法律视野中医患关系论文

【摘要】从法益侵害的视角考察主体资格，是解决非法行医罪主体之争的根本路径；客观行为的界定需明确行医的内涵，并将人身和财产同时纳入情节严重的衡量指标；因果关系的判断应坚持条件说；主观要件的把握宜区分基本犯与结果加重犯，注意结果加重犯之过失与故意杀人罪之容任故意的区别。下面是小编精心推荐的《法律视野中医患关系论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

法律视野中医患关系论文 篇1：

中国医患关系的历史嬗变与伦理思考

摘要：随着社会经济的发展，医患之间的关系发生了变化，由古代相对和谐到近代日益紧张到现代冲突不断，传统医患关系中的义务性呈现泛道德化色彩，近代医患关系呈现法律关系特征，当代医患关系由物化到博弈化趋势。只有回归医学人文精神，树立医生的道德责任，以诚信为准则。才能构建现代和谐的医患关系。

关键词：医患关系；伦理思考；历史嬗变

文献标识码：A

自从有医疗行为就存在医患关系，自有医学活动开始，人们就没有停止过医患关系的思考，因为医患关系始终是生命伦理学的核心问题和现实存在。著名医学史家亨利·西格里说：“每一个医学行动始终涉及两类当事人：医生和病人，或者更广泛地说，医学团体和社会，医学无非是这两群人之间多方面的关系。”医生与病人的关系是整个医疗中最本质的东西。医患关系从最初的意义讲是一种人伦关系，随着社会经济发展，医院内部分工日益专业化和细密化，也使得医患之间的关系发生了变化，由此带来价值观念的变化。医患关系由古代相对和谐，到近代日益紧张，到现代冲突不断。只有确立医学专业精神，树立医生的道德责任，回归医学人文精神，树立医患信托关系，在诚信准则下，双方的利益才趋于一致，才能构建和谐的医患关系。

一、中国医患关系嬗变的历史轨迹

(一)古代以“仁术”为核心的医患关系

“医乃仁术”出自《孟子·梁惠王上》：“无伤也，是乃仁术也。”“医乃仁术”指医学是施行仁道主义的术业，它是中国传统医患关系的概括。“仁”的基本含义在于“爱人”。儒家之道体现在医疗上，就是要求医生应当以仁为怀，把“治病救人”作为自己的责任。在思想上，树立“人命之重贵于千金”的基本理念，悬壶济世。在古代，医方遵循伦理精神，在医疗行为中尊重“仁”，唐代的“患坊”、宋代有苏东坡创办的“安乐病坊”，无不是儒家伦理精神的体现。“夫生者，天地之大德也。医者赞天地之生者也。”医生应当对患者诚实不欺，不可以草率下药；应当以治病救人为天职，无论亲疏远近、富贵贫贱，都应当以高度负责的态度进行救治。由于缺乏有效的治疗和缓解病痛的手段，医生在尽力为患者寻求治疗和缓解病痛措施的同时，更注重对待患者的态度和行为方式，通过对患者的同情、关心、安慰等，给予患者情感的关照。在我国传统文化中，医生职业是神圣的。人们盛称医学界为“杏林”，带有神话传说性质。“杏林”出自晋代葛洪的《神仙传·董奉》。据载：“奉居山，不种田，日为人治病，亦不取钱，使栽杏五株，轻者一株，如此数年，得十万株，郁然成林……奉每年货杏得谷，施以赈救贫乏，供给行旅不逮者，岁二万余人。”讲的是三国时隐居庐山行医的董奉以病家种杏树代诊治费和药费，常义诊济贫的故事。杏林传说成为美谈，后人用“誉满杏林”赞扬医务人员的高尚德行。“医乃仁术”不仅反映了医学技术是“活人之术”，而且也表达了中国古代医生的道德信念，即通过行医施药来实现仁者爱人、济世救人的理想。

中国传统医患关系的道德源泉来自中国传统文化，中国古代主要的哲学体系——儒、道、佛对中国传统伦理思想的形成和发展均有重要影响，除了儒家提倡的“医乃仁术”外，道教的“天人合一”思想，佛教的“成大慈悲”理念，都宣传行医施药可行善积德，也将仁慈、行善视为基本的道德原则。总之，中国古代的医患关系可以说较和谐。由于生产力水平较低，医疗水平和条件极为落后，生命被神圣化，医生作为一个救人济世的群体，自我期望和社会认同值较高，医生是较为受人尊敬的职业，“不为良相，即为良医”是当时社会认同医生的写照。医生也大多为患者最佳利益考虑，古代医生就提出了“易地以观”的观点，医生能站在患者位置上看问题。清代名医徐延祚在《医粹精言》中说“欲救人而学医则可，欲谋利则不可，我之有疾，望医之救我者何如?我之父母妻子有疾，望医之相救者何如?易地以观则利心自淡矣……”体现了医生从患者健康出发的思想。患者往往把自己的生命和健康寄托给信任的医生，而医生也就承担起诊治患者的全部医疗责任，医生在医患关系中占主动地位。这时的医生职业道德规范是较为朴素的。

