证券投资基金损害赔偿论文

中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王某财产损害赔偿纠纷案（以下简称“建行代销基金案”）历经三级法院审理，伴随着法槌声响终于尘埃落定。然而，对司法据以支持当事人王某的适当性义务制度及规则的讨论却远未停止。下面是小编精心推荐的《证券投资基金损害赔偿论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

证券投资基金损害赔偿论文 篇1：

关键词

冻结资金

冻结资金是指投资者申购证券时预先存入指定账户的资金，这笔资金是有利息的。

集合理财

理合理财，即集合资产管理业务，是指证券公司通过开发不同种类的金融产品，为社会提供形式多样的投资理财服务。简单地说，就是把老百姓手中零散资金集中起来，交给券商进行投资。

基金的基金

基金的基金(Fund of Funds)，也称基金式基金，顾名思义就是把证券投资基金作为投资对象，与一般基金的最大差别在于，证券投资基金是以股票和债券等金融工具最为投资对象，而“基金中的基金”是以基金作为投资对象建立投资组合，投资对象为各类证券投资基金，包括各类开放式证券投资基金、封闭式证券投资基金、ETF、LOF、国家债券及中国证监会允许投资的其他金融工具。“基金的基金”最早是1990年在美国首次出现并逐渐发展起来的。

路径依赖

路径依赖是指一旦人们做了某种选择，就好比走上了一条不归之路，惯性的力量会使这一选择不断自我强化，并让你轻易走不出去。第一个使“路径依赖”理论声名远播的是道格拉斯·诺思，由于用“路径依赖”理论成功地阐释了经济制度的演进，诺思于1993年获得诺贝尔经济学奖。他认为，“路径依赖”类似于物理学中的惯性，事物一旦进入某一路径，就可能对这种路径产生依赖。这是因为，经济生活与物理世界一样，存在着报酬递增和自我强化的机制。这种机制使人们一旦选择走上某一路径，就会在以后的发展中得到不断的自我强化。

金融超市

金融超市，顾名思义就是在一个金融平台下，可以提供各种金融服务产品。当消费者进入金融超市后，储蓄、信贷、信用卡、基金、投资顾问、股票交易、投保、甚至交纳各种税费，都可一揽子得到满足。目前在我国“金融超市”与“联合经营”还有些区别。我国目前只能在一个金融机构的服务平台上，提供多种配套的金融服务产品。银行、证券、保险公司联合起来搭建一个统一的服务平台还仅是一个充满魅力的设想。

基金定投

基金定投，即国际市场广泛采用的基金定期定额投资业务。

保险责任

保险责任是指保险人承担的危险项目，即保险合同中约定由保险人承担的危险范围，在保险事故发生时所负的赔偿责任，包括损害赔偿、责任赔偿、保险金给付、施救费用、救助费用、诉讼费用等。

保险利益原则

保险利益原则是指保险合同的有效成立，必须建立在投保人对保险标的具有保险利益的基础上。而保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益，具体构成需满足以下条件：（1）具备法律上承认并为法律所保护的利益；（2）具备可以用货币计算和估价的利益；（3）必须是经济上已经确认或能够确认的利益。

犹豫期

犹豫期又叫冷静期，是保险公司为了使客户有充分的时间考虑所购买的险种是否适合自己，以防客户一时冲动购买保险而设定的反悔期。犹豫期具体是指从投保人收到保单起10日内的这段时间。在犹豫期内，投保人可以要求解除保险合同，保险公司除扣除工本费、保险公司已支付的体检费外，将退还全部保费。

现金价值

保单的现金价值又称“解约退还金”。是指寿险契约在发生解约或退保时可以返还的金额。在长期寿险契约中，保险人为履行契约责任，通常需要提存一定数额的责任准备金，当被保险人于保险有效期内因故而要求解约或退保时，保险人按规定，将提存的责任准备金减去解约扣除后的余额退还给被保险人，这部分金额即为解约金，亦即退保时保单所具有的现金价值。

集合资金信托

信托投资公司办理资金信托业务时可以按照要求，为委托人单独管理信托资金，也可以为了共同的信托目的,将不同委托人的资金集合在一起管理，通常这种资金信托方式称为集合资金信托。通常，集合信托分为两种：第一种是社会公众或者社会不特定人群作为委托人，以购买标准的、可流通的、证券化合同作为委托方式，由受托人统一集合管理信托资金的业务。第二种是有风险识别能力、能自我保护并有一定风险承受能力的特定人群或机构作为委托人，以签订信托合同作为委托方式，由受托人集合管理信托资金的业务。

