监督制度行政执法论文

监督制度行政执法论文 篇1：

法治视野下构建行政执法检察监督制度的思考

内容摘要：检察机关作为国家专门法律监督机关，其对行政执法的监督遵循了法治规律，体现了司法权对行政权的制约和监督。但是当前我国行政执法还存在较多的弊端，本文以基层行政拘留为例进行分析，认为在当前依法治国和国家治理法治化的历史背景下，需加强检察机关对行政执法的法律监督，从而构建起科学完善的行政执法检察监督制度。

关键词：行政执法检察监督 法治化 制度设计

一、行政执法检察监督的必要性

检察机关对行政执法行为进行法律监督，具有天然的正当性和合理性。加强检察机关对行政执法的监督，其价值意义和现实需要在不断突显。

（一）司法权对行政权的监督符合国际法治潮流

从不少国家的立法来看，将剥夺、限制人身自由的行为纳入司法审查的范围已成为国际法治潮流。例如，在英美法系国家，法院对行政法义务违反者判处的刑罚包括两种形式：一种是由法院按照《刑事诉讼法》规定的程序对违反者判处的刑罚，另一种是法院按照《刑事诉讼法》以外的简易程序判处的，刑法典以外的其他法律规定的较轻的刑罚。[1]可见，英美法系国家对限制人身自由处罚的“轻罪”（类似于我国行政拘留）是由法院作出的，是一种司法权的监督。检察机关加强对行政执法的监督符合司法权监督行政权的潮流。[2]

（二）行政执法检察监督是国家治理法治化的现实需要

党的十八大以来，以习近平为总书记的党中央更加强调依法执政、依法治国、依法行政、依法治理社会，更加鲜明地提出法治是治国理政的基本方式，各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力，要将法治国家、法治政府、法治社会一体建设。党的执政理念和法治理论深刻揭示出了法治在国家治理中的决定性作用。对于行政机关和行政主体而言，善用法治思维和法治方式，就要在政治、经济、社会、文化治理实践中，逐步形成依法办事、依法解决问题、依法化解矛盾冲突的良好法治习惯。在推进依法治国和国家治理法治化的大历史背景下，强调要完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或不行使职权的行为，应督促其纠正，即要通过强化检察监督来助推国家治理法治化。

（三）行政执法检察监督是人权保障的重要途径

行政拘留是最严厉的一种行政处罚，对其加强监督非常必要。一是基于行政拘留属性的考量。有学者指出，任何剥夺人身自由的监禁处罚（如行政拘留、劳动教养等）其本身就带有刑罚的性质。行政拘留是一种行政处罚行为，可以剥夺公民15日（合并执行时可达20日）以下的人身自由，其本质上具有准刑罚性和人身强制性。由于行政拘留适用的广泛性、较大的裁量尺度和监督的缺乏性，再加上适用主体即公安机关相对于公民的优势地位，其适用不当非常容易侵犯公民的人身权利。因此，必须将行政拘留的决定、执行、救济等所有程序纳入法律监督的范围，保证行政拘留的合法性和合理性。二是基于劳动教养废除后行政拘留权可能大幅扩张的考量。2013年12月，全国人大常委会通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》。劳动教养制度废除后，对于原来可以适用劳动教养的对象和行为如何处理，目前学术界和实务界均有不同意见，有观点认为，可直接用“教育矫治制度”代替劳教制度，也有观点认为，应将劳教行为分流到《行政法》、《刑法》两个领域后分别依法调整。[3]后一种观点已逐渐成为主流观点，根据这一思路，保守预计每年可能有30%-40%的原劳动教养行为将纳入治安管理处罚的范围，而我国《治安管理处罚法》规定可以适用行政拘留的条款高达84项，占处罚总项的66%。因此，从可能性上，预计今后有约20%-26%的原劳动教养行为将分流至行政拘留范围内，导致行政拘留越来越多、行政拘留权越来越扩张。在这一大趋势下，规范和监督行政拘留权将不断突显其必要性。

（四）行政执法检察监督是具有较大优势的司法型监督

行政执法检察监督既不同于行政执法的内部监督，也不同于法院对行政执法的监督，其性质定位应是一种优势性较强的“司法型监督”。司法权具有注重权力过程的形式性、中立性、交涉性、价值取向的公平优先性、稳定性、专属性等特征。检察机关对行政执法的法律监督，充分体现了司法权的上述特性，这种监督以制定法既定规则为标准，通过启动相对超脱于社会具体生活的固定程序，对某一行政行为是否合法作出相对合理的权衡，具有司法权的判断性和行使权力过程的形式性，这种监督具有司法权的公平优先性。与行政机关内部、法院对行政执法的监督相比，检察机关对行政执法的监督在监督方式、监督效果等方面都具有较大的优势。