(二)近代技术化的医患关系

随着近代医学科学技术的发展，各项医学技术为系统的实验研究和诊治疾病提供了物质条件，医学进入了一个崭新的时代。在近代医学的基础上形成以生物医学为基础的生物医学模式，从人的生物属性出发对待健康和疾病，把医学研究的对象仅仅看做是人体，而不是一个“人”。“医学发展中技术属性与人文属性从此失衡，医疗活动中伦理与良知的视野从此遮蔽与迷失，医学的骄纵与贪婪呈现一片欣欣向荣的景象。”

近代医患关系与古代传统医患关系相比发生了深刻变化，表现在以下三个方面：其一，在近代医学中，由于大量采用物理、化学等诊疗设备，改变了经验医学的治疗方法，医生对仪器设备越来越依赖，仪器设备逐步成为医患交往的媒介。医患双方相互交流的机会减少，医患之间的密切关系从人—人变成人—物—人。其二，近代医学科学的分科越来越细，医生日益专科化，医生只对某一专科、某一种疾病或病人身体某一部位负责，而患者的健康需要多个医生、护士和其他人员共同承担，以往医患之间一对一的关系不复存在，出现了一医对多患或一患对多医的多头关系，医患双方的情感联系相对减弱了。其三，医患关系出现技术化倾向。以生物学为基础的近代医学，为了探索疾病的生物因素，往往把某种疾病的特定因素从患者整体中分离，舍去了病患的社会、心理因素，孤立地研究病因。“在医生看来患者只是试管里、显微镜下的血液、尿液、细胞和各种形态的标本，而活生生的完整人的形象似乎已经完全消失了。这样疾病便从患者身上分离出来作为医生研究的对象，医术也从医生身上分离出来成为治疗疾病的一种手段”。一些医学工作者对医学技术由倚重发展到崇拜，在他们看来，医学就是一系列的技术，医疗实践就是单纯的技术活动，把医疗服务片面地理解为药物、手术或其他技术手段的实施，忽视了对人的生命的关爱，淡化了对人的理解、关怀和尊重，忘记了患者不仅是一个生物学存在，更重要的是社会存在，是具有心理情感因素的人。把医患之间的人际关系等同于人与机器的关系和技术关系，导致医患关系物化的现象比以往更加严重。正如著名的日本学者池田大作所指出的：“科学给医学以探明疾病的有效手段。因此，现代医学获得了长足的进步。但是，另一方面，科学包含着这样的性质，即对一切事物都客观地审视，摒弃感情，用理性的‘手术刀’解剖。因此，用科学的眼光看待自然时，自然就成了与自己割裂的客观存在。同样，当科学之光照在人的生命上时，人的生命自身就成了与医生的精神交流断绝的客体。这当然就引起了人类生命的物质化。”

(三)从物化到博弈化的现代医患关系

随着科学技术的进步和社会生产力的发展，人们对健康的要求有了新的变化。同时疾病谱、死亡谱和病因也出现了新的特点，医学模式也由生物医学模式向现代生物心理社会医学模式转变，促使现代医患关系出现了新的趋势，这些趋势极大地影响了现代医患关系。

第一，医学科学技术化加深医患关系物化。进入20世纪，在技术工具主义和现代科学技术的推动下，现代医学得以从更广阔和更深刻的层面上发展，激光技术、人工生殖、无性生殖、基因工程等高新技术的应用，使医学进入名符其实的技术医学时代，工具理性主义也随之日益泛化和强化。尤其电子计算机的广泛运用，患者可以通过计算机网络与医生交流，与相关的医学数据库实现链接，现代信息高速公路的出现将进一步拉大医患间的距离，以往医一患之间的两维关系变成医一计算机一患三维甚至多维关系。

第二，社会生活医学化导致医患关系多元化。随着人们预防保健意识的逐渐增强，医学将从传统的以治疗为中心转向以预防保健为中心，这使医学的服务对象不再限于生病的患者，医学知识将渗透到社会生活的各个方面。由此出现了针对社会群体的预防性医疗服务，医学的服务职能将更加广泛，如美容、隆胸、增高、减肥等都将成为医学的职能，一些社会偏离行为也用基因的概念去分析。社会生活的医学化趋势必然导致医学诊治对象的增多，这一切都将改变传统的医患关系模式，推动医患关系向多元化方向发展，使医患关系的领域进一步扩大。

第三，卫生资源分配的公平与公益矛盾加速医患关系的复杂化。医疗上的公正指社会上的每一个人都具有平等享受卫生资源合理或公平分配的权利。公益指卫生资源的分配如何更合理，符合大多数人的利益。公正强调的是对待每一个患者，公益强调大多数的利益。传统医学伦理以义务论为核心，要求医务人员要不惜一切代价地救治患者。随着人类社会的进步和高新医疗技术的应用，相对于剧增的人口和老年化社会问题，卫生资源极显不足，人们逐渐认识到不仅要重视生命的神圣，还需要重视生命的质量和价值，并由此提出了许多提高生命质量和生命价值的伦理问题。