私募

“私募”作为一种资本募集方式，是与“公募”相对应的概念。私募有其非常鲜明的特点：一是私募的范围有严格的规定。任何私募只限于具有一定资格的投资者和一定数量的普通投资者，这是私募的最基本特征。比如在美国所谓具有一定资格的投资者是指资产超过500万美元的银行、保险公司、基金及其他公司等投资机构和年收入超过30万美元的富裕家庭、年收入超过20万美元的富有个人，普通投资者虽然不具备上述条件，但应该有相关知识和风险判断能力，且数量不能超过35名。二是很多国家的证券法规明确规定：私募不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金。

溢缴款

溢缴款是指信用卡存入款项扣减透支额后的余额。

证券投资基金损害赔偿论文 篇2：

从建行代销基金案再读金融产品销售者的适当性义务

中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王某财产损害赔偿纠纷案（以下简称“建行代销基金案”）历经三级法院审理，伴随着法槌声响终于尘埃落定。然而，对司法据以支持当事人王某的适当性义务制度及规则的讨论却远未停止。加之《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿）（以下简称“九民会意见稿”）出台，其中关于卖方机构的适当性义务规则对金融机构现行商业模式也提出了严峻挑战。当此际，如何正确解读适当性义务，如何把握适当性义务的属性与包容性，如何理解适当性义务制度与司法裁量权之间的共振，明晰法律风险之所在，则显得至关重要。本文拟结合适当性义务在建行代销基金案中的司法适用，讨论该项义务履行及司法认定时的若干要点，以期为我国银行业提升业务水平、防范法律风险提供建议。

建行代销基金案主要案情及问题梳理

案情概述

2015年6月2日，王某经中国建设银行股份有限公司北京恩济支行（以下简称“建行恩济支行”）工作人员推荐，在建行恩济支行购买“前海开源中证军工指数型证券投资基金”（以下简称“案涉基金”），认购金额为96.6万元。2018年3月28日，王某进行了基金赎回，赎回金额为389518.05元，本金亏损576481.95元。

在基金购买过程中，建行恩济支行曾对王某做风险评估，但所推荐产品与评估中王某选择的表述存在不符之处。案涉基金的基金管理人为前海开源基金管理有限公司，建行恩济支行系案涉基金的代销机构之一。案涉基金《招募说明书》中载明“（六）本基金……为证券投资基金中较高风险、较高收益的品种”。诉讼中，王某和建行恩济支行均确认，建行恩济支行未向王某出示和提供基金合同及基金招募说明书。王某在《证券投资基金投资人权益须知》《投资人风险提示确认书》上签字。此外，王某曾在购买案涉基金之前多次通过银行网点购买其他理财产品。

相关争议

针对一审原告、二审被上诉人王某提出的因建行恩济支行存在不当推荐行为而主张的损害赔偿请求，建行恩济支行主要从程序法与实体法适用两个层面提出抗辩。关于程序问题，在一审中建行恩济支行主张自己并非适格被告，因其与王某之间不存在金融委托理财合同纠纷（金融委托理财合同纠纷系王某据以提起诉讼的案由），这一抗辩十分有效，直接导致一审法院将诉讼案由变更为“财产损害赔偿纠纷”，舍弃为投资者提供救济的违约之诉路径，转向侵权救济路径。不过在审理法院实现此裁判思路转向之后，建行恩济支行再度在二审上诉意见中着力论证自己与王某之间不存在合同关系，意图证成身份不适格一节，已无必要。

关于实体法适用问题，建行恩济支行在一审中主要以投资者应自行承担损失这一“买者有责”的“经验法则”对抗原告诉求;此后在二审中开始发力，提出三方面上诉事由：第一，事实认定错误，包括认定建行恩济支行主动推荐案涉基金系错误，认定王某与所购案涉基金不匹配系错误等;第二，法律适用错误，包括法律关系认定错误等，该项诉请直接引向适当性义务的属性与界定问题;第三，宣称一审判决将“否定现行基金发行、销售制度”，通过论证一审判决可能具有的负外部性意图寻求二审法院支持。

