买卖合同中的装运条款

第一篇：买卖合同中的装运条款

买卖合同,担保条款

篇一：合同条款-保证条款 第十条安全保证

承揽人保证在合同规定期限内将货物安全运抵指定地点。对承运的货物要负责安全，保证货 物无短缺、无损坏、无人为变质。在装卸、运输途中一旦出现货物丢失、短少、变质、损坏 等情况，原则上按到达地的市场价格进行赔偿。另有约定的，按约定限额赔偿。但如果货物 的缺失和损坏是由不可抗力、货物自身属性决定的合理损耗或是委托人过错造成，则承揽人 不承担赔偿责任。

十二声明及保证

(一)保管人：

1.保管人有权签署并有能力履行本合同。

2.保管人签署和履行本合同所需的一切手续 均已办妥并合法有效。

3.在签署本合同时，任何法院仲裁机构行政机关或监管机构均未作出任何足以对保管人履 行本合同产生重大不利影响的判决裁定裁决或具体行政行为。

4.保管人为签署本合同所需的内部授权程序均已完成，本合同的签署人是保管人的法定代 表人或授权代表人。本合同生效后即对合同双方具有法律约束力。

(二)存货人：

1.存货人有权签署并有能力履行本合同。

2.存货人签署和履行本合同所需的一切手续 均已办妥并合法有效。

3.在签署本合同时，任何法院仲裁机构行政机关或监管机构均未作出任何足以对存货人履 行本合同产生重大不利影响的判决裁定裁决或具体行政行为。

4.存货人为签署本合同所需的内部授权程序均已完成，本合同的签署人是存货人的法定代 表人或授权代表人。本合同生效后即对合同双方具有法律约束力。

三、保修期：上述产品的保修期为 月;免费更换时间为交货后 月;故

障响应时间为 小时内;故障排除时间为 小时内;备品备件提供时间为 小时内。行政、事业单位(数码相机、摄像机、投影仪)协议供货合同[适用各方] [官方 文本]

三、保修期：上述产品的保修期为 月，免费更换时间为交货后 月，故障响应时间为 小时内，故障排除时间为 小时内，备品备件提供 时间

第十四条保修责任

双方应当签订补充协议详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。

在该车位保修范围和保修期限内发生质量问题，双方有退车位约定的，按照约定处理;没有 退车位约定的，卖方应当履行保修义务，买方应当配合保修。非卖方原因造成的损坏，卖方 不承担责任。

18.保证金、加盟金：

为保证甲方商品的信誉，品牌之声誉，监督乙方在该地区的经营不得有损害甲方商誉行为， 乙方与甲方合作为口盟时，须付保证金壹万元人民币给甲方(合作期满，甲方把保证金退还 给乙方)，中途如有违约行为，根据违约责任大小，甲方有权扣下保证金，甚至继续追加必 要的法律责任。为保证公司不断致力开发新产品，提高经营管理水平，制定相应的市场销售 策略及甲方在产品注册，包装设计等无形资产，乙方在加入甲方加盟店时，须交加盟金 万元人民币，以保证甲方利益。合作兴建房屋契约书[适用各方] [实务合同] 第十一条本约保证金为人民币 元整，于本约签订时，由乙方一次交付甲方，甲方应于本约第

九条所定的完工日，一次无息返还全部保证金与乙方。以支票为保证金的交付或返还，若各 该支票一部分或全部不能兑现时，则以违约论处。加油站加盟合同书[适用特许方] [实务 合同] 第十二条费用及货款支付方式

1、本着先款后货的原则，乙方与甲方在指定的批发单位： 进行货款结算。

2、加盟金：作为乙方取得甲方授予特许经营权的费用，乙方于签订合同的同时，向甲方一 次性支付加盟金 元。主要用于支付甲方为乙方提供的指导和培训费用。加盟金一 经交付，不再退还。

3、保证金

(1)作为合同签订后甲方与乙方之间发生债务及乙方忠实地执行合同的担保，乙方须在本 合同签约时向甲方预交 元的保证金。

(2)甲方可以用此保证金的全部或一部分，充抵乙方拖欠的债务。乙方在接到甲方充抵通 知后，须马上向甲方支付与被充抵数额相同的现金，补充保证金。 (3)保证金不计息。

(4)除用于充抵甲方债务外，乙方不得对保证金做其他任何处理。

(5)因乙方不履行本合同义务使合同无法继续履行时，甲方有权解除合同，并要求乙方赔 偿损失。赔偿方式为：甲方没收乙方3/4的保证金充抵违约金。在乙方撤除所有与甲方有关 的招牌、工作物品和其他营业象征三个月后，甲方归还乙方剩余1/4的保证金。

4、特许金

在本合同执行期间，作为使用甲方商标、经营技术资产和接受甲方帮助、指导的价格，乙方 须于每年1月20日前，按上年合同执行期间营业额的0、2%向甲方支付上年特许金。建筑 工程廉政协议[适用被保证人] [实务合同] 一乙方同意在签订工程承包合同之前，一次性 向甲方按该工程总造价( 万元)5%的比例交纳廉政保证金 万元。如

