长期以来，许多的法学教科书及理论文章在论及行政不作为及行政主体不履行法定职责时，将两者等同。有的学者认为，行政不作为是指行政主体依行政相对方的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的行为形式。{1}有的学者将行政不作为界定为：“行政机关不履行法定职责行为。下面是小编精心推荐的《行政职责研究论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。
行政职责研究论文 篇1：
不动产登记的行为特征和瑕疵救济
摘 要：我国不动产登记以相关民事法律关系或法律事实（原因关系）为基础，既借助公权力强化物权公示制度，又实现政府“信息供给”等经济行政职责。不动产登记瑕疵在所难免，对此，最快捷的救济方法是直接向登记机构申请更正登记和异议登记，进行行政（内部）救济。对不动产登记瑕疵的司法救济途径不能一概而论，应具体分析造成登记瑕疵的原因、登记机构是否存在违法行为和争议的性质来确定。
关键词：不动产登记；行政确认；登记瑕疵；权利救济
在物权法定原则下，不动产登记制度成为不动产物权制度的重要基础，没有健全的不动产登记制度，就没有完善的物权法律制度；而没有健全的登记瑕疵救济制度，不动产物权也就无法得到切实保障。我国《物权法》、《土地登记规则》和《房屋登记管理办法》均未对不动产登记瑕疵的救济制度作出明确规定，致使实践中不少当事人无法及时有效地维护自身权益。鉴于此，有必要分析不动产登记的行为特征及登记瑕疵的成因，选择不同情形下的救济途径。
一、我国不动产登记行为的基本特征
1.以民事法律行为或法律事实为登记基础和依据，公权力对登记内容的意思介入程度较低。在我国，物权的设立和变动基于当事人的民事法律行为（如当事人之间就不动产买卖、互换、赠与以及分割、合并等形成合意）或非法律行为（如司法判决、仲裁裁决、行政征收决定等），不动产登记程序依当事人的申请或公权机关的“嘱托”而启动。不动产登记机构行使审查权时对登记申请人的权利义务不具有也不可能具有直接处分性，其既不能创设权利也不能增设义务，登记内容从根本上取决于基础民事法律关系或法律事实（统称为原因关系），登记所证明和确认的是既存事实和法律关系。不动产登记行为虽然也伴随一定的法律效果，但与直接因行为人意志而产生法律效力的法律行为不同，其只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩。正如梁慧星先生所言：“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为。”①
2.以登记机构进行必要的实质审查为程序性要素，是否准予登记由登记机构单方决定。基于对不动产登记公信力的维护和交易安全的保障，《物权法》赋予登记机构对登记申请进行实质审查的职权（嘱托登记除外②），审查的内容包括：查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；就有关登记事项询问申请人；要求申请人补充材料对不动产有关情况予以进一步证明；必要时实地查看等。审查的重点是不动产权利人的身份是否真实、物权变动的原因与事实是否相符等涉及交易安全的事项。显然，这种一定限度的实质审查模式有助于保障登记内容的真实和维护登记的公信力，符合我国市场经济初期的国情特点和实际需要。在这种审查模式下，登记机构对登记申请的审查和决定是回应申请而为的单向、不可逆的职权行使过程，登记机构有权决定登记与否，这一决定不论是否符合申请人的意思和要求，都对其产生法律效力。正因如此，登记机构对故意破坏登记秩序的相对人得享行政处罚权。在德国，学界尽管对不动产登记与不动产交易法律行为之间的关系存在争议，但公认不动产登记是外在于法律行为而与其并列的官方行为。③
3.既借助公权力强化物权公示制度，又实现政府“信息
供给”等经济行政职责，产生民事和行政的综合法律效力。不动产登记行为的民事法律效果首先是产生物权的设立、变动和公信效力。不动产登记产生的物权公信效力兼具行政法律效果，尽管登记申请人的目的是确认特定的民事权益，但登记机构在确认私权的同时又维护着公益和公序。登记机构除了为公众的不动产交易提供登记服务外，还肩负信息供给（权利公示、信息查询）和秩序保障（交易警示、权利保全）的职责，这种通过干预物权法律关系而产生的行政效果在预告登记、异议登记和司法保全登记中表现得尤为显著。不动产登记行为产生的更为明显的行政法律效果在于，通过对包括房屋拆建、土地利用在内的重要经济数据和信息进行收集、评价并向相关公共部门及社会公众传送、供给，不仅为征收相关税款提供了依据，也有助于对关系可持续发展的稀缺性土地资源的利用进行调控，从而为政府履行经济行政职责奠定了基础。“国家机构的经济信息活动不限于为内部的经济立法和经济行政服务，通过各种形式的提供信息的行政行为，它还得到了对外向私人经济主体产生影响的作用。”④在申请登记的过程中，登记申请人不自觉地配合政府完成了信息的收集工作。可见，不动产登记行为应定性为公权行为（在我国即为行政确认行为）。我们既不能因为对不动产登记制度作出原则规定的《物权法》的民法属性而认为不动产登记属于民事行为，也不能因为不动产登记行为直接产生使特定的民事权利义务关系得以确立的效力，而陷入“维护私权的行为即为私法行为”的逻辑误区。