由前述可见，建行代销基金案所透视出的重点法律问题包括：第一，适当性义务的法律属性，以及及证成适当性义务的存在是否需以当事人之间具备某种基础法律关系（如合同关系）为前提;第二，适当性义务的履行标准为何、商业银行可以如何抗辯;第三，商业银行应当如何防范法律风险。本文将围绕这几个问题顺次展开。

如何理解适当性义务的法律属性

诚信义务与向法定义务的转化

适当性（suitability）是一个舶来语，要求金融机构将适当的产品销售给适当的客户。适当性义务发源于美国证券法领域，早期体现为道德义务，但目前在全球主要资本市场国家或地区均已完成向法定义务的转化。在我国，适当性义务业已呈现向法定义务转化的显著趋势，如《证券法》三审稿中就明确写入适当性义务制度（第98条），2012年《证券投资基金法》修订时加入基金销售机构的适当性义务条款（第99条），行政法规《证券公司监督管理条例》中也对从事证券资产管理业务、融资融券业务，销售证券类金融产品的证券公司提出了适当性义务要求（第29条）。在未被吸纳入法的领域，适当性义务只能被视为一种特殊的诚信义务，其中包含两个层次的诚信要求：消极的诚信义务，即不得销售不适当产品;积极的诚信义务，即仅得销售适当产品。故此，适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务（目前也出现了适当性义务与合同义务的结合现象，但纠纷罕见）与我国现行法的具体连接点在于《合同法》第42（3）条与第60（2）条，笔者此前提出的这一观点已获九民会意见稿采纳。

适当性义务作为法定义务的重要标志之一就在于客户可以据此向金融机构提起求偿之诉，故此，司法在各国家地区均构成形塑适当性义务制度的重要力量。大约在2012年前后，我国最早的涉适当性义务之诉开始进入法院。司法实践中，视不当推荐行为发生时点，可应当事人主张，结合个案案情追究违反义务者的缔约过失责任、违约责任或侵权责任。其中，合同履行阶段的违反适当性行为主要发生于全权委托的资产管理合同中，具有强隐蔽性，客户很难举证，也较少引发争议;缔约过失责任与侵权责任则可发生竞合。建行代销基金案中就存在这种竞合，最后在法院的释明下王某选择以侵权责任路径获得救济。

适当性义务的规制对象范围

适当性义务的规制对象是否必须与客户具有某种基础法律关系如合同关系？传统上，适当性义务为针对金融中介、销售者、或零售者的规则（参见国际清算银行适当性报告），但此后为了避免金融机构在自销与代销身份之间进行逆向选择，规避针对销售者的高义务标准，监管者、立法者与司法机关开始认识到适当性规则也应适用于自销其产品的销售者，国际证监会组织IOSCO文件、欧盟指令、以及美国联邦法院通过案例均支持这一扩大适当性义务适用范围的做法。故此提起适当性之诉的当事人不仅可以以代销他人产品的金融中介为被告;还可以以自产自销的金融机构为被告，如销售本行理财产品的商业银行。在前一种情况下，金融中介与客户之间或存在合同关系，而在后一种情况下，金融机构与客户之间必然存在合同关系。故此，适当性义务的规制对象与客户之间并不必然存在特殊的基础法律关系，当事人或司法机关也无需刻意证成合同关系的存在，毕竟第三人缔约过失责任与侵权责任均可为非合同一方受到适当性义务司法规制提供充分的法理基础，而转化成为法定义务的适当性义务则更无需合同关系的存在作为其适用的前提。

不过值得关注的是，九民会意见稿将规制对象的范围予以拓展，把产品发行人与服务提供者也纳入适当性义务的射程，发行人、销售者与服务提供者被统称为“卖方机构”。然而，国际清算银行报告认为，在发行人与销售者之间不存在合同或代理关系时，通常不应追究产品发行人在不当销售中的责任;而委托销售者代销其产品的发行人，也可以通过合同约定分配或排除其对最终责任的承担。将产品发行人与服务提供者加入责任名单，需要警惕超级金融中介利用强势地位，向发行人不当转移风险与责任的问题。此时可以按照九民会意见稿所示，在要求发行人与销售者共同承担连带赔偿责任的同时，由人民法院在判决中明确各自责任份额，以厘清责任与风险，实现鼓励合规经营的最终目的。