第四，医疗信息不对称促使医患关系博弈化。信息不对称指信息在相互对应的个体之间呈现不均匀、不对称的分布状态，有些人对关于某些事情的信息比另一些人掌握得多一些。产生信息不对称的原因主要是人们的知识水平高低不同和分工与专业化。由于医学行为的特殊性，医疗市场是特殊的服务市场，其信息不对称尤其突出，医患之间出现博弈关系。信息不对称在医患博弈关系中引发逆向选择和道德风险。一方面，医院和医生为了自身的经济利益，诱导患者接受不必要的或是超出医疗实际需要的医疗服务，开大处方、延长住院时间等；另一方面，医方为了避免医疗纠纷，对一些风险较高的治疗措施采取回避态度，或从最大限度减少自身损失的角度出发，扩大检查范围和手术范围，滥做检查。一时间，“红包”、“回扣”充斥医院，医生由“天使”变成“白狼”，患者把不满发泄在医生和医院上。

尤其是改革开放以来，随着社会主义市场经济的确立，医疗卫生事业呈现出了新的生机与活力。但是，也引起了一些负面效应，出现看病难、看病贵，医患博弈关系紧张的现象。当然，这一现象的产生决非医务人员单方面的原因，是由作为医疗主体的医方、作为医疗客体的患方及宏观社会因素相互作用的结果。由于目前的医疗卫生事业的改革是在社会主义市场经济新秩序尚未完善，医疗活动各项关系尚未理顺并缺乏相应配套机制的条件下进行的，而医院不仅具有福利性质，还同时是一个经济实体，如不追求一定的经济利益，仅靠国家的补偿必然会受到经济运转窘迫的困扰，这就出现了社会效益和经济效益、福利性和经济性的矛盾。导致医患关系博弈化的原因是多方面的，有政府公共职能的缺位，社会卫生保障制度不健全，卫生资源分配的不公，也有法律制度的不完善，医患认知偏差，还有新闻媒体的不实报道等宏观和微观层面的因素。这些都是影响医患关系的外在原因，真正对医患关系内核起腐蚀作用的是医患双方在处理相互关系时传统优秀观念的破坏，即医患之间诚信的流失。如果医患双方不重建信任关系，在医患关系博弈化的趋势下医患关系紧张就不可避免。

二、医患关系的重建——人文回归的伦理思索

(一)传统医患关系中的义务性呈现泛道德化色彩

传统的医患关系具有传统的道德伦理特征。医患关系具有密切性、稳定性和利他性。由于古代医学是经验医学，医生从了解病情，提出诊断意见到实施治疗等，都是医生亲力亲为，几乎没有什么仪器设备可借助，如中医的望、闻、问、切等方法，就是以医生直接接触患者为前提，没有第三者中介，医患双方直接交往关系容易密切。由于医学还处于自然哲学状态，没有从其他科学中分离出来，也没有医学的分科，任何一个医生对患者的任何疾病都需要全面考虑和负责，这样容易形成医患关系的单一性和稳定性。医生把治病救人作为自己应尽的义务和美德，这种思想观念成为医生积极、主动医治患者的内在动力。对医生的伦理要求在于医生个人对道德品性的追求，并通过其行为来体现善，依赖于医生的医学道德自觉，取决于医生的道德良心，患者没有意识到权利和尊严受到忽视，这是一种理想的“柏拉图”式的状态。

(二)近代医患关系呈现法律关系特征

随着社会文明程度的提高和医学知识的普及，越来越多的患者要求参与医疗，而随着患者权利的增强，使得人们对当代医患关系属性的认识发生巨大变化。患者的自主性更为重要，医生有义务尊重患者的“知情同意权”，否则构成医疗过失，要求经济赔偿。尊重患者自主权已成为医学道德的重要原则，成为构建当代医患关系的基础。患者权利已经从道德性转向法律性，许多医务人员和医疗单位认识不到患者的权利，发生了传统伦理与法律规定性之间的冲突。

(三)现代医患关系的人文回归

1、医患信托关系为何可能。医患关系事实上具有技术与非技术两个层面的意义，医生运用自己的专业技术、遵守一定的专业规范对疾病进行诊断与治疗，首先是技术层面的东西。也正是该技术层面的东西的存在，患者才相信医疗专家，才把自己生命健康的希望托付给专家。这种托付关系是可以在法律上找到证据的，即医患契约关系存在。当患者在医院挂号就诊时，就意味着患者承认了医院的各项章程，医院也承认了患者的各项要求的合理性。当然，患者将自己托付给作为专家的医生，以及医生以自己的专业技能对患者的疾病进行救治时，患者与医生之间也产生了一个广泛社会意义上的非技术性关系。技术关系由专业技术规范加以确定，而非技术性关系则需要由一般道德伦理规范加以掌控。法律对非技术性关系的规范也就不得不建立在患者自己托付的基础上。也正因为建立在契约之上的是外

行与专家之间的托付关系，患者本身也应当负担一定义务。这就是医患信托关系建立在诚信基础上的“患者权利托付”的医学伦理模式。在信托关系中，医患双方都具有独立人格，只是在医疗决策能力上有差别。它以信任为基础，双方关系自愿建立，互相尊重。