二、不动产登记瑕疵的成因及行政救济途径
1.登记瑕疵的成因。不动产登记瑕疵的成因可概括为以下三种：（1）登记机构的违法行为，如登记机构违反登记程序；实体审核疏漏；错误输入、遗漏或无端注销登记内容等。（2）第三人的民事侵权行为，如他人假冒权利人利用虚假、伪造的申请资料骗取登记；受托办理登记人擅自将同他人共有的不动产登记在个人名下；参与登记的测绘机构、公证机构、登记代理机构有过错等。（3）真正权利人的过错，如不动产共有人将不动产登记在一个或部分共有人名下；权利人假借他人名义进行不动产登记（包括双方通谋作虚假表示和权利人单方假借他人名义隐蔽本人）；权利人在引起物权变动的法律行为（如履行不动产转让协议）或事实行为完成后未及时申办登记；权利人在物权行为无效或被撤销后未及时申办登记；当事人之间的债权行为存在瑕疵或欠缺；当事人随意委托他人代为办理不动产登记、代为签字或作虚假陈述等。具体到个案，有的登记瑕疵往往由多个原因、多方过错所致，包括登记人员与申请人恶意串通、申请人故意侵权与登记机关的疏忽大意共存、权利人的过错与登记机构失察叠加等。
2.登记瑕疵的行政救济。不动产登记瑕疵不可避免，关键在于权利人如何获得有效救济，而救济途径的选择有赖于对登记瑕疵成因的区分和界定。为避免和减少登记瑕疵使权利人利益受损或有损害的风险，最快捷的救济方法是当事人依据《物权法》第19条和《房屋登记管理办法》第75条直接向登记机构申请更正登记和异议登记，进行行政（内部）救济。（1）更正登记。权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以提供相关资料申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正；需要更正房屋权属证书内容的，应当书面通知权利人换领房屋权属证书。登记错误不涉及房屋权利归属和内容的，登记机构应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记；当事人无正当理由逾期不办理更正登记的，登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人；涉及房屋权利归属和内容记载错误的，登记机构应当书面通知名义权利人在规定期限内办理更正登记，并暂缓办理权利人对该房屋权属的处分登记。（2）异议登记。若因更正登记发生争议（譬如名义权利人不同意更正）且登记机构认为更正的理由不足、依据不充分，权利人可先申请异议登记以中止房地产登记的进程，限制现实登记的名义权利人行使物权，同时排除异议期内的权利推定和公信效力。但是，异议登记更多的是程序保护，异议申请人必须在异议登记之日起15日内提起诉讼，否则，异议登记自动失效。也就是说，通过行政救济无法奏效的话，权利人只能启动司法救济程序。依照法定程序和条件处理包括登记瑕疵在内的不动产登记事务是作为行政主体的登记机构的法定职责，登记机构殆于履行登记职责的，登记申请人可通过行政复议、行政诉讼等途径获得救济。
三、不动产登记瑕疵的司法救济途径
我国不动产登记行为属于行政行为，对不动产权利人或其他利害关系人因登记瑕疵遭受损害或有损害风险的司法救济方法不能一概而论，应具体分析造成登记瑕疵的原因、登记机构是否存在违法行为和争议的性质来确定。
1.仅因登记机构的违法行为导致登记瑕疵的，可通过单纯的行政诉讼解决。对登记机构违背必要审查义务而产生的登记瑕疵，权利人可提起行政诉讼，但诉讼请求应区别情况确定。具体而言，对于不符合登记实体要件而发生的登记瑕疵，权利人应当请求人民法院依法判决登记机构注销权属登记并收回原发放的房屋权属证书或者公告原房屋权属证书作废，而不宜要求人民法院直接撤销登记。这一方面是为了避免司法权取代行政权，另一方面可避免原权属证书仍留在当事人手里而导致其他违法行为发生之可能。对于因登记程序违法而导致的登记瑕疵，权利人应当请求人民法院依法撤销瑕疵登记行为，而不能请求人民法院确认登记无效。因为不动产登记行为的性质是一种行政确认（证明）行为，其一经作出即产生法律效力，不具有我国《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第二款第（三）项规定的“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”的特征。如果因登记瑕疵造成了权利人的损失，登记机构要负担赔偿责任，这在《物权法》第21条作了规定。但存在两个问题：一是由于登记机构是否依法履行了合理注意义务是衡量登记瑕疵是否构成侵权的重要标准，所以亟待明确登记机构的审查义务，完善不动产登记流程（如自然人应当当场签字、按手印等），尤其应细化《物权法》确定的“询问机制”（如将审核范围扩大到前手资料等），以避免“违法标准”缺失。二是登记机构承担赔偿责任的性质属于国家赔偿，而国家赔偿以行为的“违法性”为判定标准，这一标准有时难以掌握且无法解决行为合法但不当的致害赔偿问题，如在当事人伪造身份证的情形下，在登记部门尚未同公安部门建立户籍资料联网系统前，对第二代身份证可使用读卡器来识别真伪，对第一代身份证则主要靠工作人员的经验来识别真伪，这一经验对身份证的有效期已届满等明显瑕疵很容易确定，如果做不到这一点就可以判定登记人员违法，但未识别出一些技术性很强的隐性瑕疵，则难以判断登记机构是否违法。