二、当前行政执法中存在的主要问题——以基层行政拘留为例

（一）行政拘留适用范围很广，但自由裁量权过大

据统计，我国《治安管理处罚法》第3章“违反治安管理的行为和处罚”共计54条，只有3个条文未设行政拘留。另外，从违反治安管理行为及其处罚设定的具体的条、款、项来看，共计127项（上述54条计算在内），可直接适用行政拘留（含单处拘留和可以直接选择拘留）的高达84项，占处罚总项的66%，行政拘留是治安管理处罚的主要处罚种类。同时，行政拘留的自由裁量权有过大之嫌。根据《治安管理处罚法》的有关规定，行政拘留期限为1日以上15日以下，合并执行不得超过20日。在《治安管理处罚法》中违反治安管理行为及其处罚设定的规定方面，几乎在每个条文中都规定视不同的情节轻重采用不同的处罚种类和幅度，但对于情节轻重的具体判断标准，则由行政执法人员自由把握。

（二）行政拘留全程监督制度缺位

目前我国法律规定的对行政拘留的监督和控制只有三种方式：一是处罚决定权的层级控制，即行政拘留处罚只能由县级以上人民政府公安机关决定，派出所没有作出行政拘留的决定权。二是被处罚人有权对行政拘留申请行政复议和提起行政诉讼。三是被处罚人有权对行政拘留申请暂缓执行。但是，第一种监督方式主要体现的是行政拘留决定权的分配，属于公安机关内部的监督。第二种和第三种监督方式基本上是事后救济和事后监督，且申请暂缓执行是附条件的（要求在符合一定条件下提供人保或交保证金）。特别是法院对行政拘留的审查，只是事后对提起行政诉讼的行政拘留行为是否合法进行审查，属于事后监督、有限监督的范畴，与国际上通行的事先司法审查做法相去甚远。因此，目前我国对行政拘留的事前监督、事中监督机制缺乏问题较突出。

（三）行政拘留与刑事拘留衔接错位

行政拘留和刑事拘留均可暂时剥夺人身自由，但两者在法律性质、法律适用和法律后果等方面截然不同。从实践来看，目前关于两者之间的衔接主要存在三个问题：一是“以罚代刑”问题。有的公安机关在对行政相对人决定行政拘留或执行过程中，发现其可能涉嫌犯罪，却由于某种原因并不移送侦查部门立案，而是简单“以罚代刑”了事。二是随意转换问题。由于行政拘留和刑事拘留的决定权都掌握在公安机关手里，个别公安执法人员并不严格遵守行政拘留和刑事拘留的法定条件和法定程序，而对两者随意转换，导致行政处罚措施和刑事强制措施错位。

三、行政执法检察监督的制度设计

（一）确立行政执法平衡原则

为解决行政拘留处罚过程中自由裁量权过大的问题，我国应确立行政执法的平衡原则。《行政法》意义上的平衡原则，又称比例原则或必要性原则，指采取行政强制措施和行政处罚行为的强度必须与被执行人违反法律的严重性相适应，不能超过必要的限度。确立和实施比例原则，根据不同的情况酌情处以适当的行政拘留，并对“情节严重”合理把握，可以解决实践中有的公安机关把15天的最长行政拘留期限“全部用满”的问题，也可以解决各地公安机关“同案不同罚”的行政处罚不平衡问题。确立行政执法平衡原则为检察监督提供了监督标准。

（二）建立行政执法司法型监督制度

就具体设计而言，随着我国法治进程的推进，拟分“两步走”：第一步，在目前法治条件下建立“备案制”司法型监督制度，其主要目的是保障检察机关对行政拘留享有充分的知情权，要求公安机关在一定期限内，将行政拘留的台账报送同级检察机关，并附简要案情，从而将全部行政拘留活动纳入检察监督的视野，破解检察机关对行政拘留信息“知情难”这一难题，而后检察机关全面审查行政拘留的合法性，发现问题及时予以监督纠正。第二步，在我国法治进程推进到较高水平后，可建立由检察机关主导的“许可制”司法型监督制度，即在一般情况下，公安机关采取行政拘留前，须事先向检察机关提出申请，由检察机关审查该行政拘留是否具备“正当和充分的理由”，并作出是否准许的决定。但在紧急情况下，如为阻止犯罪或危害的发生、避免紧迫的危险，公安机关可以先行对行为人予以拘留，于事后一定期限内向检察机关补交申请，检察机关对不合法的行政拘留立即撤销。