有任何贿赂行为，则自愿放弃所交廉政保证金的所有权。秘书培训项目合作合同[适用派遣 人] [实务合同] 第一条甲方授权乙方为 省 市 合作基地。

同时为了维护双方的合法权益，乙方一次性向甲方交纳履约保证金 元。全国银行 间债券市场债券买断式回购主合同[适用各方] [法意范本] 第五条保证

1.为保证成交合同的履行，交易双方可按照交易对手的信用状况协商设定保证金或保证券。 2.提供保证金或保证券的交易一方为出质人，取得保证金或保证券的交易一方为质权人， 双方的权利、义务根据《担保法》的规定确定。

3.设定保证券时，交易双方应就保证券的种类和数量等内容做出约定，由中央结算公司在 提供方的债券账户上将约定的保证券冻结。

4.设定保证金时，交易双方应依法将该保证金予以特定化，并可协商设定保证金的数量以 及保管方式。商品房优先购买权合同[适用卖方] [实务合同]

四、优先权保证金

1.为了确保在项目正式开盘销售时，乙方能够按照所拥有的优先权享有相应的优先挑选及 购买产品的权利，经甲乙双方协商一致，乙方愿意以每套产品 元金额向甲方支付 优先权保证金。乙方意向购买的产品数量为 套，乙方向甲方支付人民币 元整。 2.甲、乙双方正式签订《 市商品房预售合同》，本协议优先权保证金自动充抵部 分乙方所购产品首期款。首期款不足部分根据甲、乙双方签订的《 市商品房预售 合同》，乙方需另行补齐。饲料产品品牌合作合同[适用各方] [实务合同] 六乙方应向甲 方交纳保证金 元，于签订合同时缴纳，如果乙方在生产经营中出现质量事故、对

甲方品牌信誉造成不良影响，甲方有权扣除保证金;如果无上述情况发生，于合作期满、乙 方使用完或销毁所有与甲方品牌有关的包装物、标签后退还。本合同解除后，乙方不得继续以甲方合作伙伴的名义开展业务。特许加盟经营合同书[适用特许方] [实务合同] 第六条 特许加盟保证金的收取与返还

6.1甲方同意不向乙方收取加盟费。

6.2在签订本合同时，乙方必须向甲方交纳特许加盟保证金8000元。交纳特许加盟保证金 的目的，是表示乙方保证全面履行本合同约定的义务，并因此全面享受本合同约定的权利。 6.3特许加盟保证金的返还：甲方在合同期内分三次返还乙方。当乙方第一年累计进货量 达8万元时返还3000元;当乙方第二年累计进货量达9万元时返还3000元;当乙方第三 年累计进货量达10万元时返还2000元。第一或第二年度未达到约定进货量，但在三年内累 计完成了总进货定额，甲方在第三年度全额返还保证金给乙方。

6.4如乙方没有完成本合同约定的进货量，就不能要求甲方返还保证金。硬件采购合同[适 用各方] [实务合同] 六保证金

1.乙方原交纳的中标项目的投标保证金 万元直接转为本合同的履约保证金。

2.履约保证金作为违约金的一部分及用于补偿甲方因乙方不能完成其合同义务而蒙受的损 失。

3.乙方提供的货物经验收无质量问题，交货验收合格后，由甲方在 个工作日内 无息退还。

第三条产品的质量技术标准及乙方售后服务和维护

1、产品的质量技术标准 按照2003年4月15日发布，2003年9月1日实施的汽车行驶记录仪国家标准《gb/t19056》 和“ 省道路营运客车运营与安全监控系统”gps行驶记录仪合格入围供应商评审 项目文件中所提出的“技术需求”执行。

2、乙方承诺产品保修期 2-1.乙方提供的产品在安装、调试合格后产品整体保换期为3个月内、保修期为12个月内。 其中核心模块保修期为24个月内;其它各配件和零部件模块保修期为12个月内;外壳保修 期为6个月内。

2-2.保修期内，因质量问题(除因操作不当、人为破坏所造成的设备损坏)，我公司提供免 费维修;若保修期内维修后达不到正常使用要求，我公司负责免费更换。保修期内维修或更 换器件的保修期相应延长12个月。

2-3.在保修期内，确因操作不当、人为破坏所造成的设备损坏等原因引起的维修，乙方将 以优惠价格进行维修。

3、售后服务和配件及时供应保证措施

乙方成为供应商后，将由乙方济南分公司与公司生产服务中心进行日常的运营管理服务与售 后服务工作。乙方承诺在本采购合同签定之日起，于 年 月 日前在 市筹建客户服务中心。

4、技术培训与定时巡回服务

4-1.签定本采购合同后，乙方将根据甲方时间安排为甲方免费提供一次产品技术培训。 4-2.每年可根据我公司产品更新品种、新产品等供应情况，定时为甲方提供相应的技术培 训工作。

4-3.乙方驻当地市区的“客户服务中心”负责日常用户的技术指导、维修和支持等具体工 作，确保用户利益和技术服务。

5、产品的维修

5-1.产品终生维修。

5-2.保修期期满后，继续以优惠的价格提供各种配件、继续以同样的服务方式和服务范围、维护内容提供服务。

5-3.因产品本身质量原因造成的损坏免费维修;因人为损坏或操作不当等原因引起的维修 只收取基本材料成本费和人工费。

6、维修响应时间

6-1.采购的产品在保修期内出现质量问题，乙方的 分公司与生产服务中心和驻

当地市区的“客户服务中心”承诺在接到用户维修要求时，市区内1小时内响应并及时到达 现场进行服务。 6-2.对于不在驻当地市区的“客户服务中心”的县级用户，用户可在各地市下的指定县级 维修网点进行维修或将需维修的产品邮寄到驻当地市区的“客户服务中心”进行维修。oem 合作合同书(微机)[适用各方] [实务合同]