适当性义务的履行标准

包容性标准与司法裁量权的共振

建行代销基金案的争议焦点之一，在于建行恩济支行是否可因对王某进行了形式上的评估而被认定履行了适当性义务，亦即适当性义务的履行标准何如？而对履行标准的判断，又需要结合“主动推荐”是否存在进行分析。一般而言，金融机构在销售商品的同时主动推荐，应被视为以积极的作为介入客户缔约意志的形成过程，則应当承担较高的适当性义务标准，具体体现为金融机构在产品销售中应履行“了解产品”“了解客户”“适当性评估”“记录保存”等具体义务与行为规则。而在客户发出交易指令，金融机构被动接受指令的交易类型中，则不应对机构过高要求。

适当性义务规则并非一种一成不变的标准或要求，适当性与否的评价是针对个别客户者做出的，体现了一种“量体裁衣”式的评价模式，呈现出一种“维持确定性与灵活性的平衡”的法律艺术特征。这种包容性特征与司法自由裁量权的尺度调整恰可发生共振。如在销售风险程度较低的金融产品时，法院可以认定一般城市居民对于此类产品具有相应的认知与交易经验，并且具有承担风险的能力，所推荐的即构成适当产品;而在“（2016）苏01民终1563号判决”中，尽管原告购入的为股票型理财产品，并非风险程度较高的结构化产品或衍生品等，但由于原告“系一名普通中年妇女，数年来在某行处一直购买的是保本型理财产品”，则二审法院据此认定商业银行推荐产品对原告构成不适当，由商业银行承担客户的全部损失。

可釜底抽薪的“推荐不存在”事实及其判断

推荐与否的事实证明直接关系适当性义务履行的标准不同，故此在建行代销基金案中，建行恩济支行在二审中上诉坚称己方不存在推荐。从诉讼策略上来讲，一旦诉请成功得到支持，则会发生否定高标准适当性义务存在的釜底抽薪之效果。然而，主动推荐存在与否，是一个须经司法或监管裁判的事项，也是需要金融机构举证以证明的事项。美国金融行业自律监管组织FINRA与美国证券监管机关SEC在长期的执法实践中，一直拒绝对“推荐”行为进行概念界定。FINRA认为：推荐存在与否是基于个案的事实与具体情况做出的判断;而在脱离个案具体事实的情况下为推荐进行定义，毫无必要，而且将会引发许多复杂问题。但是为了便于金融机构了解其行为准则，FINRA提出了几项指导性原则，用于判断某种沟通行为（communication）是否应被视为为适当性义务规则所制约的推荐行为：例如一次沟通的内容、上下文语境、以及陈述都是适当性调查（review）的重要方面;当判断金融机构是否做出推荐时，更多应基于对客观情况而非主观陈述的判断。FINRA曾反复阐述：当特定的沟通行为能够被合理地认定为构成推荐时，则金融机构不能仅通过否认自己做出推荐就规避适当性义务。而在判断是否存在推荐的诸多考量因素中，首先，某次沟通的内容、语境以及陈述方式是否能够被合理地认为构成一项建议，建议客户对某一证券或某一投资策略采取行动或者避免采取行动;其次，越针对特定客户或者客户群体对某一证券或投资策略进行沟通，则该沟通越容易被认为构成推荐;第三，当一系列行为发生时，尽管个别行为不能被视为构成推荐，但整体仍可能构成推荐;第四，在判断推荐是否存在时，沟通是由个人发起还是由计算机软件发起的，对结果没有区别。

由此，从域外经验观察，推荐是否存在是由监管者与裁判者结合金融机构与客户之间沟通的内容、背景、方式方法、乃至所做出的陈述等客观因素，综合判断的。当事人试图否定推荐的存在，需举证证明。九民会意见稿中对于举证责任的分配在于：金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任;卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任（第74条）。但对于推荐是否存在的举证责任如何分配，并未涉及。不过金融产品琳琅满目，客户很难直接发出对某一具体产品的交易指令，故此在无相反证据的情况下，司法应首先推定存在推荐，而后由金融机构做反向举证，反证中前述域外经验可作为诉讼策略参考。