（三）明确行政执法检察监督的重点和方式

检察机关对行政执法行为履行法律监督职责，核心是对行政执法进行合法性审查。以行政拘留为例，其监督的重点和方式可设计如下：一是重点监督实体违法行为，二是重点监督程序违法行为，三是重点监督“以罚代刑”和“利用职务插手经济纠纷”的行为，四是重点监督渎职、违纪等行为，五是重点监督诉讼行为。对法院作出的已发生法律效力的行政拘留诉讼判决和裁定，发现在实体或程序上存在违法的，检察机关按照审判监督程序依法予以监督。

（四）建立“司法化”听证机制

在行政拘留司法型监督制度正式确立之前，建立“司法化”听证程序是加强司法监督的最低标准。在行政拘留决定前增加听证程序，一是有利于查明案件的实体真实，在依职权调取的证据之外，公安机关可通过当事人参与听证掌握更多查明违法事实成立与否的证据。二是有利于提升执法公信力，体现了行政处罚的公正和透明。三是有利于加强司法机关对行政拘留的监督，司法机关可通过听证就实体和程序方面加强对行政拘留的监督。在当前国情下，可建立检察机关参与并主持的“司法化”听证程序，即在行政拘留中引入相对中立的检察机关作为主持者，通过采取一种当事人主义的构造方式，保障行政相对人申诉权和程序参与权，对行政机关的行政拘留行为或决定进行理性的辩论或协商，保证行政拘留权始终在民主和法治的框架内行使，保障当事人的人身自由权利和程序性权利。

（五）加强检察机关对行政拘留和刑事拘留衔接的监督

针对当前行政拘留和刑事拘留活动之间的错位现象，检察机关应发挥检察职能，切实加强法律监督。一方面，完善行政执法和刑事司法衔接机制。在国务院、最高人民检察院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等一系列行刑衔接规定的基础上，检察机关应坚持“不枉不纵”原则，强化立案监督职能，加强与当地公安、法院等司法机关的联系沟通，进一步健全行政执法与刑事司法的衔接机制，对行政拘留中发现被拘留人已涉嫌犯罪的，督促公安机关依法移送犯罪线索，以解决“以罚代刑”问题。另一方面，可建立拘留复查制度。对于行政拘留和刑事拘留之间转换的，公安机关应及时报送检察机关复查，检察机关也可依职权主动复查已转换的拘留行为。同时，应赋予被拘留人对拘留的复查申请权，被拘留人对拘留不服的，可向检察机关提出复查申请。检察机关经复查，认为行政拘留与刑事拘留之间转换无法定依据、证据不充分或转换不当的，应及时提出纠正意见和建议，并视情形追究有关人员的相关责任。

注释：

[1]参见张文显：《法治与国家治理现代化》，载《中国法学》2014年第4期。

[2]参见岳礼玲：《从规范性质看劳动教养制度的废除》，载《法学》2013年第2期。

[3]参见张敏发：《论劳动教养制度的废除——从收容对象的历史和现状考察》，载《犯罪研究》2013年第3期。

作者：曾于生 曹卿龙

监督制度行政执法论文 篇2：

行政执法辅助人员管理规范评析

摘 要：《河北省行政执法辅助人员管理办法（试行）》（以下简称《办法》）自2018年1月1日起施行，其作为目前我国针对行政执法辅助人员进行专章规制的最新的地方政府规范性文件，从人员概念、职权界定、聘用方案、管理监督、培训考核、法律责任等诸多方面做出了系列规定，在一定程度上规范了行政辅助人员的行为，对其要点进行评析、总结，有利于为未来的立法归纳经验，从而进一步推动行政执法辅助人员在法治的轨道上实施行为，更好地协助行政执法人员公正文明执法。

关键词：行政执法辅助人员；管理规范；要点评析

我国正处于改革攻坚的关键时期，多方面的因素使我国的行政违法案件有上升的态势，然而行政执法人员的相对不足给行政执法带来了很大的压力，为了在一定程度上缓解人员短缺与案件暴增之间的矛盾，行政执法辅助人员的制度设计应运而生。这种设计尚处于起步阶段，在未来用硬性的规范性文件乃至法律法规对其进行固化就成为一种必然。

一、《河北省行政执法辅助人员管理办法（试行）》的制定背景

在日益重视依法治国的今天，良法与善治的概念概括了法治的核心内涵。在拥有良法的基础上，通过良法之治实现“善治”就成为法治追求的目标。这种“善治”实际上包含了两层含义，一是指一种治理方式和模式，二是指一种秩序、一种状态、一种结果。若要达成这种合法良好、运行有序的状态，很大程度上需要行政机关的介入，而在参与式行政与行政管理的实际需要的共同合力下，行政辅助人在行政执法领域的大量运用呈现了井喷似的增长。但在社会实践中，由于缺乏法律法规层面的依据，加之行政辅助人员的素质良莠不齐，导致大量的行政辅助人员成为“越权执法”或“替罪羊”的代名词。所以，对行政执法辅助人员这一行政机关的“延长之手足”进行法律上的规制，从人员来源、职权范围、资格管理、考核监督、法律责任等诸多方面做出系列规定，巩固执法人员管理现行制度成果，解决执法人员管理的现实问题，使行政执法辅助人员在法律法规划定的框架内履行职责，解决行政执法辅助人员在行政执法领域的缺少就成为一种必然。