五、技术参数标准、质量管理体系以甲方和 乙方商议和质量文件为标准，甲方对质量负责，整机保修三年，其中第一年内保换，第

二、 三年免费维修，只收取配件成本费。oem合作合同书(微机)[适用各方] [实务合同]

六、 保修期限由乙方提货当日开始计算。voip网络电话安装试用合同书[适用各方] [实务合同] 7.乙方voip宽带网络电话产品，实行 年保换(人为故障，外观损坏除外)， 年有限保修的原则。 (易货)外贸合同(1)[适用各方] [实务合同] 第七条保证和索赔

卖方在提供的商品投入使用之后12个月内保证商品质量，但不超过供货之日起18个月。 对货物品质的异议应在发现缺陷后3个月内提出，如在保证期发现缺陷，提赔日期不能迟于 保证期结束30天。

如商品在保证期内出现缺陷，供货一方应排除缺陷或更换有缺陷的部分并负担费用。北京市 家庭居室装饰装修工程施工合同 [官方文本] 第十条工程验收 10.1在施工过程中分下列阶段对工程质量进行联合验收： (1)材料验收; (2)隐蔽工程验收; (3)竣工验收。

10.2工程完工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到竣工验收通知单后三日内组织验收。 验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款，签署保修单，乙方应向甲方提交其施工部分的 水电改造图。

10.3双方进行竣工验收前，乙方负责保护工程成品和工程现场的全部安全。

10.4双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此而造成的 损失由甲方承担。

10.5竣工验收在工程质量、室内空气质量及经济方面存在个别的不涉及较大问题时经双方 协商一致签订“解决竣工验收遗留问题协议”(作为竣工验收单附件)后亦可先行入住。 10.6本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装饰装修工程保修期限为 二年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期限为五年。北京市建材买卖合同(布艺 类)[适用各方] [官方文本] 第四条验收及三包责任：

对于布艺的规格、花色与约定不符或有表面瑕疵的，买方应在交货时当场提出异议，经核实 卖方应无条件补足或换货;有内在质量问题的，包修期限为 年，卖方负责免费修 理;但经专业检测机构检测不符合(国家标准/行业标准)的，自交货之日起 年

内买方有权要求卖方无条件换、退货。北京市建材买卖合同(橱柜订购类) [官方文本] 第 四条验收及三包责任：

对于商品的数量、规格、颜色与约定不符及有表面瑕疵的，买方应在交货时当场提出异议， 经核实卖方应无条件换货或补足;对于其他质量问题要求三包的，按国家有关三包规定执行; 国家无三包规定的，对于内在质量问题的包修期限为 年，卖方负责免费修理，但

经专业检测机构检验不符合(约定质量标准/国家标准/行业标准)的，自交货之日起两年内买方有权要求卖方无条件换、退货。北京市建材买卖合同(墙地砖类)[适用各方] [官 方文本] 第四条验收及三包责任：对于数量、规格、颜色、品牌等表面瑕疵，买方异议期为 卖方交货或安装后 日内，异议经核实卖方应无条件补足或换货;经专业检测机构

检验不符合(约定质量标准/国家标准/行业标准)的，自卖方交货之日起两年内卖方应无 条件换、退货;对于其他质量问题要求包修的，包修期限为 年，卖方负责免费修 理。北京市建材买卖合同(卫生洁具类)[适用各方] [官方文本] 第四条验收及三包责任： 对于卫浴洁具的规格、颜色、品牌与约定不符及有表面瑕疵的，买方应在(交货/安装)时 当场提出异议，经核实卖方应无条件补足或换货;有内在质量问题的，包修期限为 年，卖方负责免费修理;但经专业检测机构检验不符合(约定质量标准/国家标准、行业标 准)的，自交货之日起两年内买方有权要求卖方无条件换、退货。

第31条质量保修：

承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质 量保修责任。

31.1工程质量保修范围和内容：31.2质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保 修期如下：

(1)土建工程： (2)绿化种植工程： (3)喷泉、喷灌工程： (4)其他附属工程：

质量保修期自工程竣工验收通过之日起计算。北京市园林绿化建设工程施工合同[适用承包 人] [官方文本] 第32条质量保修责任

32.1属于保修范围内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。

32.2发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应在24小时内到达事故现场抢修。 32.3绿化种植工程在保修期内应达到2级养护标准。

32.4保修期内发现苗木等植物材料死亡，应在种植季节按原设计品种、规格更换。笔记本 电脑产品网络销售合同[适用出卖人] [实务合同]

九、有限保证

1. 公司产品的保证期：为自交货(包括视为交货)之日起至如下定义的期间(或 产品保修卡中规定的期限，以保修卡的规定为准)。 公司保证，在保证期内产品 不存在材料及工艺方面的缺陷，并符合该等产品的规格。

2.如在上述保证期内产品被发现有材料、工艺方面的缺陷或不符合该等产品的规格，在客 户在保证期内将产品自费送至 公司授权的维修站的前提下， 公司将自

行决定修理产品或以同等产品予以更换，并不向客户收取任何技术员工费用、修理费和零件 费。如发生修理或更换时，从有缺陷的产品上撤换下来的所有部件均归 公司所有。 在进行保证的修理及更换产品时， 公司使用由不同厂商生产的全新及/或改装配 件。即使 公司对产品进行过修理或更换，产品最初的保证期间并不顺延。 *保证期：