2.仅因第三人的民事侵权行为或真正权利人的过错导致登记瑕疵的，应通过民事诉讼解决。在登记机构不存在违法行为的情况下，因真正权利人的过错和第三人的民事侵权行为所致登记瑕疵而引发的争议，以及登记机构是否违法有赖于对登记的基础关系作出辨认的情形，实质上属于相对人与第三人之间对物权归属的民事纠纷，这些纠纷应循民事诉讼途径，先提起物权确认或者撤销合同之诉，再凭人民法院生效法律文书到登记机构注销原登记、进行新登记，而不能直接提起行政诉讼要求登记机构撤销登记内容、注销权利证书或变更原登记行为，因为登记机构没有对利害关系人的民事权益作出裁断的职责。由于我国《物权法》规定设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同自合同成立时生效（法律另有规定或者合同另有约定的除外），所以真正权利人在民事诉讼中不能主张名义权利人的无权处分合同无效，而应提起物权确认或者撤销合同之诉。该诉请能否得到法院支持受善意取得制度的影响：对于已完成物权转移登记的，受让人的行为若构成善意取得，则真正权利人只能以侵权为由要求无处分权的名义权利人赔偿损失；若不构成善意取得，真正权利人可凭法院的民事判决到登记机构办理更正登记，向第三人行使返还请求权。有一种特殊情况是，如果登记瑕疵可归责于人民法院等“嘱托行政”机关，则应当由当事人通过提起审判监督或执行异议等程序进行救济，请求撤销或变更嘱托登记所依据的生效司法裁判文书，而不能直接要求登记机构纠正登记瑕疵或者承担赔偿责任。因为在嘱托登记中登记机构不享有实质审查权，其也就谈不上因主观懈怠、失察而不履行义务，从而承担侵权责任。
3.因第三人侵权和登记机构的违法行为共同导致的登记瑕疵，可通过行政附带民事诉讼解决。行政附带民事诉讼，是指人民法院在处理行政争议时对相关联的民事纠纷一并审理和裁判的诉讼形式。对此学界早有探讨，虽存争议但支持者日众⑤，一些地方人民法院也进行了有益尝试⑥。对于行政行为与民事行为共同侵权案件，宜采用由同一审判组织一并审理的行政附带民事诉讼方式，因为这种诉的合并既可提高审判效率和维护司法权威，又可减轻当事人的诉累，比较彻底地解决纠纷，推动审判实践的发展。当然，应当正确、严格地设定行政附带民事诉讼的适用范围。由于对行政行为合法性的判定直接决定着行政赔偿诉讼与附带民事诉讼的结果，所以对行政行为的合法性审查成为行政附带民事诉讼案件的第一个审理层次，第二个层次才是审理行政赔偿请求和附带民事赔偿请求。难点在于，在分别确定行政机关和民事侵权人各自的赔偿责任时，应适用什么归责原则？从实现民事主体、行政主体权利义务的平衡和侵权责任的公平承担出发，借鉴许多国家关于在过失竞合状态下国家机关仅按其过失所应分担之比例承担赔偿责任的规定⑦，结合我国既有的相关司法解释⑧，笔者认为应将不动产登记领域的行政行为与民事行为共同侵权案件统一适用过错赔偿原则，即按照造成相对人权益损害的过错责任的大小，由行政机关和民事侵权人分担相应的赔偿责任，且不能互相承担连带责任。不动产登记体现着政府对不动产物权确认和流转这一重要民事关系的干预以及对维护交易安全、供给信息等责任的履行，其对社会生活和经济秩序的影响重大，应尽快制定统一的《不动产登记法》，完善实质审查规范和登记瑕疵救济制度，以促进社会和谐与经济繁荣。
注释
①梁慧星：《社会主义市场经济管理法律制度研究》，中国政法大学出版社，1993年，第111页。
②根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第三条第二款，国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。
③［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓哗等译，法律出版社，2003年，第428页。
④［德］罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社，1999年，第209页。
⑤张树义：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社，2000年，第269页；甘文：《行政行为司法解释之评述——理由、观点与问题》，中国法制出版社，2000年，第175页。
⑥乔宪志：《上海法院案例精选（1999）》，上海人民出版社，2000年，第333—337页。
⑦朱新力：《行政法律责任研究》，法律出版社，2004年，第88页。
