等方面开展双边的交流与合作。

上述协定签属后，1997—2000年中俄两国每两年签属一次《关于实施中俄反不正当竞争与反垄断领域合作协定的合作方案》，以保证其顺利实施。2002年至今，每两年签属一次《关于实施中俄反不正当竞争与反垄断领域合作协定谅解备忘录》。2005年11月，在中俄两国总理第10次定期会晤的框架下，中国国家工商行政管理总局与俄罗斯联邦反垄断局签署了《反不正当竞争与反垄断领域合作协定谅解备忘录（2006—2007年度）》。^[3]

总之，近10年来，虽然俄联邦反垄断部门的名称和负责人几经变化，但是中俄两国相关部门间的合作关系一直朝着良好的方向发展。目前，中俄两国已根据《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于反不正当竞争与反垄断领域合作交流协定》及具体的合作计划，就反垄断领域的相关法律法规、案件的查处及执法协作等方面展开了富有成效的交流及合作。不仅实现了两国相关领域的高层互访，而且在技术层面也进行了广泛的交流与合作，如两国相互提供有关不正当竞争、反垄断及保护消费者权益方面的法律法规，举办与此相关的研讨会等。

此外，在俄罗斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦和吉尔吉斯斯坦签订的《促进经济和人道主义的统一》协议中，也包含与竞争政策协调相关的条款。而且，在俄罗斯和乌克兰政府间的经济合作计划中也包括促进反垄断合作方面的内容。目前，俄罗斯与欧盟也签有反垄断协议，俄罗斯国内立法正逐步与欧盟竞争法接轨。

五、结 论

通过以上分析，可以得出如下结论：

第一，在经济全球化进程中，转轨国家竞争政策与立法体系的建立与完善显得尤为重要。尽管竞争法不是促进这些国家经济发展的最直接因素，但它却可以有效地禁止各种反竞争行为阻碍其经济发展。因此，在转轨国家市场化改革过程中，为了有效发挥市场竞争机制的作用，必须严格禁止各类有损竞争机制的限制竞争和垄断行为，及时制定并不断完善竞争立法。

第二，在制定和实施竞争政策时，转轨国家要处理好本国利益与国际惯例之间、竞争政策与产业政策之间以及竞争自由与旧体制之间的关系，确立竞争政策高于产业政策的意识，以竞争政策推动产业的自然形成，并通过有条件的豁免制度处理好竞争政策与产业政策之间的关系。

第三，从国际经验看，竞争法是一国的国内法，其立法模式、具体内容与执法、司法属于国内事务，均由转轨国家决定。但由于立法机关可以将对跨国公司限制竞争行为的规制纳入到立法当中，也就是说可以通过竞争法的域外适用，对这些公司或机构发生在境外的限制竞争行为进行制裁，因此，转轨国家实施竞争法，可以有效地防止跨国公司在其国内实施的以垄断为目的兼并行为。

第四，从国际协调与合作方面看，转轨国家进行竞争立法是与世界上其他国家进行竞争执法合作的基础。转轨国家在对外开放过程中，为避免受到各种反竞争行为的侵害，在制定政策时应尽量做到与国际接轨，并积极参与国际合作。

参考文献：

［1］ Mark A.Dutz and Maria Vagliasindi.Competition Policy Implementation in Transition Economies:An Empirical Assessment［D］.European Bank Working Paper No.47，1999.

［2］ 金碚.竞争秩序与竞争政策［M］.北京：社会科学文献出版社，2005.449.465.

［3］ 国家工商行政管理总局外事司.国家工商行政管理总局竞争领域对外交流与合作［M］.北京：中国工商出版社，2006.186.190.183-184.

［4］ 王晓晔.经济全球化下竞争法的新发展［M］.北京：社会科学文献出版社，2005.139.

［5］ 孔祥俊.中国现行反垄断法理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2001.156.

［6］ 王艳林.竞争法评论［M］.北京：中国政法大学出版社，2005.182-183.

［7］ 伊从宽.国际反垄断政策的发展态势［J］.外国法译评，1997，(3):17.

［8］ 种明钊.竞争法［M］.北京：法律出版社，2005.225.313.

［9］ 彭海斌.公平竞争制度选择［M］.北京：商务印书馆，2006.253.

［10］ 傅军，张颖.反垄断与竞争政策经济理论、国际经验及对中国的启示［M］.北京：北京大学出版社，2004.139.

（责任编辑：杨全山）

作者：郭连成　刁秀华

竞争法域法律论文 篇3：

我国证券法域外适用制度的构建

摘 要： 证券法域外适用制度始建于美国，担任着美国的“长臂域外管辖权”。美国为了维护其利益，把反垄断法的域外适用原则也扩张到了证券法的领域中，事实证明，在证券市场国家化的环境下，其形势变化巨大，基于保护我国的证券投资者利益，维护好证券市场的秩序，也是为了实现我国建立国际金融中心这一宏伟目标，我国完全有理由建立证券法域外适用制度。首先应当把证券法域外适用的“合理”“效果”两个原则进行确立。其次，应当在我国的法律中明确证券法域外适用制度，但是可以不对适用范围作具体规定。最后要注意对其配套制度都加以完善。