享受两年保证服务的硬件包括主板、cpu、内存、硬盘驱动器、电源适配器、lcd、键盘。 享受一年保证服务的硬件包括光驱、软驱、电池、显卡、声卡、modem、鼠标及随机附件。 3.本有限保证仅适用于产品中的硬件部分，不适用于对硬件或软件使用方面的技术服务， 也不适用于产品中的任何软件产品;除非在任何所附软件中明示规定了有限保证，任何这类 软件均为“根据现状”提供， 公司排除对随附产品提供的任何软件的任何明示或

默示保证。详情请参考产品附件中的《最终用户软件许可协议》来获知用户对于随附产品提篇二：以买卖合同担保借贷合同的效力分析 “打架”的最高法公报案例——以买卖合同 担保借贷合同的效力分析

2014年第12期的《最高人民法院公报》登载了“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，有分析认为，该案通过“以房抵债”协议的特殊约定，规避物权法对“流押”的禁止，得到了最高法的认可。但是，针对几乎完全相同的案情和法律关系，最高法机关刊《人民司法》2014年第16期引用的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”却做出了截然相反的结论。

一、案情简介与裁判摘要

1、有效：最高法公报(2011)民提字第344号判决(以下称“判决一”) 2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套目标商铺，并于同日办理了销售备案登记手续，嘉和泰公司出具了相应销售不动产发 票。

2007年1月26日，双方签订《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元。嘉和泰公司自愿将其开发的目标商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发 票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续(合同、发 票、收据)退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。”

该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，请求确认《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行该《商品房买卖合同》。一二审法院均认为“借款协议”约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，该合同意思表示真实，应受保护，支持原告的诉请。抗诉机关与原再审法院认为，双方形成的是民间借贷法律关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，合同中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律强制性规定，应属无效。 最高法认为：当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保，同时，借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现;而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。

2、无效：(2013)民提字第135号判决(以下称判决二)2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，涉及53间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。次日，双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏诉请确认该合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。一二审法院均支持了原告诉请。

最高法再审认为：结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产**原件、不能说明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。

二、争议的实质与摇摆的司法观点

首先，两份结论相反的判决的争议实质在于：《物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”即所谓的“禁止流押(质)”和生活经验里的“作死”。实践中，一般处于优势地位的抵(质)押权人，为了避免物权法对流押的禁止性规定，会采取某些变通的做法。两份判决里通过另一份买卖合同担保借款合同，其与标准意义的“流押(质)”的区别在于：债权人并非约定债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为(取得所有权)，而是约定债务不能偿还时发生其他的原因行为(如本案的商品房买卖合同)，其他的原因行为不是取得物权的直接原因。用通俗的话解释，钱如果还不上，不是直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，虽然这份新合同可以让我拿走你的房子。

其次，订立商品房买卖合同以担保借款合同的方式在房地产开发融资中并不少见，学者如杨立新教授称之为“后让与担保”。判决一关注债务未能履行时，债权人并不能直接获得物的所有权，只是依据合同取得债权，物权效力的发生与否依赖于合同履行情况，故不属于流押(质)条款，并独辟蹊径地从附解除条件的合同角度予以解释;判决二强调“禁止流押(质)”是物权法的原则性规定，对非典型担保亦应适用，该做法变相实现了流押，自应认定为无效。 作为统一裁判尺度标杆的最高法，“神仙”打架，自然令司法实务工作者“小鬼遭殃”。虽然判决一为最高法公报案例，但判决二亦为《人民司法》、《民事审判与指导》等权威刊物刊载，且做出时间晚于判决一(2013年做出)，合议庭成员包括最高法民一庭庭长张勇健法官与民一庭审判长韩玫法官，亦具有相当权威性。两份具参考价值的判决相互矛盾，应如何把握其中的裁判规则?

三、以房屋买卖合同担保借贷合同应无效

1、非典型担保的担保物。

两份判决的交易模式在实践中没有统一的称呼，但两份判决都承认商品房买卖合同实际上是借款协议的担保(“双方当事人实际是用之前签订的商品房买卖合同为之后签订的《借款协议》提供担保”,见判决一)。

首先，以另一份合同为债权提供担保，无疑不属于“成文法有明确规定、法律适用清晰、担保效力易于确定、担保权利义务稳定”的典型担保方式。厘清这种非典型担保的担保物和担保作用如何实现，是必须的。

其次，回顾最高法判决一，其之所以认定商品房买卖合同不是“流押(质)协议”，潜藏的法理实际上是将担保的标的物视为合同债权——因为担保物是债权，债务到期并不直接变动物权，而是获得对债务人的合同债权，这种非典型担保并非以物权为担保物的“物保”，自然不需考虑流押禁止。

然而，从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。杨立新教授将这种所谓的“后让与担保”发生担保作用的链条概括为“行使买卖合同债权——交付买卖标的物即房屋——房屋价值抵偿债务——消灭借贷债务”(判决一中“将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项”反映了这一点)，可见实质上商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权即买卖合同的标的物房屋。