⑧最高人民法院2001年《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”
责任编辑：林 墨
作者：徐英军
行政职责研究论文 篇2：
行政不作为与行政不履行法定职责界定
长期以来，许多的法学教科书及理论文章在论及行政不作为及行政主体不履行法定职责时，将两者等同。有的学者认为，行政不作为是指行政主体依行政相对方的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的行为形式。{1}有的学者将行政不作为界定为：“行政机关不履行法定职责行为。”{2}由于在理论上未能将行政不作为与不履行法定职责分开，导致实践中普遍将两种本不同的行政行为当作相同的行为来对待。但是，这两种行为在性质、构成及涉及范围都是不同，在司法实践中对于行政不作为和行政不履行法定职责这两种行为的法律救济方式不尽相同。{3}鉴于此，为使公民、法人和其他组织的合法权益得到切实保护，有效监督行政机关依法行政，将行政不作为与行政主体不履行法定职责区分开来是很有必要的。
一、行政不作为与行政不履行法定职责的辨析
（一）行政不作为与行政不履行法定职责的界定
将行政不作为与行政不履行法定职责区分开来，对两者的科学、准确的界定是至关重要的。
1、行政不作为的界定
从当前的行政行为理论来看，行政不作为是与行政行为相对应而存在的一个学理概念，因此，对于“行政不作为”这一概念，我们很难从现有的法律规范中找到权威的解释。但在理论界也是各抒己见，没有形成共识。有的学者认为，行政不作为既包括形式不作为也包括内容上的不为。他们指出：“拒绝的言行是一种形式上有所为，但其反映的内容则是‘不为’，实质上仍是不作为”，意指程序上的拒绝形式的“为”，实体上可能是不履行法定职责，是一种行政不作为。{4}也有人持反对意见，认为：“拒绝行为虽然在内容上是 ‘不为’，而且从实体上也有可能是不真正依法履行法定职责，但行为的形式而言却是一种积极的作为形式，应该是一种行政作为而不是行政不作为。”同时还指出主要应该从行为的外在表现形式和存在状态来认定行政作为与行政不作为。{5}笔者赞同第二种观点。
2、行政不履行法定职责的界定
关于行政主体不履行法定职责，《行政诉讼法》在受案范围一章的第11条第（四）、（五）、（六）项对行政主体不履行法定职责的情形做出了列举，但也没有对其明确界定。在理论界，有的学者将行政不履行法定职责等同于行政不作为，有的学者虽然不赞同这种观点，但只是认为将行政不作为等同于不履行法定职责的行为不全面，存在缺陷，也没有明确界定行政不履行法定职责。那么，究竟何为行政主体不履行法定职责呢？在此首先应明确所谓法定职责。法定职责是指行政主体依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的规定或授权进行于其职权范围一致的某些行政管理活动，实现其具体行政管理职能所应承担的法定责任，规章以下的行政规范性文件确定的行政主体的义务不属于法定职责。由此可见，行政主体不履行法定职责是指行政主体在履行其行政管理职能的活动中，对于已经接受相对方申请，要求其履行职权范围相一致的法定职责而明示拒绝履行或者拖延履行的行为，也即通常所说的程序上的“作为”，实体上的“不为”。可以看出，行政主体是否履行法定职责，直接关系到行政相对人实体上的权利义务，决定了相对人是否被授予权利或被设定义务。
（二）行政不作为与行政不履行法定职责的分析
行政不作为与行政不履行法定职责确实存在一定的交叉，行政不作为可能最终是行政主体不履行法定职责的行为，但两者根本不是一个概念，行政不作为所包含的范围远大于不履行法定职责，如果将两者等同，势必有相当一部分行政主体不履行法定职责以外的行政义务侵犯行政相对人的合法权益而无法得到司法救济，如行政主体不履行行政合同约定的义务、不履行其对行政相对人的承诺等。
综上可以得出这样的分析结论，行政不作为应是趋向行政法上的学术概念，以行政行为的形态、表现形式为标准而与行政作为相区分的。行政不履行法定职责则是行政诉讼法或者说是行政审判实践中的一个概念，“是一种行政作为而不是行政不作为”， 是行政作为的一种否定性的具体表现形式。
二、行政不作为的构成
（一）作为义务是构成行政不作为的前提。
我们知道，无论行政行为还是行政不作为都是首先以一种“行为”的存在为前提的，如果没有存在着“被期待的行为（作为）”，即行为人具有作为的义务时，也就无所谓行政作为和行政不作为。因此，行政不作为的构成必须以行政主体负有作为义务为前提条件，无作为义务的存在则无行政不作为。
所谓作为义务，是指行政主体在履行行政职能的过程中，基于特定的事实和条件而产生的应作出一定行政行为的义务。这里的作为义务是具有特定涵义的义务，不同于一般的义务，如道德上的义务。首先，这种作为义务具有行政法律的属性，是行政主体履行其行政管理职能所承担的法律义务；其次，这种义务具有“作为”性，即依法应该作出一定行为的义务，只是对该应“行为”义务的违反，即应作为而不作，才构成行政不作为。