商业银行应当如何防范法律风险

准确理解法律制度内涵、自觉提升专业水平与行业竞争力。适当性义务制度及规则不应被简单地视为对金融机构的束缚或不利益。事实上，随着行业发展与产业升级，金融机构单纯地“出售”金融产品、不附加任何增值服务如推荐建议、理财顾问、资产管理等，只会使自身限于低水平的渠道之争中，随时还要应对基于新技术而产生的竞争对手的降维打击（如支付宝、财信通等）。由此，金融机构发挥专业优势，在销售产品的同时附加高品质的增值服务将是一条必由之路。在前述背景下讨论适当性义务制度，就会发现该制度并非仅致力于保护投资者或消费者，而是对金融产品交易中的双方（或三方） 的权利与义务予以明晰，建构起完善的权责体系，从而促进交易主体的理性决策与理性行为，维护金融市场的公平与秩序。当金融机构履行适当性义务后，机构与客户之间的风险分配就以产品销售为界，客户应为自我决策导致的风险与损失承担责任。

在我国，商业银行作为超级金融中介，具有覆盖广泛的网点设施与在社会公众心目中较高的信用评价，这是其优势所在。但能力越大，责任越大，金融中介恰恰是适当性义务的重点作用领域。据国际清算银行统计，全球主要资本市场对于商业银行在销售非储蓄产品时几乎都确立了适当性义务要求。故此，正确理解这一法律制度内涵，通过提升专业水平增强自身竞争能力，既有助于维护商业银行的声誉与品牌、降低因诉讼发生的潜在费用与成本，又可以为金融市场进一步开放、我国银行参与全球竞争、增强国家竞争力做好准备。对此，监管层与全行业必须有清醒准确的判断。

个案中积极参与诉讼、维护自身合法权益。从建行代销基金案等典型案例观察，商业银行应当充分重视诉讼程序尤其是一审程序，积极参与并举证，维护自身合法利益。笔者此前在《金融机构适当性义务司法适用的实证分析》一文中曾经分析过，多数案件中，审理法院会要求金融机构与客户分担损失，判决金融机构承担全部责任较为少见。而建行代销基金案之所以发生较为少见的全赔判决，败诉一方在审查内部管理流程之外，还应省察是否积极有效参与诉讼、是否提供了为法官心证所必需的信息与证据。在此方面，可参考九民会意见稿第76、第77条，尤其是依据第77条充分准备、提出扎实的免责事由，以证据的力量说服法官，而非依据“买者自负”这一过时的“经验法则”。

（作者系国家法官学院副教授、国家法官学院金融司法研究院负责人）

作者：王锐

证券投资基金损害赔偿论文 篇3：

论证券投资基金管理人在证券民事诉讼中的缺位及其规制

摘要：证券投资基金管理人在证券民事诉讼中的缺位，严重损害了证券投资者的合法权益。分析导致这一现象的原因发现，既有制度设计等客观方面的，也有证券投资管理人主观方面的。为更好地保护证券投资者利益，可以从信托义务及其责任的设定、赋予证券投资基金管理人在证券民事诉讼中的优先地位、完善证券仲裁制度等方面着手，提出具有针对性、可操作性的对策。

关键词：证券投资基金；基金管理人；证券民事诉讼；投资者权益

引言

从刘中民诉渤海集团案至今，证券民事诉讼在我国已经走过了十年的历程。在此期间，随着我国证券民事诉讼制度的建立和发展，司法实践中涌现出以郑百文案、银广夏案、科龙案为代表的众多实例。据不完全统计，截至目前，大约有10000名投资者作了证券民事赔偿案的原告，其中，大约有1000名投资者通过和解或判决的方式获得了全部或部分赔款，其余大多数尚未结案或执行到位。这表明证券民事诉讼已经越来越受到投资者的青睐，成为其维护自身权益的重要武器。但在众多参与证券民事诉讼的投资者中，却鲜见证券投资基金(以下简称基金)管理人的身影。为此，笔者尝试从投资者权益保护的视角，分析基金管理人缺位证券民事诉讼的原因及其危害，并尝试提出具体可行的对策建议，以期对我国的投资者权益保护有所裨益。