被担保的标的是贷款人的借款债权，而贷款人基于买卖合同又对借款人享有债权，不可能存在贷款人用自己的一个债权担保篇三：略论分期付款房屋买卖合同中的担保条款

略论分期付款房屋买卖合同中的担保条款 作者：刘德军

中图法分类号：d941.8; d923.6 文献标识码：a 文章编号：1004—3926(1999)03—0184—(3)

随着房地产交易市场的逐步发育成熟，分期付款房屋买卖大量出现。所谓分期付款房屋买卖是指约定买受人于支付首期房款后即可占有使用房屋，余款按月或分期支付的特种房屋买卖形式。该种买卖的核心内容为使买受人确实地获得房屋，而出卖人安全地收回全部房款。如何实现这一目标，是房屋分期付款买卖合同中担保条款所要承担的任务。实践中，担保方式不同，担保条款内容也因而各异，其中诸多法律问题需要解决。所以，对分期付款房屋买卖合同的担保条款法律效力或效果予以界定，有着重要的理论和实践的意义。

典型的债权担保方式，根据我国《担保法》的规定，有保证、抵押、质押、留置和定金五种，在房屋买卖中以保证、抵押等最为常见。保证系第三人以其信用为房屋买受人提供担保，当买受人不履行付款义务时，由保证人代为履行或承担赔偿责任。保证以人的信用为基础，具有债权性，而且买受人寻找保证人也并非总是易事，故以保证作为房屋买卖的担保方式有着较大的局限性。抵押系以不动产(不动产物权)或价值较大的动产为标的物的物权性担保，虽在担保功能上有其优越性，但由于房款数额较大，且一般房屋买受人未必有相当价值的财产可资提供，所以其适用范围也颇受限制。质押与抵押有着同样的局限，留置与定金担保或者鲜有适用可能，或者担保功能不足，均很难适应房屋分期付款买卖的特殊需要。有鉴于此，实践中逐渐发展出以下几种担保条款(方式)，即出卖人与买受人约定，如买受人一次怠于付款，买卖合同当然失其效力(失权条款)，或者买受人因此丧失期限利益，应立即支付全部价款(期限丧失条款);或者房屋所有权于合同成立后即转归买受人享有，但出卖人同时于房屋上设定抵押权(抵押权设定条款);或者出卖人在全部价款支付以前，保留标的物所有权(所有权保留条款)，诸此等等。上述担保条款效力如何，值得讨论，以下分述之：

(一)失权条款或期限丧失条款。失权条款和期限丧失条款皆规定买受人之需有一期价款未予支付，则出卖人得终止合同而取回标的物或要求买受人支付全部价款。买受人基于经济上弱者的地位，常有不能预测的经济困境发生，出卖人常得借其优越地位，以买受人有轻微违约行为而解除合同收回房屋，对买受人极为不利。尤其是在有的合同中，更规定出卖人在解除合同时得扣留买受人已支付房款，其不公平性更为显然。为保护买受人免受不公平条款的损害，各国法律皆对此设有特别的限制性规定。如瑞士债务法规定须买受人积欠两期以上价款且所欠金额已达全部金额的1/10以上， 出卖人方得请求全部价款的支付。我国台湾地区民法将前述价金比例提高到1/5。我国《合同法(草案)》第164 条也规定：“分期付款买卖的出卖人只有在买受人连续两次未支付价款，并且未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，才可以请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同。”“出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。”虽然此法尚未获通过，但司法实践处理类似案件通过司法解释途径应参照此规定办理，有不符上述规定的约定，应认定无效。当然，如当事人有高于上述标准的约定，为出卖人须于买受人连续三期迟延付款且迟延付款金额已达全部金额的1/4时才得解除合同或要求支付全部价款，应予允许。因为上述规定意在保护房屋买受人，故当事人有优于法律规定而予买受人更佳保护的约定当属有效。应注意者，当事人约定解除合同时扣留买受人全部已付价金的，应为无效。出卖人得扣留部分，不得超过相当于该房屋的通常使用费用，如有毁损情形，再加上损害赔偿金额。房屋在交付与返还时减值是否应由买受人予以赔偿，法无明文，我们认为应依过错原则由过错方赔付。但此减值不包括房屋正常使用下的耗损，对订立合同所支出费用也不予赔偿。

(二)抵押权设定条款。根据该条款，房屋所有权自合同成立时起即归买受人享有，为担保价金债权实现，出卖人得同时对该房屋设定抵押权，当买受人不支付价金时，出卖人得依抵押权拍卖或变卖房屋并以其价款优先受偿。此种约定，较好地解决了抵押担保方式的标的问题，即买受人毋需另寻抵押而在买卖标的房屋上直接设定抵押权。对于这种设定抵押权的方式，如何与传统抵押权理论相调和，学者有不同看法。因为依传统抵押权理论，抵押物应为交易物外的物品，抵押权设定条款与此显有未合。有人认为，房屋所有权依买卖合同移转给买受人后，出卖人与买受人间的权利、义务关系即发生了质变，买卖合同变成了借贷合同，双方合同变成了单务合同，作为买卖合同标的房屋已独立于由买卖合同演变过来的借贷合同，自然可以为此合同作担保(注：参见赵立红：《公房出售地分期付款与房屋抵押》，《法学》1992年第3期，第24页。)。此说虽然解决了分期付款抵押担保设定与抵押物不应为交易标的物的传统理论的一致性问题，但其论证却存在严重缺陷，因为房屋买卖合同怎样在房屋所有权移转给买受人后变为单务借贷合同的，论者并未给出任何法理依据，在买卖合同作另造一个借贷合同，且不说欠缺理论基础，是否合于当事人本意也大可怀疑。照这种认识，如甲将某物卖于乙，并先将买卖标的物交付于乙，乙在某期限内付款时，均应有两个合同存在，一为买卖合同，一为借贷合同，这一看法的错误，不言自明。如果前述论证不成立，对于分期付款房屋买卖抵押权设定基础就应另寻根据。依笔者之见，不妨更正关于交易标的本身不得为抵押标的传统认识，因为抵押担保核心在于以买受人所有财产担保债权实现，究竟抵押标的物从何而来并非根本。所以在法律解释上自不妨认可交易标的物在所有权转移后得设定抵押，更何况分期付款房屋买卖中买受人须支付首期价款后方可取得房屋所有权，房屋所有权价值可作为未支付房款的担保。故以所买房屋为抵押标的完全可以实现担保目的。至于出卖人在何种条件得实行抵押权，笔者认为应依前述分期付款买卖的一般规定办理为妥。