行政主体的行政义务主要有以下几类：
（1）法定行政义务，这是指法律、法规、规章等所设定的作为义务。
（2）规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。
（3）行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺。
（4）行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务。
（5）基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权，基于行政主体行政行为的违法性，行政主体则派生出了实施救助、行政赔偿或补偿的义务。
（二）行政不作为的主体必须是行政主体。
行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。根据法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由委托者承担的，所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是一种职务委托关系，行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体承担，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。
（三）行政不作为表现为程序上不为
行政主体不履行行政义务在程序上一般表现为不作为的两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人需要获得保护的情形后，根本没有启动行政行为程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然启动了行政行为程序，但在法定的或合理的期限内没有全部完成行政行为，属于不完全的行政不作为，也可以说拖延履行义务。例如某公民请求工商机关处理商家出售假冒产品的问题，该机关受理了申请，也进行了必要的调查，但却一直不作出任何处理决定，未告知理由，即属于这种情况。
（四）行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。
法定期限有如下几种情况，一是法律、法规对履行法定职责的期限有明确规定的，应按照其规定；二是法律、法规没有规定行政机关履行职责的期限，规章作了规定的，可以参照规章的规定确定；三是法律、法规、规章都没有规定行政机关履行职责的期限，规范性文件有规定，这些规定有约束力并与法律、法规的规定不抵触的，可以参照规范性文件的规定；四是行政机关履行职责的期限没有任何法律规范加以规定，但如果申请和其他公民、法人或其他组织的申请具有可比性时，可以参照行政机关办理其他公民、法人或其他组织申请的期限；五是法律、法规或规章、规范性文件均规定了行政机关履行职责的期限，但规定之间不一致，原则上以高层级的法律规范为标准。
三、行政不履行法定职责的构成
（一）行为的主体必须是行政主体
同行政不作为相同，不履行法定职责的主体也必须是行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的组织。
（二）行政主体负有与其行政职权范围一致的应履行的法定职责
法定职责是指行政主体依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的规定或授权进行于其职权范围一致的某些行政管理活动，实现其具体行政管理职能所应承担的法定责任。不同的行政主体所享有的行政职权与所负责管辖的行政事项是不同的，因此同行政职权相适应的法定职责也是有差异的。比如，打击出售假冒伪劣产品行为属于工商机关的管辖范围，是其应履行法定职责，如果公安机关主动去打击出售假冒伪劣产品行为不仅不是公安机关的法定职责，而且属于越权的行为，是无效的行为。
（三）负有法定职责的行政主体具有明示拒绝履行法定职责或者拖延履行法定职责的行为
行政不履行法定职责表现为行政主体已经启动了行政程序（比如受理了申请），因而确定行政主体是否不履行法定职责，关键在于行政主体是否按照有关法律规定或者相对方的申请施加影响相对方实体上的权利义务，如果行政主体仍处于行政程序的进程（如审查相对方的申请），这不属于不履行法定职责。
（四）行政主体不履行法定职责已超过法定期限
关于行政不履行法定职责的期限问题，有人也提出了合理期限的观点，笔者认为这是不必要的。因为法定职责均有法律对其履行期限作了明确的规定，而没有作规定也就意味行政主体应当立即履行，不存在合理期限问题。比如，请求公安机关保护人身权，这类法定职责难道还需要所谓合理期限吗？
因此，无论是法学工作者还是广大的执法人员都应该树立程序与实体并重的现代行政法治理念，对于行政程序的法治价值给予充分的关注。
（作者单位：山东警察学院法律部）
注释：
{1}罗豪才.中国司法审查制度[M].北京：北京大学出版社,1993:168.