2、人文回归的现代选择——专业精神。确立医学专业精神，树立医生的道德责任。在现代西方发达国家当中，医护人员通常被认为是专业工作者。美国学者David Ozar把“专业”定义为一个由于拥有特殊的专门知识而“自成一家”的职业群体。社会力图为那些立志成为专业人员的人提供必要的资源，这些专业人员逐渐成为不同的专业团体。社会促使了医疗专业的形成，不断支持它们持续存在，医疗专业内的成员对他的服务对象和整个社会自然相应地负有责任。“因此，对医疗专业人员来说，捍卫和增进病人的健康是医疗人员服务的专业目的，为病人最大利益服务是医生的专业标准。”医生与患者之间的关系正如代理人与委托人之间的关系，是一种信托式的忠诚，患者在信任基础上在委托医生对自己疾病进行诊断与治疗，医生开展诊断与治疗必须以该委托为基础。委托属于患者对自己权利进行契约化行使的自由，医生以及医院都应当予以尊重。医生应当以专家注意义务水平来进行理性判断。因为患者为外行，医护人员为专家，这就需要医护人员应当以专家注意义务水平来对医护行为的展开进行理性判断。当然，医生的判断应当体现相当的专业性，这些专业性体现在医疗技术、医疗道德两个不同的层面。在医疗技术上，医生判断应当符合当时的医学注意义务要求，体现出向患者提供最优化治疗方案以及贯彻“不伤害”原则。在医疗行为中医生应当尝试去提升患者福祉，应当维持本身有胜任的临床知识及技术、谨慎地执业以达到“适当的照顾标准”并避免让患者承担任何不当的、受伤害的风险。

3、人文回归的价值视角——强调尊重患者的生命价值。传统医患关系以义务论为核心，强调医生权威的至高无上，忽视患者的尊严和权利。现代社会对人的认识和理解越来越深刻，人的权利意识和参与薏：识不断增加，表现在医学伦理中，就是要尊重人的生命和医疗权利，尊重人的尊严。必须把对患者人格与自由的尊重作为观念性前提。患者在本质上和一切社会关系的主体一样具有生命、人格、精神方面等人之所以为人的权利。因此，医务人员应该把患者看做是一个完整的人，既重视其生理疾病，也重视其心理问题。

4、人文回归的伦理意蕴——医生的德性从义务性向公益性转变。传统医学伦理以义务论为核心，把医生为患者服务作为绝对的义务和责任。义务论将道德目标集中在美德的动机上，很少考虑医疗行为的效果及价值。但是，现代医学已从只注重医生与患者之间关系的技术应用，发展成为社会性事业。由于医学科学的发展将医患关系置于了技术与伦理的交织网之中，器官移植、人工授精、试管婴儿、基因工程、安乐死这一系列伦理难题摆在医生与患者、医学界与社会的面前，人们逐渐认识到对于现实中医疗行为道德性的界定，无论是义务论、美德论，还是后果论、价值论都有缺憾，需要引入公益论。医生的道德水平在很大程度上取决于医疗社会性事业所执行的卫生政策。医务人员应该从社会、人类的利益出发，公正合理地解决医疗实践中出现的各种利益冲突，利用医学知识来推进有利于社会集体利益和理想目标，使有限的费用和资源得到最合理的分配，使医疗活动不仅有利于患者，而且有利于社会。

责任编辑　涵　含

作者：彭　红　李永国

法律视野中医患关系论文 篇2：

非法行医罪认定中的问题与解决路径

【摘要】从法益侵害的视角考察主体资格，是解决非法行医罪主体之争的根本路径；客观行为的界定需明确行医的内涵，并将人身和财产同时纳入情节严重的衡量指标；因果关系的判断应坚持条件说；主观要件的把握宜区分基本犯与结果加重犯，注意结果加重犯之过失与故意杀人罪之容任故意的区别。

【关键词】非法行医 主体 医疗行为 因果关系 主观要件

医疗行为，与人的生命健康密切关联，具有较大的风险。在利益驱使之下，非法行医呈现愈演愈烈之势。法律是降低社会风险最令人信服的途径，刑法则是防范风险的最终防线。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，构成非法行医罪。同时，最高人民法院于2008年4月29日颁布《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。刑事立法与司法解释为运用刑法手段规制非法行医提供了法律依据，但由于非法行医罪本身的复杂性，涉及刑法理论、刑事立法以及刑事司法各领域的争议从未停息。

主体之争—立足行政犯角度的考量

刑法第三百三十六条规定的非法行医罪主体为—“未取得医生执业资格的人”，可以肯定的是本罪属特殊主体，有特殊身份的要求。不同于常见的要求主体具有某种积极的身份，非法行医罪主体是消极的身份（不具有某种身份），即未取得医生执业资格。未取得医生执业资格如何理解，理论和司法实务并未达成一致的意见，存在三种观点：①

一元论观点认为，未取得医生执业资格的人，是指未取得医疗管理机构颁发的医师执业证书，即没有《医疗机构执业许可证》的人。

二元论观点认为，医生执业资格应当是医师资格与医生执业资格的统一，只有通过了全国医师资格统一考试，取得医师资格，并向医疗管理机构申请注册，取得医师执业证书，才是合法的行医，缺少其中任何一个资格，都可认定为“未取得医生执业资格的人”。

实质资格说认为应当从实质上判断，看行为人是否实质上具备行医的条件，医师资格是判断行医条件的基础。取得医师资格但未向医疗管理机构申请注册，只是违反了行政法，不构成非法行医罪；没有医师资格，或不正当获取医师资格，无论是否已在医疗管理机构申请注册，都可构成非法行医罪。