(三)所有权保留条款。所有权保留条款是指约定买受人先行占有，使用房屋，至交付全部房款后才能取得房屋所有权的约定。换言之，在支付全部房款后，买受人虽占有并使用房屋，却不享有所有权，出卖人虽交付房屋但仍保留所有权，以担保房款债权的实现。所有权保留担保方式在很多国家都有规定，我国目前对此尚付阙如，所以，其中很多问题值得探讨。 一般而言，附保留所有权条款的分期付款房屋买卖合同，由于房屋所有权并不即时移转，故在当事人意思表示一致后即可成立，无需办理登记。但是，正如前面所已表明的那样，房屋分期付款买卖的核心是既要确保出卖人价金债权的实现，又要让买受人能确定地获得房屋的所有权。在房屋分期付款买卖中，由于所有权仍为出卖人享有，完全可能发生出卖人再次出卖房屋而损害买受人的情况。为救此弊，法律上特赋予买受人以房屋所有权期待权，即买受人于买卖合同成立后即享有在付清全部价款时取得房屋所有权的权利。同时，为使期待权具有对抗第三人的效力，法律设有预告登记制度(注：参见崔建远等著：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年3月版，第248页。)，将标的房屋已出卖情事登记于有关登记簿上。我国目前虽无预告登记制度，但可借助登记备案制度(注：参见《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款。此规定虽针对房屋预售合同，似可适用于所有权保留房屋买卖合同中。当然，这有待于法律的认可。)代替。当事人在合同成立后，可将该合同及有关文件交存房产机关登记备案，如出卖人再行重复出卖该房屋，原买受人得主张其出卖行为无效。 所有权保留条款的性质，理论上有不同的认识(注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第194—196页。)。德国学者blomeyor教授主张所有权保留为质押说，否认买受人为期待权人，认为买受人仍是所有权人，不过出卖人于标的房屋上有质权存在。此说缺陷在于与当事人保留所有权意思不合，且与法律诸多规定相冲突，未获广泛赞同。日本学者铃木教授认为保留所有权条款使出卖人与买受人共有所有权，标的物所有权随价金的支付“削梨”似的逐渐转归买受人。德国raiser教授力主突破传统物权法定原则的限制，以立法或司法认可买受人对标的物的期待权为物权，从而较好地解决了保留所有权条款上的诸多问题。我国台湾学者王泽鉴先生则认为买受人期待权是“在现行法之体系上，横跨债权和物权二个领域，兼具债权和物权二种因素的特殊权利，系一种物权，但具有债权上之附从性，系一种债权，仍具有物权之若干特性。”(注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第201页。)笔者倾向认为买受人期待权为物权，理由是：物权法所规定物权种类，应依社会需要作出调整，在将来制定物权法时可承认这种特殊物权。而且，买受人期待权借助预告登记制度的建立而具有公示性，符合物权法关于一般物权的规定。

附保留所有权条款的房屋分期付款买卖，当事人权利义务的法律构造如下：1.标的房屋的处分。合同成立后，出卖人应依约交付房屋给买受人(预售房屋须在房屋建成可使用时交付)。此时，出卖人虽保留房屋所有权，但不得再行出卖，其所有权受买受人期待权的限制。买受人虽享有使用收益权，但不享有所有权，故也不得出卖房屋。不过，买受人期待权为一种财产权，得将该期待权予以转让或设定质押，也可以将房屋出租他人使用。但期待权受让人或质权人仅得在买受人实际获得房屋所有权时才能行使其权利，法律也同时认可受让人或质权人得代买受人支付剩余房款以使房屋所有权移转至买受人而后行使其权利。2.合同解除权。由于保留所有权并不改变分期付款买卖的法律性质，故解除条件应适用前述分期付款买卖的一般规定。3.第三人侵害房屋所有权时，出卖人和买受人均得提出侵权诉讼。不过，鉴于买受人的特殊地位，其仅能请求侵权人向买受人承担责任，如返还房屋或赔偿损失。4.强制执行的排除。房屋虽仍归出卖人所有，但受制于买受人期待权，故其债权人除对剩余房款得主张执行外，对房屋本身不得请求执行。如解除条件成立，出卖人得等债权人主张解除合同取回房屋而后执行。买受人在付清全部房款前对房屋不享有所有权，故其债权人也不得就房屋直接执行，但可代为支付房款使买受人取得所有权而后执行。5.破产处理。出卖人破产时，其债权人不得将该房屋列入破产财产，仅得对剩余房款主张权利，道理同于前述。买受人破产时，有认为出卖人当然可解除合同取回房屋，我们认为应视解除条件是否成立而定，如买受人或其债权人愿意支付全部余款，出卖人不得行使解除权;如否，出卖人可以迳行解除合同。6.房屋瑕疵担保责任。在未付清全部房款而取得房屋所有权前，买受人除能主张物的瑕疵担保责任外，不得主张权利瑕疵担保责任，因其还不是所有权人，当然不得主张受让房屋的所有权瑕疵。7.风险负担。房屋因意外灭失所致风险损失应由谁承担，外国法上有所有权人或占有人承担两种不同立法。笔者认为，当事人有约定的依其内容，无约定的，因占有人对标的物有更好的管领能力，令占有人承担较为合理。