{2}黄曙海.行政诉讼法100问[M].北京：法律出版社,1989，:79.
{3}王彦.行政不作为案件与行政不履行法定职责案件辨析[DB/OL].http：//www.China-lawinfo.com.
{4}陈小军，方世荣.具体行政行为几个疑难问题的识别研究[J].中国法学,1996，（1）:51.
{5}吴偕林．关于行政作为与行政不作为案件范围的思考[J].行政法学研究,1995，（1）:52.
作者：刘 鹤
行政职责研究论文 篇3：
山西发展开放型经济创建良好法治环境研究
摘要：作为内陆省份的山西，面对未来，只有借助国家发展京津冀、环渤海经济圈重大战略，发展开放型经济，才能真正实现共赢、多赢。要发展开放型经济，需要一个良好的法治环境，必须在立法层面、法律宣传和监督、政府管理水平、知识产权保护、整治环境污染、保障区域安全等方面下功夫。
關键词：山西;开放型经济;法治环境
从社会管理、发展的角度来说，法治环境与社会建设息息相关，社会建设是经济发展的重要条件，山西要发展开放型经济，必须高度重视法制环境。从打击刑事犯罪角度而言，我们也逐渐认识到，严刑重罚并非是遏制犯罪最有效的手段，而社会治理则是预防犯罪更有效的措施。故而，山西应当把法治环境建设抬高到新的高度，作为社会治理和社会建设的重要组成部分，放在社会建设的基础位置。
一、发展开放型经济的背景
习主席在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式上的主旨演讲中宣布了大幅度放宽市场准入、创造更有吸引力的投资环境、加强知识产权保护、主动扩大进口等四项扩大开放的重大举措[1]，再一次证明中国“改革不停顿，开放不止步”。在经济发展的新阶段，更加重视环渤海地区协作发展，是进一步实现京津冀共同发展重大国家战略和深入推进地区发展总体战略的重要举措。[2]在党中央、国务院的密切关注下山西省发展开放型经济，加强国内外市场深度合作，有益于山西经济稳定高效发展。在改革开放新阶段，顺应经济发展潮流，发展开放型经济，切实加强省内外以及国际间的经济协调发展，是实现山西经济转型跨越的有效手段。
山西发展开放型经济，借助环渤海经济圈的有利资源，无论是在产业发展、招才引资还是在科技创新、基础设施、能源供应方面都可以展开全方位合作;完善网络等基础设施建设，转型升级对外贸易，学习国家先进省份改革试点经验，进一步发展开放型经济都居于有利位置。
二、开放型经济法治环境现状及存在问题原因分析
（一）在立法层面
1.法律规范欠缺，现有立法针对性、可操作性不强，尤其是对行政职责划分不明晰，一些政府部门职权过大，却没有与之相应的责任规定，部门之间扯皮现象严重。
2.立法工作中部门争权、推脱责任现象较为突出;法律中模糊性规定较多，遇事找人情、托关系严重，而且存在较大的自由裁量空间，间接导致了行政处罚的不规范。
（二）在法律意识方面
1.民众法律意识不强，国家工作人员依法办事认识度不高，执行能力不足，知法犯法、徇私枉法等现象突出。个别领导干部严重缺乏法律意识，甚至在处理复杂问题时，不是讲依法行政、依法办事，而是走关系走后门“摆平”“搞定”;
2.政府部门利益化、工作随意化现象突出;某些人在招商引资时随意给投资者许愿，甚至变规划、改政策，为企业量身定制，项目完成不讲诚信，都会严重影响到山西省开放型经济的发展。
（三）政府的管理水平上
1.基层法律宣传工作不到位，群众法制意识淡薄，没有很好地依法办事，这便吓退了不少投资者入晋。部分区县为了吸引客商投资，提高政绩，不按法律规定随意出台优惠政策，部分政府未能履行承诺，对环境污染置若罔闻，损坏了政府形象。
2.部分领导干部没有做到学习法律，遵守法律，运用法律。需要按季度按年对领导干部依法行政情况进行考核，着力打造一支“对党忠诚、勇于担当、干净干事、充满活力”的政府队伍，为营商环境建设提供坚强的保障。
（四）执法问题较为突出
1.一些执法人员执法不规范。我国法律对行政主体进行行政处罚做了详细规定，但是现在仍然存在严重的有法不依、执法不严、违法不究的情况，即在执法过程中不能认真履行行政职责，不能依法执法办案，行政活动随意性大。
2.执法人员执法观念落后，缺少服务意识，认为“管理就是处罚、执法就是打压”，简单粗暴执法频仍，执法时态度生硬，随心所欲，有的甚至收受贿赂，办“关系案、人情案”。
（五）行政责权脱钩，约束机制不健全
多头执法，选择性执法现象突出，执法司法不规范不严格不透明的情况严重。缺乏上级、同级、下级的有效监督。很多监督制度没有得到很好地实行，行政不作为和违法行为频发。