关键词： 证券法；域外制度；构建

一、問题的提出

在2012年12月份的时候，美国证券委员会发表了一条声明，内容是当时中国海洋石油公司收购了加拿大尼克公司，在两家公司交易时，美国怀疑好利公司涉嫌内幕交易，并且美国证券会已经与其达成关系的和解，但好利公司已经同意支付其向美国的和解费，约合1422.44万美元。这个案件的具体情况浅析如下：好利公司之前获取了一条十分重要的内幕信息，就是中海油将在2012年与加拿大尼克森公司正式进行收购交易，收购总额定为151億美元，单额为27.50美元，中海油将在正式交易前4天的时候购入83万股的尼克森股票。信息公开之后，尼克森公司的股票上升了百分之五十，于是好利公司瞄准时机，通过快速对股票清盘获利约720万美元。就是在这样的情况下美国证券会才对好利公司的交易进行了指控，称其涉嫌违反了美国在1943年颁布的《美国证券交易法》条款，称其是内幕交易行为。

在这个案例中，好利公司是香港的一家公司，而尼克森属于加拿大，而且好利公司是在美国境外购买的股票，属于在美国境外发生欺诈行为的非常典例。此案件一出，就引起了社会舆论的轰动，也继而引发了人们对证券法域外适用制度的热点关注与讨论。因此，国际有关证券法的域外适用制度一时被推上了风口浪尖，也提出了有关证券法的相关问题。

二、证券法域外适用支付的理论基础

最开始反托拉斯法只是开始用于法律的域外适用制度上，渐渐地此制度也开始引用在证券法领域上，证券法域外制度的发展是建立在一定的政治法律的理论基础之上，内容如下：

（一）证券市场基础。

证券法域外适用制度的产生离不开证券市场的国际化基础，因为现代经济都是全球一体化制度了，技术也是运用网络计算机，所以证券市场无论是在跨国上市，还是非常频繁的日常交易活动上，一家公司有可能会在好几家证券交易所进行上市，证券市场发展趋势的国际化程度越来越明显，但是证券市场自身的国际化对市场而言本身就是一场非常巨大的影响，从世界证券公司的监管与竞争上就可以体现出来：1.证券市场之间的竞争程度越来越激烈，资金也慢慢流向了国际，已经超出了国家界限。2.证券市场之间的影响较为明显，其中一个证券市场的事件发生都能影响着在其他世界的证券市场，影响或积极或消极。3.证券的违法行为已经涉外或者跨国。4.对证券的监管非常困难，因其已经超出了一个国家的法律范围。

（二）法律基础。

因为每个国家对于证券的监管法律和模式都大不相同，因此才实行了证券法域外适用制度，因为各个国家的国情，经济体制与发达程度乃至政治背景都不可能一致，所以当有证券的违法行为超出一个国家的法律管辖范围的时候，国际社会或组织面对这种跨国违法行为就很难有一个监管标准，难以做到统一立法。这个时候就显示出证券市场证券法完善的法律优势，其一定程度上适合用于域外，一方面加大了原属地的管辖权范围，一方面又能够把发生在域外的证券行为也纳入到本国的管理范围之中。换句话说就是，本国的证券法其实也适合用在域外证券行为上。

（三）政治基础。

证券法的域外适用其中也蕴含了政治因素，因为其监管范围往往都是超出一个国家的法律管畴范围的，所以可认定为这是经济政治较为强势的国家，以保护自己国家的经济与长远利益为出发点，所实行的一种强制性的效力推向域外规则。目的就是设立一个对自己有利的双边或多边的国际经济法秩序，力图发展其对世界的控制与影响力。就像上述中的美国一样，国家本身就作为证券市场的佼佼者，为了维护本国利益和资金安全，把反托拉斯中的域外制扩展到了证券法领域，而且其管辖范围一直在扩大。尽管几十年来学者专家对此事的利弊说法纷纭不一，但必须说的是，证券法的域外制已经是各国发展势在必行的趋势，也是立法之本。

三、我国证券法域外适用制度的具体构建

（一）证券法域外适用制度的确立。

对于有关模糊化还是明确规定证券法域外适用的法律条款，学者们的意见都不统一。有些认为应该模糊化，有些认为该确立。笔者认为应该综合考虑国际现状：每个国家的立法机构都可以进行管辖权的确立，针对本国的证券发行或交易制定相应法规，不必考虑其他因素，例如发行人的国际或居所等。所以，明确对证券法域外适用制度的规定其实就是对法院或行政机构管辖权的肯定，法院依照法规判决表现了其司法权力，随着证券市场的国际化发展，不论从哪个角度来看，都应该在国家的法律中明确对证券法域外适用制度进行明确的规定，因此证券法域外适用制度应该通过国家法律的明确规定来确定实施。

（二）相关配套制度的完善。

如送达、相关取证、执行制度等并没有在《证券法》中有所体现，这些配套制度的作用十分重要，一旦缺乏，证券法实施起来就并非易事。所以，除了一些在《证券法》中明确规定的适用制度外，还需对其配套制度进行相关完善。

四、总结

深刻的政治与经济是产生证券法域外适用制度的根本原因。在全球化经济发展的历程中，尤其是西方的发达国家，例如居于世界经济大国地位的美国，其拥有的广阔利益涉及海外，它主张本国经济立法的域外效力，一方面是想要维护其国家商人的经济利益，另一方面，其建立域外效力的证券法，是想要建立自己有益处的多边经济秩序，从而对维护好本国利益，加大国家的经济扩张都有重要影响。由此可见证券法域外制度的优点及作用都非常巨大，我国更应该着手切实做好对证券法域外制制度的规整设立，以便加强我国的经济建设，维护好本国的经济利益。

参考文献

[1] 孙南申.跨国证券投资法律适用规则与发展[J].社会学.2011（12）

[2] 彭岳.美国证券法域外管辖的最新发展及其启示[J].现代法学.2011（06）

作者：徐天一