二、《河北省行政执法辅助人员管理办法（试行）》的基本框架

《办法》是在《河北省法治政府建设实施方案》出台后，为进一步规范行政执法，全面落实建设法治国家、法治政府的任务的背景下，经省政府同意，由河北省人民政府办公厅于2017年12月31日印发，2018年1月1日施行的地方政府规范性文件。

该《办法》共22条，它介绍了该《办法》的制定依据、适用范围，对执法辅助人员进行了概念上的界定，明确了执法辅助人员的领导机关，确立了行政执法机关“谁使用、谁管理、谁负责”的执法辅助人员管理制度，对行政执法辅助人员的待遇保障、招募方式，在聘用时应当符合的条件，应当履行的工作职责以及禁止性行为进行了公示，详细列出了行政执法辅助人员的权利与义务，从行政执法机关的角度，对行政执法辅助人员的管理、考评、监督、违法后果等进行倒逼规制，从而使行政执法辅助人员的工作能够更加有章可循。可以说，在行政执法辅助人的实践日趋丰富，其法制基础却严重与其不相适应的今天，该《办法》的出台无疑在一定程度上进一步填补了行政执法辅助人领域的规制缺失，有助于进一步激发并掀起理论与实务界对行政执法辅助人的研究热潮。

三、《河北省行政执法辅助人员管理办法（试行）》的要点评析

1.要点之一：对行政执法辅助人员的概念、职权界限进行了明确界定

在实务领域，行政执法辅助人员的数量日益增多，一些地方政府为实现城市管理重心的下移，建立“一支队伍管执法”的体制，在“在编”执法人员不增量的前提下完成繁重的执法任务，从而产生了大量的“临时工”上岗进行行政执法的现象，暴力执法，侵犯相对人合法权利的状况时有发生，而行政机关每每宣称涉事人员为“临时工”并以此为理由规避法律责任的现象，引发了社会大众的强烈不满，在社交媒体如此发达的今天，这一点引发的社会矛盾足以发酵，引起人民群众对政府的信任危机。因此，规制“临时工”行使行政执法权，对何为行政执法辅助人员以及他们所能够行使的职权进行界定，具有重要的意义。

这实际上涉及两个问题，可简单地概括為“定概念，明权限”。笔者认为，《办法》对这两个方面都做出了积极的回应，其中第2条明确规定“本办法所称行政执法辅助人员，是指行政执法机关（包括法律法规授权的组织、依法委托履行行政执法职责的组织）聘用的履行行政执法辅助职责的人员。”这样的定义清晰明了，为行政机关及社会大众勾勒了行政执法辅助人员这一群体的具体范围，从而在一定程度上能够倒逼行政机关按照《办法》的要求规制行政执法辅助人员，提高他们依法行政的能力和水平。而在第二个问题上，《办法》在第13条和第14条细化了行政执法辅助人员的工作职责及禁止性行为，实质上为辅助人员的日常工作划定了一个边界，其只能在此边界内进行辅助性的工作，越权即为违法。研读《办法》，我们不难发现，行政执法辅助人员所能够行使的职权大多是在行政机关的指挥和监督之下，在公务员的直接领导下所进行的较为简单的具有协助性、事务性、程序性的工作。设置这一群体的根本目的，是为了弥补行政执法力量的不足。可以说，《办法》在行政执法辅助人员的这一点上均很好地贯彻了“协助，事务，程序”这几个关键词，其既有对该群体正面的权限授权，又有反面的禁止性规定，使得行政执法辅助人员的概念清晰，权限明了。

2.要点之二：聘用方案更加科学合理

正如前文所言，行政执法辅助人员这一群体的设置，其根本目的就是为了弥补行政执法力量的不足，更好地完成行政执法任务，这也就意味着大量的行政执法辅助人员要充实到执法一线之中，实地与人民群众进行面对面的沟通和交流，而行政辅助人员的素质良莠不齐是导致社会对这一群体颇有微词的重要诱因之一。因此，用实体规范的形式将招聘标准进行固化具有重要的意义。