笔者认为，应当从法益侵害的视角理解非法行医罪主体。首先，非法行医罪侵害了人身权益（包括健康权与生命权）。没有医师资格从事医疗活动，存在着就诊者人身损害的极大风险。其次，非法行医罪侵害了公共卫生管理秩序，在一定历史时期，为他人治病并不需要特殊资质，救死扶伤并不违反人类基本的伦理与道德。现代社会，人们认识到医疗行为是一种高风险的活动，应当由掌握了医疗专业技能的人实施，才能将风险最小化，因此现代国家均规定了严格的准入制度，将行医纳入国家行政管理的范畴。我国相关行政法规定，从事医疗活动必须向卫生行政管理部门注册取得医师执业证书，正是出于行政管理的需要，未注册从事医疗活动，规避了国家监督与管理，侵害了公共卫生管理秩序，情节严重的，构成非法行医罪。

综上，非法行医罪主体界定应当坚持二元论，“未取得医生执业资格的人”应理解为：未通过全国医师资格统一考试取得医师资格的人，或未注册获取医师执业证书的人。前者包括未通过医师资格考试取得医师资格，或者以非法手段取得医师资格；后者包括未注册取得、非法取得或者被依法吊销医师执业证书。缺乏其中任何一个资质，都可成为非法行医罪主体。

应当注意的是，实践中除个人非法行医猖獗，未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的现象也很常见，其社会危害是显而易见的。《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的亦构成非法行医罪。为加强对开办医疗机构现象的刑法规制，建议刑法增设非法开办医疗机构罪，犯罪主体包括自然人或单位，表现为不具有开办医疗机构的条件，未取得或通过非法手段取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构，情节严重，或造成严重后果的行为。非法行医罪和非法开设医疗机构罪分立，能够科学合理地分别设置各罪的构成要件，既可以解决非法行医罪主体纷争，同时，配置不同的法定刑也可以更好的做到罚当其罪。

行为界定—医疗·业务·具体危险

刑法对非法行医客观行为的表述非常简略—“非法行医，情节严重”。何谓行医，实践中存在分歧，如用巫术为人治病、按摩致人损伤是否构成非法行医罪，情节严重如何确定标准衡量等，都存在很大的争议。

非法行医的内涵。首先，非法行医必须是医疗行为。医疗行为，是指以预防、治疗、矫正与保健为目的针对个体所进行的诊断、检查、投药、注射、处置、手术、理疗等行为。非法行医必须与医疗行为相关，不属医疗范围的行为不能认定为非法行医罪，如装神弄鬼，用巫术为人除病解灾的行为，单纯的销售药品或医疗器械的行为，不改变人体生理机构和机能的美容行为等都不属医疗行为，造成死亡或人身严重损害，可能构成过失致人死亡或过失重伤罪。

应当注意的是，一种行为在不同的地域、不同的时间可能有不同理解，如我国传统的中医诊疗，如刮痧、按摩、拔火罐在欧美国家被排斥在医疗行为之外，在我国是应纳入医疗范围；美容整形进入以医疗管理范围，则是近些年的事。因此医疗行为的界定应当结合国家的医学水平、医疗方式甚至是医学观念，综合判断。

其次，非法行医是一种业务活动。非法行医罪是业务犯罪，属职业犯，要求行为人把行医当做一种职业或作为一种业务反复多次来实施。因此，偶然一次行为不成立本罪，如果有反复多次实施的意图，但只实施一次即被查处，也成立非法行医罪。另外，非法行医不要求行为人将行医作为唯一职业，在具有其他职业的同时，兼职行医的，也可能构成非法行医罪。

情节严重的实质考察。一般情况下，未取得医生执业资格的人从事医疗活动，就存在就诊者遭受人身损害的类型性风险，②这并不意味着刑法在此时就应介入，刑法的过早介入会模糊行政违法与犯罪的界限，容易导致刑罚的不当扩张；但刑法也不应当仅仅扮演事后惩罚的角色，在非法行医行为造成了健康损害的事实或死亡的结果时才发挥作用。刑法应在适当的节点介入，节点的选择，受一国犯罪的状况、立法者的价值观、立法的目的等因素的影响。③结合我国现状，情节严重应界定为足以造成就诊人健康严重损害或死亡的后果，这里的“足以”应理解为造成危害结果发生的紧迫危险，这种危险应是具体的危险而非抽象的类型化的危险，是通过对具体行为带来健康损害或死亡可能性大小的考量而得出的判断。《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将具有造成严重传染病流行危险的；使用假药、劣药足以严重危害人体健康的；使用不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，具有严重损害就诊人人身危险的情形，均规定为情节严重，表明了司法解释的立场—非法行医罪的成立并不要求必须有实害结果，有结果出现的具体危险即为情节严重，构成非法行医罪，如果出现就诊人死亡或健康严重受损的实际后果，则属结果加重犯，加重处罚。

另外，非法行医案件大多以营利为目的，就诊者在承担人身风险的同时，也遭受了一定的财产损失，本文认为，财产利益的侵犯程度也应成为情节严重的一个衡量指标，非法行医获取较大经济利益，造成就诊者较大财产损失的，应构成犯罪。