（六）知识产权保护不足
对于地处内陆的山西，对于知识产权的保护重视度不高，尽管我们知道近年来专项打假行动频繁，但是知识产权领域执法困难较大，执法专业水平不高。对此，山西省的知识产权法律制度有待完善尤其是执法面临困境，司法水平有待提高，公民保护知识产权意识有待加强。
专利侵权案件在知识产权案件领域当中发生频率较高。目前对于专利的有效性和专利侵权赔偿数额的确定缺乏专业人才和技术进行有效评估。再者，法官在专利侵权案件中确定赔偿数额时比较僵化，进而导致判决结果常常有失公允。
（七）环保问题突出
山西地处内陆，由于历史原因，山西经济基本上以重工业为主的情形难以一下改变，以煤炭、铝矿为原料的企业居多，还有其他重工业，随之而来的便是污染的严重，大气、水、土壤污染范围较广。
从三维集团的教训来看，尤其是在环境治理上存在监管不力执法不严，黑恶势力保护伞存在等，导致整个山西环境质量不高，这极大影响了新型经济发展，不利于引进人才。对于特别的行业领域，山西并没有出台相适应的法律予以规制，以抑制环境污染现象的发生。
三、构建山西良好法治环境的对策
要发展开放型经济，需要我们认真分析，立足当地实际，着力解决上述问题。对此，山西要加快依法行政步伐，以建设法治政府为先导，地区经济发展离不开政府有效政策的支持和引导，只有加快建设法治政府，用法律法规约束政府职权，在政府和社会之间设立合理边界，构建与山西开放型经济相适应的良好法治环境。[3]对此我提出了以下几点对策：
（一）在立法层面
1.营造法治建设智力环境
强化顶层设计，促进出台山西省内立法。首先，我门需要与省内外周边各大高校合作，签订人才输送协议。积极开展与国内外专家学者在立法上的交流。依托京津地区法学法律研究的人才优势，山西要积极开展对外合作，利用京津丰富的人力资源，使山西法学的研究水平总体上一个台阶;建立良好的育才、引才、用才机制，保证政府部门和企事业单位注入新的血液;在发展开放型经济加强合作的大背景下，山西要积极努力，与京津冀、环渤海各省加强协作，发挥山西省的地域特点，在提高法治环境上构建人力资源共享机制，打造优良的智力环境。
2.梳理现行的法律规范。
清理与开放型经济发展相悖的规章制度，完善不符合该项发展定位的政策和法规。增强与京津冀地区立法的协调合作，与先进省份形成较为统一的法治环境，以适应协同发展的需要。二是要对于规定不严密，针对性不强，尤其是违反经济运行秩序、违规设置市场壁垒的法律法规进行清理。三是地方性法规的制定我们要更加充分的听取专家、学者、社会公众的意见，与山西实际紧密结合，制定更加严密、能全面反映客观规律和人民意愿，针对性可操作性较强的地方性法规。针对现今抢占人才现象，山西亦要出台相关的优惠政策吸引优秀人才入晋，这不仅对于立法质量提升有益，而且对于整个经济发展将多有助力。
（二）在法律宣传上
加强普法宣传，增强民众的法律意识，通过开展普法演讲、普法下乡、播放普法记录片等形式，深入有效开展法律宣传教育。杜绝普法走过场，加大法律宣传普及的工作力度，在整个山西省形成学法、懂法、用法的良好氛围。与此同时，要努力提高行政机关守法用法的意识和能力。
（三）提高政府管理水平
1.利用政府规范约束行政人员，完善监督机制。出台一套相关的政府规范，开通各种相关的自上而下自下而上监督，规范政府乱作为、不作为现象。要强化对行政权力的约束。对市级部门、区县（开发区）等开展行政权力清理工作，建立行政权力清单制度，并实行动态调整，强化责任归属。主动接受企业和群众监督[4]。
2.严格遵守法律，规范执法。行政机关职权由法律授予，要遵守法律，维护法律，不得滥用职权。对于损害当事人合法权益的行为要严格运用法律武器进行惩治，一切行为要有法可循，依法办事。
3.明确职责，统一行政职权与职责。有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿。建立健全责任追究制度，实现权责统一。严厉打击不作为行径，对执法中权钱交易、贪污受贿行为予以严惩。建立健全考评机制，严格管制扯皮推诿、办事拖拉等不良作风。
（四）在法律监督上
要加强监督，健全对行政权力的制约。通过各种方式包括人大、媒体、社会舆论等的监督。健全审计、监察等的专门监督。通过学习、实践等进一步提高领导干部的法律素养，教育和约束领导干部既要积极履行政治责任，更要履行严把法律关，发挥示范引领作用。从监督的角度来讲，同级应该是最了解情况的部门，要建立相对完备的监督体制，一定要设立专门的监督部门，与政府部门相对独立，尤其是经费独立，在先进地市开展试点，完了再向全省推广，势必会收到不错的效果。监督体制建立亦需要先进设备的助力，我们可以逐步探索出一条更适合山西的管理体制。