《办法》对于行政执法辅助人员的招聘做出了一定程度的细化。其第7条、第8条、第9条明确规定了招聘行政执法辅助人员的程序要求和基本原则，列举了应聘人员应当具备的五项基本条件，同等条件下优先招聘的情形和六项不得招录的情形。这实际上将行政机关的选人用人权，置于财政、人力资源社会保障、机构编制等部门的监督之下，三方联合制定聘用方案，能够确保公平，防止腐败现象的滋生，从而把那些真正符合要求的行政执法辅助人员选拔到队伍中来。除此之外，《办法》明确规定，招聘程序参照事业单位公开招聘的有关程序进行，这一规定更加符合当今的人员选拔规则，与事业单位人员的选拔规则相接轨，能够在一定程度上抵制依靠权力关系、人情关系进入到队伍中的情况发生，从文化程度、言谈举止等多方面对应聘者进行选拔，进而保证行政执法辅助人员具有一定的综合素质水平。

3.要点之三：更好地发挥契约作用

在我国的社会实践中，绝大多数的行政执法辅助人员均与行政机关以签订合同的方式被聘用上岗。但少数偏远地区的行政机关依然存在着法制意识淡薄的情况，未与行政执法辅助人员签订正式契约的状况时有发生。而双方之间的契约，作为双方之间权利与义务文字形式的固化，对于发挥行政执法辅助人员的作用，规范行政执法辅助人员的行为具有重要的意义。毕竟，经过双方合意确定的合同是行政执法辅助人开展工作的直接依据。由于行政执法辅助人在合同签订前已经了解了相关条款的内容，行政机关与行政执法辅助人自觉地遵守合同条款就成为不可推卸的义务。

《办法》的第11条就明确规定签订契约的具体细节，这种将签订聘用合同作为聘用行政执法辅助人员的必要条件的做法有助于规范行政执法辅助人员的行为，当然，这一规定还存在着较大的细化空间。在笔者看来，聘用合同的内容除了上述要件外还应包括行政执法辅助人员的执法物资保障，受到侵害时的救济途径、赔偿规则、违法责任、行政机关的指挥责任、监督责任以及岗前培训的责任等。毕竟，合同的最终目的在于完成行政执法任务，对行政机关和行政执法辅助人员的规范条款和保障条款均应明确细化，只有这样，方可既规范行政执法辅助人的执法行为，又能够起到激励行政执法辅助人的作用。

4.要点之四：建立了管理与监督制度

行政执法辅助人员制度能否运行良好，需要用过程论的视角去考量，从选人用人到日常管理再到监督评价，需要一整套设计合理的方案去规制与管控。原有的行政执法辅助人员制度重招考轻管理，这严重影响了行政机关正常工作的开展。《办法》在这个点位之上确立了“谁使用、谁管理、谁负责”的原则，一方面由使用行政执法辅助人员的行政机关对该群体进行日常的管理。另一方面，在聘用人员出现违规违纪的情况之时，相关行政机关也要承担一定的领导责任。这样的规定能够倒逼行政机关对自己使用的行政执法辅助人员加强管理，规制他们的行为，从而更好地开展工作。

在明确大原则的基础上，《办法》第15条、16条规定实质上将行政执法辅助人员这一群体的信息放在阳光之下，建立了一种有全社会的力量参与，能够对其行为进行三百六十度无死角且渠道畅通的监督模式，让这一群体的人员在进行辅助性的工作时能够心中有民，胸中有戒。值得一提的是，《办法》要求实行持证上岗制度，执法辅助人员在取得辅助行政执法证件后，方可从事辅助执法活动。这实质上从立法规范的角度降低了社会矛盾发生的概率。当行政相对人要求行政执法辅助人员出示证件以证明其身份时，辅助人员能够从容不迫地拿出有公信力的工作证件，一方面，向行政相对人展示其行政执法辅助人员的身份，在顺利开展工作的同时，加强行政相对人对其执法行为规范的监督，另一方面，使其自身时刻意识到自己行政执法辅助人员的身份，在潜移默化中对其行使职权提出了更高要求。

5.要点之五：明确了培训与考核的机制

行政执法是一个根据法律法规、地方政府规章等执法依据适用于具体事件的复杂过程，行政执法者及其辅助人员需要将自己的目光在法律知识和具体案情之间反复移转，细细揣摩，方能得出公正的执法结果。在这个维度上讲，合格的执法者与合格的行政执法辅助人员，是树立法律的权威，保障作为依法行政重心的行政执法过程不出现问题的最主要的力量。

雇用行政执法辅助人员是一个长期的过程，把控好选人用人关仅仅是解决问题的第一个步骤，在日常的执法工作中加强业务知识的学习，完善对业务水平的考核机制，方为一条可选之路。首先，《办法》规定“行政执法机关应当对行政执法辅助人员进行岗前培训，定期开展法律知识和岗位技能培训，提高行政执法辅助人员素质。”这实质上就是要通过构筑理论知识学习常态化，岗位技能培训常态化的举措，从根本上提升执法人员的理论水平，职业道德修养与执法水平。其次，《办法》所规定的定期对行政执法辅助人员的各项工作指标进行考核，考核结果与自身利益紧密挂钩的举措，将倒逼行政执法辅助人员从自己的自身利益出发，精细化地针对自己的业务知识进行有的放矢的学习，切实提高工作水平。