因果关系认定—限制的条件说

刑法上因果关系的认定是一个比较复杂的问题，存在很多学说，最有影响的是条件说、相当因果关系说以及客观归责说。条件说认为，所有的促使结果发生的条件，都是结果的原因，换言之，存在没有前者就没有后者的条件关系，就存在因果关系。条件说可用公式表述：没有A，就没有B，那么A与B之间存在因果关系。相当因果关系说认为，条件说会扩大处罚的范围，并非所有的条件关系都是刑法上的因果关系，只有当行为产生结果具有相当性，即某种行为产生某结果具有日常意义上的一般的而不是特殊的，正常的而不是异常的情况下，才存在因果关系。客观归责说认为应区分归因与归责，在存在条件关系的前提下，需进一步从规范意义上考察，是否可以将结果归责于行为人。

相当因果关系说试图以相当性限制条件关系，理论上更加严谨，但“相当性”过于抽象，如何判断又产生新的难题；客观归责说将客观的因果关系问题归入有责性的判断，会对犯罪体系产生较大影响，因果关系的体系归属尚有异议。故相当因果关系说与客观归责说虽然在大陆法刑法理论上有一定的影响，但德、日等国司法实践仍然将条件说作为判断因果关系的标准。这是因为：首先，条件说具体可操作；其次，通过实行行为的限制、因果关系的断绝等理论，能够实现自身的完善；第三，因果关系的判定并非等同于责任的承担，犯罪的成立还需有责性的判断，不必过多担心处罚过泛的问题。我国刑法理论虽未将条件说作为通说，但司法实践中因果关系的判断往往与条件说得出的结论相同。

非法行医罪因果关系十分复杂，本文认为，采用条件说比较妥当。在直接导致结果发生的场合（如未经过敏试验的注射，导致患者过敏性休克死亡），没有非法行医行为，结果就不会发生，行为与结果之间存在引起与被引起的关系，因果关系存在；在间接导致结果发生的场合（如未尽谨慎义务，不合医疗规范，输液滴速过快，促进本就有心脏疾病的患者心衰的发生而死亡），虽然加入了患者体质等因素，但不合医疗规范的行为是造成严重后果的条件，即没有不当的处置，则危害结果不会即时发生，非法行医行为与结果之间存在因果关系。

值得探讨的问题是，行为人非法行医，但医疗行为本身并无不当，符合医疗规则，只是排斥了就诊人到正规医疗机构就诊的机会，延误了抢救时机，是否将伤亡的结果归责于非法行医者，司法实务存在完全不同的判例：

案例一，被告人彭某某非法行医，对一患儿诊断并药物治疗，患儿当日死亡，鉴定结论认为患者因间质性肺炎致急性呼吸功能衰竭死亡。法院认定被告人非法行医罪成立，但没有不当的医疗处置行为，对死亡结果不承担刑事责任。

案例二，被告人肖某某非法行医案件，法院认为在对患者诊疗过程中，虽无违反诊疗常规行为，但在患者出现高烧等严重症状情形下，应建议被害人到正规医院救治，然而肖某某并没有，延误了治疗时机，其行为与被害人死亡之间存在因果关系，应对死亡结果承担刑事责任。

相似的案件，不同的判决结果，影响到法的公平与正义。④本文认为，行为本身符合医疗规则，既未直接导致结果发生，也未起到促使结果发生的间接的作用，不能仅仅以非法行医排斥了就诊人到正规医疗机构就诊的机会，延误了抢救时机，而判定因果关系存在。非法行医客观上都会存在耽误诊疗或抢救时机的情况，若因此就轻率地判断其与死亡结果之间的因果关系，那么所有的案件都可以轻易得出因果关系存在的结论，这显然扩大了处罚的范围，既不符合因果关系原理，也有违刑法的谦抑性。按照条件说，没有非法诊治，患者或不诊治，或到正规医院诊治，或获救，或伤亡（因为就诊者本身的病情，存在伤亡的可能），“没有非法行医延误时机，就不会有死亡结果的发生”的命题不成立，故延误时机与死亡结果之间不存在因果关系。综上，非法行医者并没有违反医疗规则的不当处置行为，可以判断行为本身没有直接或间接导致死亡的危险，应否定因果关系的存在。

主观罪过论争—基本犯与结果加重犯的分离

关于非法行医罪主观罪过，存在故意说、过失说、复合过错说之争。非法行医罪主观罪过是判断非法行医罪成立的重要条件，也是区分非法行医致人死亡与故意杀人的关键。

现代刑法理论分歧聚焦在行为无价值与结果无价值之上。⑤行为无价值注重对行为违法性的判断，结果无价值则侧重对结果的考察。我国立法或注重对行为的考察，模糊结果的样态，主观内容侧重于对行为本身的认识；或强调结果，将结果明确化、具体化，主观内容的重点侧重于对行为带来结果的认识。要理清非法行医罪主观罪过的内容，只有在区分基本犯与结果加重犯的基础上，才能定纷止争。

基本犯。各国立法大多对过失犯罪较为宽容，不仅要求法律有特别规定，而且要求造成实际损害结果才处罚，如前所述，非法行医罪基本犯的成立不要求实际损害结果。因此主观上只能是故意，否则不符合过失犯对实害结果的要求。故意内容的判断要侧重于对行为本身的认识。非法行医罪要求对行为本身有如下认识：其一，行为人对自己没有行医资质而行医的行为事实是明知的，即对自己行为的事实有明确的认识。其二，行为人对自己行为的违法性有认识，即行为人知道自己没有行医资质而从事医疗行为是国家禁止的行为，是法律不允许的。认识内容不应当包括社会危害性，很多非法行医者属确信犯，认为自己的行医对社会没有危害反而是有益的，这种确信不影响对非法行医罪基本犯主观故意的判断。