（五）在知识产权保护上
1.科技创新在经济发展中具有重要地位，因此知识产权保护更显得重要。立法、执法、司法和守法等均关乎知识产权的保护，尤其是知识产权立法与司法，法治环境建设对经济与科技的发展有极大影响，要进一步强化知识产权法治环境建设，加强立法，严格执法，才更有利于发挥人才的优势，有利于新产业的入驻。
2.相关对策：首先要健全保护知识产权的法律框架，尽管属于私法领域，但是目前大部分国家都是采用政策的方式来实现对知识产权的监管和调配。其次要提高司法人员的专业水平，要对知识产权法官进行专项培训，可以邀请先进地区优秀专家学者，经验丰富的法官讲授专门知识和经验，亦可以联系相关法院派往学习，这样有利于司法公正，提高办事效率。对侵权商品，通过严格执法给予行政处罚，触犯刑法的还应当追究刑事责任。规范化管理侵权商品，亦可借助广大群众的力量，在打击不法行为的过程中也能进一步提高老百姓的法制意识。
（六）面对环境污染问题
我们需要坚持两步走战略，第一步，完善立法，进一步推进山西专项立法，加强环境保护，拒绝环境污染，依法执法做到有法可依。第二步，要进一步提高公民环境意识，积极开展环境保护演讲，组织播放环境污染纪录片，让人们深深意识到环境污染的危害。第三步是健全行政体系，要加强环境检查监督体系建设，要求政府各级领导部门加强配合，明确权责，尤其是督促环保部门严格履行职责，依法办事，提高环境执法的效率。为山西环境进一步改善做努力，从而为山西发展创造良好的生存环境。
（七）保障区域安全
1.区域安全的重要意义
要促进开放型经济发展，吸引投資，我们要进一步保障区域安全，协同打击违法犯罪，构建区域安全机制。习近平总书记强调，加强宪法和法律实施，维护社会主义法制的统一、尊严、权威，形成人们不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境。
2.如何维护区域安全
加快环渤海地区合作发展是一次打破行政分割，在更大范围内优化配置资源的行动，积极探索区域合作新机制还能充分发挥7省（区、市）各自比较优势，培育形成经济增长和转型升级新引擎，更能促进重点领域合作取得新进展和发挥区位优势，这便启发我们要加强合作，借鉴经验。[5]
加强法治协作，进一步借鉴经验改进山西立法。我们可以看到京津冀区域安全机制的完善，离不开司法工作人员的协同努力，需要山西省内司法工作人员的鼎力配合，做到严格公正司法，“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。面对良好的发展机遇期，建设素质优良的法治人才队伍。长远来看，注重创新内容和形式，进一步增强公民的法律意识，培育公民的法律信仰，也是法治环境建设的应有之义。
结语
“天行有常”，“应之以治则吉”。山西进一步发展开放型经济，符合山西发展的特点，契合我国要发展、要合作的时代潮流。山西推动开放型经济发展顺应潮流，通过打造良好法治环境，促进山西经济社会全面发展，为环渤海经济圈协同发展做出积极贡献。
司法机关和政法干警要增强责任意识，严把执行关，增强责任感和使命感，努力营造良好的开放型经济法治环境，为山西省发展开放型经济提供有利保障，让企业家放心投资，安心经营。
参考文献：
[1]习近平在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式发表主旨演讲[DB/OL].
http：//www.xinhuanet.com/2018-04/10/c_129847209.htm？yikikata=da1a61f1-92f0025ee99ad84fc55d423451db4246.
[2]刘湖平，王欢.京津冀协同发展背景下河北法治环境建设问题研究[J].法制博览，2017（13）.
[3]马章民，骆晓一.京津冀协同发展背景下河北法治环境建设机制研究[J].河北法学，2016（3）.
[4]刘英.打造北安市全面振兴发展良好法治环境研究[J].北方经济，2018（5）.
[5]周汉民.一带一路_建设要关注法治环境[J].上海社会主义学院学报，2017（4）.
作者简介：李娜（1993—），女，汉族，山西晋中人，单位为山西财经大学，研究方向为环境与资源保护法学。
（责任编辑：御夫）
作者：李娜