6.要点之六：明晰了法律责任

将行政执法辅助人在实际工作过程中所可能承担的责任进行明晰，对于规范行政执法辅助行为、保障行政相对人的合法权益具有重要意义。《办法》第20条、21条从两个维度出发，分别细化了行政执法机关违法以及行政执法辅助人员违法的责任后果，這是责任法定的必然要求，也是构建法治政府，依法行政的题中之义。作为一个负责任的政府，其行政机关及其各类公职人员不仅仅应当积极地履行法定职责，在其出现违法或失职行为时，也应当按照成文的规范要求积极地承担责任，毕竟，无责任的权力易被滥用，无责任的权力更是一种特权。

四、结语

在很长一段时期，我们对行政执法辅助人的研究更多地仅停留在理论层面，是一种应然的论证，这种存在于学者之间的隔空对话，虽然在学界对该领域能够引发共鸣，但在社会实践中，由于缺乏实体规范对它的支撑，总摆脱不了轻根底浅，脆而不坚之嫌。在社会实践中大量行政执法辅助人员与在编行政执法人员共同执行公务，行政机关对执法辅助人员严重依赖，“临时工”时有任性用权的情况发生，民众对此议论纷纷的今天，立法层面缺乏对行政执法辅助人的行政法规制不能不说是一种遗憾。此《办法》作为我国最新出台的专门对行政执法辅助人员进行规制的地方政府规范性文件，一方面是实务界对理论界的回应，另一方面也必将引发蝴蝶效应，使其他省区市乃至统一立法层面在借鉴其立法经验的基础上取长补短，进一步完善对行政执法辅助人的行政法规制。

参考文献：

[1]应松年.行政法与行政诉讼法学[M].北京：法律出版社，2004.

[2]王利明.法治：良法与善治[M].北京：北京大学出版社，2015.

[3]刘东辉.“论行政辅助人的行政法规制”[J].江汉论坛，2015（7）.

[4]王天华.行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思[J].行政法学研究，2008（4）.

[5]《河北省行政执法辅助人员管理办法（试行）》的解读[EB/OL].

河北省人民政府网，[2018-02-03].http：//www.hebei.gov.cn/-

hebei/13172779/13172783/14115213/index.html.

作者：杜洪洲

监督制度行政执法论文 篇3：

基层央行行政执法法律风险问题研究

摘 要:对于基层人民银行而言,法律风险大部分表现为行政执法风险的形式。本文归纳了基层央行行政执法法律风险的常见类型,总结了这些行政执法法律风险在工作中的表现形式,深入分析了行政执法法律风险存在的原因,提出了防范行政执法法律风险的建议。

关键词:房地产市场;金融理论

一、基层央行行政执法法律风险概述

(一)法律风险、行政执法法律风险的概念界定

《内控指引》将法律风险视为一种可能性,指“因执法不当、贯彻执行政策有偏差、制定细则或办法不正确、人员素质差异、差错、舞弊、管理监督不到位等原因,导致业务或事务违法的可能性”。行政执法法律风险是法律风险的一种表现形式,是法律风险在行政执法领域中的具体体现,主要是指行政机关在行政执法过程中,由于作出的具体行政行为不规范而导致的与行政机关所期望达到的目标相违背的不利法律后果发生的可能性。

(二)行政执法中法律风险的类型

1.按法律风险存在形式分,实体型法律风险与程序型法律风险。实体性法律风险指在行政执法过程中行政执法主体因违反实体性法律规范而产生的法律风险。按照权力法定的原则,行政执法权的行使必须以法律法规作为准则和依据,不得与法律法规相抵触,行政执法行为必须在法律法规授权的范围内作出。如果行政执法主体违反实体性法律规范,则可能出现适用法律法规错误的实体型法律风险。程序性法律风险指在行政执法过程中行政执法主体因违反程序性法律规范而产生的法律风险。行政执法程序是行政执法主体行使权力、实施具体行政行为必须遵守的步骤或流程,设定的目的在于保障行政执法权合法、高效行使以及充分保护行政相对人的合法权益,违反程序作出的行政执法行为会带来否定性法律后果,如果明显违反行政执法程序并给行政相对人权益造成损害的行政行为会被认定为无效的行政行为,会被有权机关宣布无效或予以撤销。