一、基金管理人在证券民事诉讼中的缺位及其原因

基金是将众多投资者的资金集中起来，以投资组合的方式进行证券投资的一种集合投资方式，具有组合投资、专业管理、利益共享、风险共担的特点。近年来，我国基金发展迅速，根据中国人民银行发布的《二零零六年第一季度中国货币政策执行报告》，截至2006年3月末，基金总数为229只，比上年底增加11只。基金总规模4768亿元，同比增长21.5％；总资产净值5016亿元，同比增长30.2％。但在这其中有相当比例的基金存在亏损情况，根据Wind资讯统计显示，2005年165只偏股型基金当中，有108只基金在股票差价收入一项上合计亏损109.4亿元。这显然与基金所宣扬的专家理财相悖。

笔者认为，基金之所以出现如此大规模的亏损，一方面与基金管理人的专业投资能力有关；另一方面与证券市场违法违规行为猖獗也脱不了干系。毫无疑问，基金也是证券市场违法违规行为的受害者，而且所遭受的损失往往数额巨大。面对巨大的损失，基金管理人本应依托其在证券投资领域的专业优势，充当证券民事诉讼的急先锋。然而，事实情况却是，我国的基金管理人在证券民事诉讼中集体失语。原因何在?笔者认为，基金管理人缺席证券民事诉讼绝非事出偶然，而是一系列因素共同促成的结果。

首先，制度性约束缺乏，基金管理人缺乏参与证券民事诉讼的内在动力。基金是一种“募集资金，专家经营，代人理财”的投资方式，作为一种证券化的信托关系，基金信托属于商业自益信托，即信托人与收益人重合，基金主体一般包括投资人(亦即收益人、信托人)、管理人和托管人，其中，基金持有人与基金管理人之间从法律上来讲是信托关系。由于缺乏法律上的明确规定，我国围绕基金管理人信托义务所展开的讨论都没有法律基本面的支撑，只能停留在理论层面上。加上我国《基金法》在基金管理人具体义务中也没有提及基金管理人参与民事诉讼的义务，这就形成了法律上的空白：既不能直接从法律条文中找到要求基金管理人参与证券民事诉讼的依据，也不能从基金管理人的信托义务中推断出其参与民事诉讼的义务。最终的结果就是基金持有人对基金管理人缺席证券民事诉讼的行为束手无策。

其次，基金管理人参与证券民事诉讼缺乏必要的程序优先性。最高人民法院下发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)，第4条规定“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”由此确立了我国证券市场侵权民事赔偿案件的诉讼方式，即单独诉讼和共同诉讼。而根据《通知》第13条规定，多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。因此，尽管《通知》规定了虚假陈述民事赔偿案件可以单独诉讼，但在司法实践中几乎都选择了共同诉讼作为证券民事诉讼的方式。在共同诉讼的情形下，基金管理人若想作为诉讼代表人参与共同诉讼，必须经过原告推选。但由于证券投资者人数众多、地域分散等特点，事实上他们很难推选出诉讼代表人。由于代表人产生方式的严格限制，使得我国代表人诉讼出现的可能性相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。不仅如此，依《通知》第15条的规定，诉讼代表人代表原告参加开庭审理，变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议，必须经过其所代表的原告特别授权。这样会存在一个问题，就是在庭审中，如果没有特别赋予代表人相应的诉讼权利能力，庭审中每次涉及到对诉讼请求的问题，都不能及时作出决定，还得征求被代表人的意见，这可能使代表人诉讼制度的意义大打折扣。因此，鉴于证券民事诉讼人数众多、相对分散的特点，基金哪怕当选诉讼代表人，其在诉讼过程中的成本耗费也会相当巨大。

最后，基金管理人担心参与证券民事诉讼将影响其“信誉”。基金是以信托契约作为基本的法律依据，是一种典型的高度信赖关系。在基金法律关系中，基金持有人、基金管理人与基金托管人本应是一个相互制衡的权力格局。但由于我国基金兴起不过短短几年时间，整个基金还处于起步发展阶段。在这样的背景下，基金持有人尚未完全形成能保护自己的有效机构及方式，更无法行使选择基金管理人以及其他方面的权力，基金持有人在基金运作过程中实际上处于缺位状态，缺乏对基金管理人的有效制约；不仅如此，由于我国的基金托管人往往由基金管理人选任，且对监管基金管理人缺乏热情及激励措施，基金托管人也根本未能有效地对基金管理人形成有效的制约。上述两个方面的作用，共同导致了基金管理人与基金持有人之间的力量严重失衡，前者居于绝对的主导地位。正是这样一个近乎垄断的地位造就了基金管理人将关注的目光仅仅集中在自身“信誉”身上，生怕一旦参与证券民事诉讼，将会失去竞争优势和市场，却忽视甚至是恶意侵害了基金持有人的权益。另外，由于我国证券投资者的投资理念尚未成熟，将关注的目光过多地集中在基金的盈利能力、投资决策能力上，缺乏对基金管理人诚信等内在品质的关注。这就进一步刺激基金管理人片面地追求盈利能力，置基金持有人的利益于不顾。