综上所述，比较分期付款房屋买卖合同的各种担保条款，可以看出，失权条款和期限丧失条款均受法律强制性规定的限制，当事人不得另为特级约。根据这类条款，房屋所有权于交付时即登记于买受人名下，可能产生买受人转让房屋，影响出卖人债权实现的问题，故对买受人信用应有较为可靠的评估，以防止履约风险。如买受人信用和程度较高，当无此弊。抵押权设定条款由于受到流押禁止的限制(注：参见《中华人民共和国担保法》第40条。)，出卖人不能解除合同取回标的物;同时，其设定基础有待法律认可，此为其局限。但其实现有《担保法》规定可资运用，从而具有安全、确实的优点。所有权保留条款在内容上则吸收了前述担保方式的优点，较好地实现了债权担保功能，但由于很多法律问题尚需立法确认，在安全性上则不如抵押权设定方式。可见，前书方式各有所长，当事人可依据具体情况选择其一以资利用。

收稿时间：1999—01—08 【责任编辑】王珏

第二篇：国际货物买卖合同一般条款

>

>合同号码：

>签约日期：

>签约地点：

>

>卖方：

>地址：

>公司属国：

>电传：

>传真：

>电报：

>买方：

>地址：

>公司属国：

>电传：

>传真：

>电报：

>

>买卖双方经过友好协商，以( )FOB，或( )CFR，或( )CIF条款签订本合同并同意以下所述条款：

>1.商品名称：

>2.规格/质量：

>3.单位：

>4.数量： ( )卖方或( )买方可以在数和量上选择多装或少装_____% >5.单价FOB/CFR/CIF：

>6.总额：

>7.原产地国和制造国：

>8.唛头：

>9.装运

>9.1.装运时间：

>9.2.装运港( )：

>9.3.卸货港( )：

>9.4.( )允许或( )不允许“甲板货”运输。

>9.5.( )允许或( )不允许转船。

>9.6.( )允许或( )不允许分批装运。

>10.支付条款：

> 10.1支付方式：(由以下方式10.1.1(即期信用证)，

> 10.1.2(假远期信用证)，

> 10.1.3(付款交单)，

> 10.1.4(承兑交单)，或

> 10.1.5(汇付)中选择一种( )

>10.1.1 即期信用证

>买方应于

>( )合同规定的最早装运期( )天前

>( )合同签订后( )天内开立以卖方为受益人的不可撤销即期信

用证，该信用证须由 ______(银行名称)以( )电传，或( )电报 ( )传真 ( )

信函开具，内容须与合同条款一致。

>信用证的效期不应早于合同所规定的最晚装船期后()天。

>信用证中须包含以下语句“该信用证按国际商会第500号出版物1993

年修订本跟单信用证统一惯例办理”。

>10.1.2.远期信用证

>买方须于

>( )合同规定的最早装船期( )天前，

>( )合同签订后()天内，

>开立以卖方为受益人( )天后付款的不可撤销信用证，该信用证

须由_______(银行名称)，以( )电传，或( )电报，( )传真或( )信函开具，

内容须与合同条款一致。

>信用证的效期不应早于合同所规定的最晚装船期后()天。

>信用证中须包含以下语句“该信用证按国际商会第500号出版物1993

年修订本跟单信用证统一惯例办理”。

>10.1.3.付款交单(D/P)

>装运后，卖方应通过银行给买方开具附属所需单据的即期汇票。买

方应在第一次提示汇票及所需单据时立即付款，即付款交单。

>10.1.4. 承兑交单(D/A)