2.按法律风险严重程度分,违法的法律风险与不当的法律风险。这种分类是基于羁束行政行为和裁量行政行为的区别而划分的,羁束行政行为是指在法律法规有明确详尽规定的情况下,行政主体依照法律法规的规定作出的行政行为,在这种情形下行政主体违反法律法规规定作出的行政执法行为就属于违法的法律风险。裁量行政行为是指法律法规为行政主体留有一定裁量余地的情况下,行政主体在法定裁量幅度内,结合具体情况进行选择裁量后作出的行政行为,在这种情形下如果行政主体在自由裁量权范围作出了有失公正的行政行为,比如考虑法律规定以外的因素未平等对待行政相对人,对同样的情况未进行相同处理,就会产生不当的法律风险。

3.按照法律风险的产生与人的意识的关系分,客观类法律风险和主观类法律风险。客观类法律风险是指由于不以人的意志为转移的客观原因而引起的法律风险,比如因法律法规随着现实情况的变化出现了不完善、不适应的地方,行政主体依据这些法律法规作出的行政行为有违行政合理、正当原则,就可能面临被变更或撤销的风险。主观类法律风险是指由于行政执法人员有意识的行为引起的法律风险,主观类法律风险又可以分为作为的法律风险和不作为的法律风险,作为的法律风险是指行政机关在行政执法过程中的法律风险主动作出违反法律法规规定的决定而引发的法律风险,由于大多数执法行为属于行政主体依据法定职权无须行政相对人申请即可主动实施的行政行为,所以作为的法律风险最为常见。不作为的法律风险是指法律法规规定行政机关负有履行特定职责的义务,但行政机关未采取必要措施履行该职责给行政相对人合法权益造成损害而产生的法律风险。

二、行政执法法律风险成因分析

(一)部分行政执法依据不够完善,存在脱离执法实际现象

一是部分金融管理职责无法可依。如人民银行征信监督管理、征信业务规范以及征信信息的征集、管理、披露、使用和保护等尚未出台相关法律法规,只是制定了一些规范性文件,对商业银行违反信贷登记咨询管理规定的行为进行行政处罚的法律依据不足,对基层央行履行征信管理职能产生了不利影响;二是部分金融法律法规之间存在不一致。如总行规章设定的行政许可项目通过国务院决定方式保留下来,但是规章中有关撤销行政许可或者暂扣、吊销许可证等罚则,与《行政处罚法》关于规章仅能设定“警告”和“一定数额罚款”的规定相冲突;三是部分金融法律法规滞后现象严重。目前,基层央行行政执法的法律依据多为部门规章和规范性文件,而且许多是在《中国人民银行法》修订之前制定和颁布的,基层央行行政执法依据存在着法律效力层级较低、与上位法未保持统一的缺陷,在具体适用过程中产生了法律风险和隐患。

(二)行政执法理念存在偏差,非法律因素干扰行政执法的正当性

在执法实践中,部分执法人员对法律赋予的行政执法权力存在认识上的偏差,按照“官本位”的思想理解行政执法权,“权力至上”的观念根深蒂固,过多的强调“管理与服从”,忽视行政相对人的在行政执法过程中合法权益,认为行政相对人只是被动参与进来。这种执法理念上的偏差,在一定程度上体现了“人治观念”和“法律工具主义”,将法律仅视为执法者监督管理相对人的一种手段和工具,致使在行政执法过程中考虑一些非法律考量因素,影响了人民银行的行政执法权威,降低了行政执法行为的严肃性、公信力。

(三)行政执法监督机制落实不到位,内部监督的防范、制约作用未能有效发挥

目前,对行政执法工作负有监督职责的部门有法律事务部门、纪检监察部门和内审部门,一方面监督部门之间职责分工不够明确,配合不够协调。如纪检监察部门按照要求对分支机构贯彻《行政许可法》情况进行执法监察,法律事务部门从法制监督开展《行政许可法》贯彻实施情况的检查,这二者不论是内容、要求和形式都有交叉,有待进一步明确职责划分,避免重复工作和监督真空;另一方面,监督部门与执法部门的关系有待进一步理顺,在一定程度上存在“重外部执法、轻内部监督”的问题,监督部门与行政执法部门在工作流程上的协调配合不够,监督部门对执法行为的监督多为事后监督,事前指导和事中审查不到位,影响监督时效性,内部监督的防范、制约作用未能有效发挥。

(四)部分行政执法人员法律素质有待进一步提高,难以适应行政执法需要

目前,基层央行部门行政执法人员执法素质和法律意识与行政执法工作要求不相适应,主要体现在:一是部分执法人员依法行政的观念和意识比较淡薄,对依法行政的重要性缺乏深刻认识,在行政执法中存在“感情代替原则、关系优于制度”的现象,甚至凭经验、凭想像办事;二是部分执法人员法律素养不高,法律知识结构老化、更新不及时,对新出台的法律法规学习不及时,对法律法规的内容理解有一定偏差,影响了行政执法水平。