由此可见，基金管理人缺席证券民事诉讼既有制度设计

等客观方面的原因，也有证券投资管理人主观方面的原因，是多种因素共同作用的结果。

二、基金管理人缺席证券民事诉讼的危害

基金管理人缺席证券民事诉讼，显然有悖于保护投资者的理念，极大地损害了投资者的合法权益。具体体现在这样几个方面：

首先，直接侵害了基金持有人的合法权益。证券基金持有人与证券基金管理人之间是信托法律关系，证券基金持有人投资基金的最主要目的就是要实现财产的保值、增值，他们所真正关心的是能否获得投资利润。基金管理人受托管理投资者的资产，必须以实现证券基金持有人的利益最大化为最终目标。法谚云：没有救济就没有权利。当基金因证券市场违法违规行为而遭受侵害时，基金管理人必须竭尽全力寻求救济以求挽回或者减少损失。就我国当前而言，司法救济是证券投资者获得救济、实现证券市场领域内社会正义的最佳方式。“司法对证券纠纷介入得越深，市场各方的权利、义务就更明确，投资者对市场就更有信心。”而基金管理人在证券民事诉讼中的缺位，无异于剥夺了基金持有人获得救济的权利，将其置于救济无门的境地。如此一来，基金持有人所遭受的损失就无法从违法违规者的损害赔偿中得以弥补，这显然违背了基金持有人投资于基金的初衷。

其次，放纵了证券市场的违法违规行为，间接损害了证券投资者的合法权益。证券民事诉讼正是通过个案剥夺违法违规者的非法利益，使其不敢、不能继续从事违法行为。不仅如此，证券民事诉讼还因其民事责任十分巨大，可使违法者三思而后行，这就通过个案对证券市场中潜在的违法违规者起到了威慑和预防功能。正如学者所言，“在公司法及证券法领域，个人诉讼特别优胜之处是其威慑作用”，其意义不仅在于“使受害者得到赔偿，更有私人协助政府执法之意义”。近年来，随着我国证券民事诉讼制度的逐步完善，越来越多的个人投资者参与到证券民事诉讼中来，但由于个人投资者在经济能力、违法违规信息的了解等方面的劣势，证券民事诉讼尚不能起到有效监控和遏制证券市场违法违规行为的作用。与之形成鲜明对比的是，具有专业优势的基金却迟迟不肯露面，这就大大减弱了对证券市场违法违规行为的制约力量，致使上市公司从违法违规行为中获得的利益远远大于其为此支付罚款、赔偿。这无疑使得证券市场违法违规更加猖獗，从更大范围内损害了证券投资者的合法权益。

再次，有悖于基金信托义务的要求，打击了投资者信心。由于基金的所有权与经营权分离，而基金持有人人数众多，不可能直接对基金进行经营管理，只能交由基金管理人进行管理。加之基金持有人高度分散以及“搭便车”心理，使得基金运作管理缺乏有效的监督和制约。这就导致了基金管理人与基金持有人之间的信息严重不对称，最终形成了内部人控制的格局。随着我国证券市场的发展，证券投资者已经走出了盲目投资的误区，越来越重视其投资的安全性，特别是重视其权益受到侵害后能够得到足够的救济。在这样的背景下，基金管理人必须首先要让基金持有人确信其投入的资金能够得到安全的保护。基金管理人仅仅从其自身眼前的利益出发，置基金持有人的利益于不顾而缺席证券民事诉讼，严重打击了投资者的信心。

概言之，基金管理人缺席证券民事诉讼不仅给基金持有人的利益造成直接侵害，而且间接侵害了证券投资者的合法权益，从长远来看，必将打击证券投资者的投资信心，不利于证券市场的健康有序发展。