结果加重犯。非法行医罪的结果加重犯是一种混合罪过，即对行为本身认识上是故意，对行为造成结果的认识则是过失，即非法行医者明知自己的行为是非法行医行为，应当预见非法行医行为可能造成患者损害的后果而没有预见，或预见了但轻信结果可以避免。缺乏过失时不成立非法行医罪的结果加重犯，如介入了无法预料的原因就诊者伤亡。

如果行为人明知不合医疗规则的行为会导致患者伤亡，而积极追求（以非法行医之名行故意伤害、故意杀人之实）或放任（容任）死伤结果发生，则超出了非法行医罪结果加重犯主观要件的范畴，构成故意伤害或故意杀人罪。

非法行医罪结果加重犯与过失致人重伤、过失致人死亡罪在对结果的心理态度上都是过失，二者存在法条竞合关系，非法行医罪必须与非法医疗活动相关，根据特殊法优于一般法的原则，在非法行医过程中过失致人伤亡，只能构成非法行医罪。

（作者为河南科技大学法学院副教授）

【注释】

①张明楷：“非法行医罪研究”，《刑事法判解》，北京：法律出版社，2000年，第56页。

②姚诗：“非法行医罪情节严重的解释立场与实质标准”，《政治与法律》，2012年第4期。

③张道许：“非法行医案件中行政执法与刑事司法的衔接”，《行政法学研究》，2010年第2期。

④孙万怀，何瑞峰：“非法行医罪现实认定中的若干问题”，《法学杂志》，2010年第5期。

⑤周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，北京：法律出版社，2013年，第37页。

责编 /王坤娜

作者：刘彩灵

法律视野中医患关系论文 篇3：

中医保健中的民事侵权法律问题初探

摘 要 医疗纠纷作为法治社会一个老生常谈的话题，已经得到长期关注，而传统医学纠纷即中医产生的纠纷却始终处于角隅。纵观《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）、《医疗事故处理条例》等法律法规，很难找出专门规制中医民事侵权的相关规定，但中医民事侵权的案例在现实生活中却层出不穷，尤其是大兴于世的中医保健行为，给人们的身体、精神健康带来危害，因此亟需法律法规对其进行规制。本文拟从中医保健中药物保健及行为保健引起的纠纷进行研究，以期为我国传统医学的法制化发展尽一些绵薄之力。

关键词 中医保健 民事侵权

医疗纠纷的频繁发生无疑已经成为现代社会的一颗毒瘤。细心的人们可以发现，绝大多数医疗纠纷都发生在现代医学即西医领域，学者所研究的医疗侵权也大多集中在西医侵权领域，而对传统医学即中医领域的侵权研究是少之又少，几乎处于侵权研究的空白区域。现实生活中有关江湖游医或庸医误诊的侵权案件层出不穷，这使得现实需要与法律研究和规制严重脱轨。

中医，除却其医学治疗作用，更重要的还是养生保健作用，其采用中药，针灸、推拿等治疗手段，使人体达到阴阳调和而康复。且保健在中国有着悠久的历史，早在春秋战国时期的中医学经典著作《黄帝内经》中就全面地总结了先秦时期的养生经验，明确地指出“圣人不治已病治未病，不治已乱治未乱……”的养生观点。与其说中医治百病，不如说养生使人气血调和、令人神清气爽。也正因为中医此种保健效果与西医明确的医疗效果不同带来医疗纠纷中认定的困难，笔者将从保健养生角度研究中医所涉侵权问题。

一、中药保健养生中的民事侵权问题研究

（一）保健药品与保健食品的甄别

一提到中药养生，不可避免要对治疗药品、保健药品和保健食品进行区别。治疗药品主要用于对人体疾病的治疗，其研制、生产都要严格按照《药品管理法》规定并经过临床试验确认安全有效。从包装上看是印有“卫药准字”，例如：

儿童清肺口服液属治疗性药品，批准文号为：（89）卫药准字Z-21号。这一类药品，毋庸置疑，属于上文所讨论的中药。豍

保健藥品则是对人体具有滋补、保健作用，没有具体治疗作用的药品，其研制生产主要根据《中药保健药品审批办法》，其从包装上看是印有“卫药健字”号。值得一提的是，从2004年1月1日起，“健”字药品禁止在市场流通，所以“健”字号保健药品事实上已经不存在。

保健食品的出现实际上是保健药品的后世之路，在2004年取缔了健字号药品后，很多滋补保健的药品便向食品转型。顾名思义，保健食品是不具任何治疗作用，对人体只具营养作用的食品。所以，卫生部规定保健食品不得宣传其疗效，仅仅作为营养食品规制。大家耳熟能详的“黄金搭档”“碧生源常润茶”等也曾被地方药监部门以“未经审批擅自发布、夸大保健功能”等原因处罚。

（二）保健药品与保健食品的法律问题

通过分文别类，不难看出药物养生所涉法律问题的规制。治疗药品的责任在上文中已详述，保健食品致人损害通过《食品安全法》维护合法权益。而“健”字号保健药品所涉问题恐怕就要走刑事解决之路了。