三、防范行政执法法律风险的建议

(一)修订完善相关法律法规,适应行政执法实践需要

重点是加快金融法律法规立法、修订、清理步伐,为各级行行政执法提供明确的法律依据。一是根据2008年国务院公布的人民银行新“三定”规定,进一步修订完善《中国人民银行法》,将人民银行新增职责以法律的形式确立下来;二是进一步修改《票据法》。加强与相关部门的沟通与协调,积极推动《票据法》修改工作,改善支付结算法律环境;三是进一步完善反洗钱和反恐融资方面的法律规定,通过修改《刑法》、出台司法解释进一步完善反洗钱法律体系;四是尽快出台《银行破产条例》、《征信管理条例》等法规,弥补相关业务领域法律空白。

(二)牢固树立执法程序理念,不断提高行政执法水平

一是研究制定《中国人民银行行政执法操作规程》。以行政执法程序为主线,从立项审批、现场检查、调查取证、事实确认、违规处理和档案管理等方面对行政执法各个环节进行规范,对各个环节中可能发生的风险和应该注意的问题进行提示,对行政执法过程中各种格式法律文书的制作、使用作出统一要求;二是限定行政处罚自由裁量权空间。按照公开公正、过罚相当原则,制定《行政处罚自由裁量权细化标准》,根据违法行为在事实、性质、情节以及社会危害程度方面的差异,对每个行政处罚自由裁量区间作出量化界定,避免行政处罚的随意性,确保行政处罚的合法性、合理性;三是统一研究处理结果。基层央行特别是地市级中心支行,所有行政处罚决定均应提交行政处罚委员会作出,保证法律法规适用在辖区的统一性,避免“相同情况不同处理、不同情况相同”现象的出现,增强行政相对人的认可度,提高人民银行执法权威。

(三)完善行政执法监督机制,强化行政执法监督效果

一是完善行政执法监督制度体系。研究制定《行政执法监督工作规定》,明确行政执法监督的原则、主体、内容、方式和职责分工,为行政执法监督奠定制度基础;二是延伸行政执法监督触角。重视行政处罚委员会、行政许可领导小组等机构的审核监督作用,发挥好行政复议委员会的再监督作用,落实好行政复议意见书和建议书制度,进一步促进行政执法活动规范化;三是增强行政执法监督效能。避免重复监督和监督空白,努力实现行政执法监督全方位覆盖;四是引入外部执法监督。进一步完善外部执法监督机制,明确监督主体、形式、途径及保障措施。

(四)大力加强执法队伍建设,切实提高执法人员素质

一是加强法制队伍建设。要按照本单位行政执法项目多少、工作量大小,合理配备法律事务工作人员,能够满足行政执法工作需要;同时,要通过参加专题培训、以查带训、以岗代训等多种形式加强对法律干部的培训,提高法律干部的法律素质,充分发挥法律工作人员在行政执法过程中的法律顾问作用;二是加强执法队伍建设。建立省级、市级人民银行行政执法人才库,统筹管理适用辖区行政执法人力资源,将业务熟、素质高并具有一定行政执法工作经历的人员纳入人才库管理,统一调配使用执法人员;三是加强依法行政监督队伍建设。定期开展现有监督干部法律知识和监督技能的培训,努力提高监督队伍的监督工作能力和水平。

(五)构建法律风险防范机制,努力实现事后救济向事前风险防范的转变

一是完善事先审核把关。各职能部门开展现场检查,必须提前向法律事务部门进行备案,由法律事务部门进行审查登记,避免重复检查;二是加强事中控制。在作出决定、出具法律文书、申请强制执行等行政执法关键环节,法律事务部门要参与进来,职能部门遇到问题要随时向法律事务部门咨询;行政执法过程中,要主动吸纳行政相对人参与进来,做到兼听则明,充分听取行政相对人的陈述和申辩;三是强化事后救济措施。严格落实行政执法责任追究制度,认真执行《中国人民银行行政执法责任追究办法》、《中国人民银行行政执法评议考核办法》等各项制度,通过内部考核和外部评议等形式对执法质量、执法成效进行评价,实施有效监督,并对不正确行使行政处罚自由裁量权行为的执法部门和执法人员追究行政执法责任。

参考文献:

[1]北大法律信息网.2009-03-20 .《银行法律风险及防控》.

[2]邱瑞虹.王东风.《论行政许可设定权》.《法制与社会发展》,[J]2000年第6期.

[3]王晓民.《行政审批要依法管理》.《人民日报》.2002.7.10.

[4]李德.《经济全球化中的银行监管研究》[M],北京:中国金融出版社,2002.

课题组负责:天津分行法律事务处

课题组成员:付敬毅武怀英史琳琳

高鑫娟王明华郭振华(执笔人)

(责任编辑秦亚丽)

作者：课题组