三、推动基金管理人参与证券民事诉讼的对策建议

面对基金管理人缺席证券民事诉讼给投资者权益保护带来的诸多不利影响，必须提出具有针对性、可操作性的对策，促使其愿意、敢于而且能够参与到证券民事诉讼中去，以切实保护投资者的合法权益。

首先，明确基金管理人的信托义务，并配备相应的责任。为平衡基金各方当事人在基金中的力量悬殊，防范基金管理人的道德风险，保护基金持有人的合法权益，必须围绕基金管理人的注意义务建立强有力的约束机制。鉴于基金管理人具有专业的投资理财知识，具有资金、信息等方面的资源，有提供专业服务的能力，基金持有人也是因为信赖管理人的专业水准而投资于基金的。因此，仅以善良管理人的标准来要求基金管理人是不够的，应要求基金管理人在处理基金事务时达到一个投资专家在处理同样事务应达到的注意水平，否则即要承担相应责任。依此标准确立的注意义务自然包括了当基金受到来自于证券市场违法违规行为侵害时，从保护基金持有人的利益出发积极参与证券民事诉讼的义务。但仅仅有义务还不够，因为缺少了相对应责任设置的义务形同虚设。必须在确立基金管理人注意义务的同时，规定如果基金管理人违犯注意义务而缺席证券民事诉讼，基金持有人有权要求其支付由此造成的损失，并承担相应的行政责任。

其次，明确基金管理人在证券民事诉讼中的优先地位，方便其参与证券民事诉讼。在我国当前的证券民事诉讼中，基金与一般的证券投资者并没有作出区分，这在一定程度上影响了其参与的积极性。与我国所不同的是，美国证券民事诉讼所采取的是集团诉讼制度，在其中作为机构投资者经过法院确认即可以首席原告的身份参与诉讼，而无须取得其他诉讼参与人的同意。不仅如此，作为首席原告的基金在变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，无须经被代表的当事人同意。这样的制度设计在很大程度上方便了基金参与证券民事诉讼。考虑我国在短时间内不会采取集团诉讼的模式，而仍然会坚守诉讼代表人制度的实际情况，可以将基金列为当然的诉讼代表人，以便于其参加诉讼。这一方面符合诉讼代表人制度设立之初衷，另一方面又有助于保护众多投资者的合法权益。同时，当基金管理人作为当然诉讼代表人参与证券民事诉讼时，应赋予其依法承认、放弃、变更诉讼的权力，以便诉讼合理地及时地进行下去。此外，在基金管理人缺席证券民事诉讼的情况下，可以借鉴美国的做法，将股东代表诉讼制度移植到基金领域，构建起我国的基金投资者代表诉讼机制。具体来讲，就是当证券市场违法违规行为给基金造成损害，从而间接地损害了基金持有人的利益时，基金管理人却违反注意义务，不参与证券民事诉讼，基金持有人可以直接参与证券民事诉讼中去，所得赔偿归人基金。

最后，完善证券仲裁制度，拓宽证券争议解决途径。与证券民事诉讼制度相比，证券仲裁制度更符合证券争议的特点，具有证券民事诉讼制度不可比拟的优越性：证券仲裁具有自愿性，有助于争议双方在一种较为缓和的气氛中解决争议；证券仲裁的程序富有弹性，且一裁终裁，有助于减轻当事人的讼累；证券仲裁由一批高素质的经济、法律专家作仲裁员来审理案件，他们比法官更具有专业优势，能够保证仲裁的权威性；仲裁以不公开审理为原则，而证券争议常涉及一些机密、敏感或大型的商业合同，采用仲裁有助于保护商业秘密。正是基于上述众多优势，证券仲裁作为一种高效的争议解决方式，在世界各国尤其是美国等发达国家证券市场上被大力发展和广泛应用，已经成为美国解决证券争议的主要方式口。虽然我国较早地确立了证券仲裁制度，但由于受制于我国传统的“重诉讼轻仲裁”观念的影响，我国的证券争议甚少进入仲裁领域。通过加大对证券终裁的宣传、引导，力求将更多的证券争议纳入仲裁的范围，从而为证券争议当事人找到一条解决证券争议的快速通道，并借证券仲裁的保密性特点减少基金管理人对自身“信誉”的担忧，促使其将保护基金持有人利益作为首要目标。

[责任编辑　国胜铁]

作者：王怀章　朱晓燕