我国《食品安全法》第九十九条中对食品定义为，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。2002年卫生部发文明确了既属食品又属药品的中药材，以及可以用于保健食品的中药材。显然，本文所提中药保健食品囊括于该定义中。又根据《食品卫生法》第六条定义的食品应该是无毒、无害，符合应当有的营养要求。所以因购买中药保健食品造成人身、财物损害的，可以根据《食品安全法》第九十六条及《消费者权益保护法》维护自己合法权益。在中医药物养生中，其法律关系还是比较简单易理的。

二、中医行为保健养生法律问题分析

（一）中医行为保健养生概念

从鼓吹绿豆治百病的“中国食疗第一人”张悟本，到号称生吃泥鳅百益无一害的“健康教母”马悦凌，再到电流断症、治癌的“神仙道长”李一……一个又一个“养生保健大师”闪亮现身，接着又荒唐下台。这些“大师”级别的伪中医养生保健人士，把中医保健市场搅得一塌糊涂。当然，这些江湖游医的行为多以谋取利益为主，由此引起的侵权纠纷通常通过诈骗等刑事案件解决。但日前，一部分人通过针灸、按摩等进行养生，给身体带来或多或少的损害。仅朝阳法院在2009年就受理了67件有关中医保健所引发的的纠纷。

传统医学中很多养生保健的观念和现代生命学相似，很多传统养生保健方法也很有效，比如推拿按摩，拔罐，食疗，针灸，五禽戏，太极拳，书画，气功（引行导气，腹式呼吸）等，除针灸外，其他方式任何人都可以个人操作，经常使用这些方便操作的方法对养生保健，强身健体，预防疾病有特殊的疗效。而这些养生保健方法也成为现代休闲会所、美容院、洗浴中心的推崇亮点。如郑州市郑东新区“张仲景养生院”，北京市朝阳区“太和堂中医养生会所”，其都不属于医疗机构，但其中医保健手法却备受人们关注。

（二）中医行为养生保健法律问题探析

在中医养生保健市场红火的背后，问题也层出不穷。标准的缺失，行业的不规范，归责不明确等等给消费人群带来困扰。因为养生保健场所的非医疗性，《侵权责任法》规定的医患关系则不适用，《合同法》及《消费者权益保护法》则成为权利救济的手段。

我们通过案例来理一下中医保健行为引发侵权案件的法律关系。2009年6月，李先生在朝阳区双桥农场一家足疗店进行拔罐，造成胸部、背部烧伤，为此住院14天进行医治。事后，李先生将足疗店告上法庭。豎不难看出，本起因拔罐保健行为引起的对人身造成伤害的纠纷源于一个普通的服务合同。事实上，医疗机构指依据《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构，包括医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等。所以无论是中医养生会所、美容院、足疗店、洗浴中心等场所，其都不属于医疗机构，而到此消费的人群也不属于患者，而是普通消费者。因此，参与保健养生的人群与提供保健养生行为的场所之间成立的是普通的服务合同，是简单的经营者与消费者之间的关系。当经营者提供的服务给消费者带来人身或财产损害时，如上例，李先生可以根据《消费者权益保护法》第七条、第三十五条、第四十一条、第四十二条维护自己的合法权益，诉请足疗店赔偿医疗费、护理费等。当然，也可以根据我国《侵权责任法》第十六条、第二十一条提出侵权之诉。

中医行为养生保健法律关系比较简单，但由于现行规范标准混乱、保健机构的界定标准模糊、保健机构资质、进入保健行业审批程序缺乏，中医保健从业人员资质缺乏统一，导致保健从业人员鱼龙混杂、服务质量参差不齐，保健市场也乱象丛生。因此消费者在非医疗机构接受保健养生行为时，应尽可能收集经营者提供服务的证据材料，如服务费收据、发票等。因为消费者在保健活动中遭到人身损害，无论是提起侵权损害赔偿之诉，抑或是服务合同之诉，根据证据规则“谁主张、谁举证”的原则，都应出具证据证明经营者向其提供过治疗保健服务，或双方存在服务合同关系。

通过研究我们发现，中医博大精深的文化，其不仅仅是医学，更是哲学。当前我国虽然对传统中医很重视，但却缺乏成文地梳理，从而导致中医始终处于“一团”“大概”的模糊界定中，学科本身的无条理性及抽象性导致无法用条条框框的法条去规制，只能比照西医侵权构成去研究。当然我国《侵权责任法》的规定为中医侵权研究提供了思路，我们所要做的是从中医的琐碎事宜中归纳总结具有“规则”甚至“原则”的东西嵌套于现有法条中。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”，阶段性的总结给予我们更广的视野，在中医卷帙浩繁的海洋中，我们力图搭建一条通道，使之走向规范化的阳光之地。

注释：

郝力.治疗药品、保健药品与保健食品的区别.

朝阳法院网，http：//cyqfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=625.

参考文献：

[1]陈志华.医疗损害责任深度释解与实务指南[M].北京：法律出版社，2010.

[2]戴献章.台湾中医之厄：制度与偏见挤压下的传统[M].桂林：广西师范大学出版社，2009.

[3]奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[Z].北京：人民法院出版社，2010.

（作者单位：首都经济贸易大学）

作者：任乐乐　张静华　付鑫羽