>装运后，卖方应通过银行随同所需单据开具给买方______后()天

后付款的汇票以便买方承兑。买方将接受汇票及所需单据并在汇票到期日付款，即承兑交单。

>10.1.5.汇付

>买方应于

>( )收到10.2. 节中所规定的单据后( )天后，

>( )提单签发日()内，

>通过卖方指定的银行，以( )T/T(电汇)，或( )M/T(信

汇)或( )D/D(票汇)方式，将发票金额付到卖方帐户。

>10.2.所需单据

>卖方应准备以下单据提交给买方：

>( l ) 商业发票_______份。

>( 2 ) 全套清洁已装船提单，提货人为()或者()凭指定并经空白背

书，注明运费( )预付或( )到付，通知收货人或

>( 3 ) 保险单/保险证明

>( 4 ) 质量检验证/检验报告/化验证明

>( 5 ) 原产地证/表格A

>( 6 ) 装箱单/重量单/数量单

>( 7 ) 装船通知/装运通告

>

>( 8 ) 以下其它单据：

>10.3.银行费用

>根据上述10.1.款中的支付方式，买方将承担在以下银行所属国所发生的一切银行

费用：

>( )信用证开证行(在信用证付款方式下)，

>( )托收行(在付款交单或承兑交单方式下)，

>( )汇付行(在汇付方式下)，

>卖方将承担这些国家之外所发生的一切银行费用。

>10.4.过期利息

>如果买方未能按期支付到期款项，那么，买方应支付卖方从到期日起算至实际支付

日期间年利率为()%的利息。一经卖方提出，买方应支付该延期利息。

>11.交货条款

>11.1.包装

>所有物品将适当包装以防潮湿、生锈、水汽、腐蚀和碰撞，并适于

>( )海运

>( )多式联运

>卖方将对包装不足或不当所引起的损坏或损失负责。

>如需要，应在每件包装箱表面用不褪色颜料刷制每件包装物的尺码，毛重和净重以

及诸如“勿倒置堆放”、“防潮”、“小心装卸”等提示性词语。

>11.2装运条款

>11.2.1.如果装运条款为CFR或CIF，卖方应不晚于装运期()天前以电传、传

真或电报将承运船只的名称、国籍、船龄和其他细节以及合同号码通知买方。假定买方不会

不合理地不予确认，如没有买方对有关船只的接受认可，不得装运。买方应于( )3个或

( )5个工作日内予以确认，否则将视其已确认。

>11.2.2.根据买方的书面请求和/或这种信息业已存在，卖方也应不晚于装运期前

()天以电传、传真或电报将商品名称、估计数量、预计总额、包装件数、预计总重量和体

积，以及船到目的港的预达时间。

>11.2.3.如果装运条款为FOB，买方将根据合同的规定订舱。卖方应至少在合同

规定的装运期前()天以电传、传真或电报通知买方货物名称、数量，总额，包装件数，

总重量和体积，以及货物在装货港装妥待运的日期。买方应至少在船只预计到达装货港时间

前()天通知卖方船名、预计装货时间以及合同号码以便卖方装运。如果舱只或到达时间必

须变更，买方或其运输代理应及时通知卖方做必要的按排。如果船只在买方通知的到达日期

后()天内未能到达装货港，买方将承担所有实际费用，包括从( )天起算的仓储费及利

息。如果船只如期到达，卖方应承担未能及时备妥足够货物所引起的运费死帐及滞期费。

>11.2.4.如果装运条款为( )FOB( )CFR或( )CIF，卖方应在货物装妥后立

即将装运通知以电传、传真或电报提供给买方或其指定的收货人。该通知应包含合同号码、

货物名称、数量、毛净重、尺码、发票金额、提单号码、起运日期以及货物预计到达卸货港

的时间。如果所装运货物含有易燃、易爆或危险物品，卖方应在每件包装物表面标注合适的

警告性语句和标志符号或其它适用于这些物品的通常的国际惯例和/或法规所需要的标志

以便运输或装卸时给予特别注意。

>在FOB或CFR运输条款下，如果卖方未能及时将装运通知提供给买方或其指定的

收货人，而使买方未能及时办理货物保险，则卖方将对运输途中所发生的货物损坏和/或损

失负责。

>11.2.5.货物装船后，卖方应将以下每一种船长签发的单据寄一份副本给买方：

>( l ) 海运提单

>( 2 ) 商业发票(如是分批运输，应显示运输批号)

>( 3 ) 装箱单

>( 4 ) 重量单/数量单

>( 5 ) 原产地证

>( 6 ) 质量检验证/检验报告/化验证明

>11.2.6.实际起运日后( )个工作日内，卖方应用航空信将上款中提及的每套单据的副本寄交买方或其指定的收货人。

>12.保险

>如装运条款为FOB或CFR，应由买方办理保险。如装运条款为CIF，应由卖方办理保险，保险金额为发票金额的110%，所保险别为( )平安险(F.P.A.)，或( )水渍险(W.F.A.)，或( )一切险 ( AllRisks)。附加险别包括：

>_____________________________

>13.保证(由以下选择一种或多种)

>13.1.卖方所发运货物须与合同中要求的质量和描述一致，包装或盛放方式须与合同的要求一致。

>13.2。卖方应保证所发运的所有货物与合同的规定一致。保证期至

>( )装运日()月后。

>( )货物在卸货港卸货后()月后。

>( )货到目的港()月后，但绝不能超过货物在卸货港卸货后( )月。

>如果在保证期内发现货物违反上述保证，买方也据此通知卖方，则卖方应自担费用

>( )修理或更换瑕疵物品或部件，

>( )修理或更换瑕疵物品或部件并赔偿买方的损失。

>13.3.卖方应保证根据本合同所交货物的质量和规格和合同的规定相符。如合同未明确表示，或卖方末被明告或暗示，则卖方勿需对货物是否符合特定的目的或环境负责。 > 保证期至

>( )装船日( )个月后，

>( )货物在卸货卸货后( )个月后，

>( )货到目的港( )个月后，但绝不能超过货物在卸货港卸货后()个月。 >如果在保证期内发现货物违反上述保证，买方也据此通知卖方，则卖方应自担费用

>( )修理或更换暇疵物品或部件，

>( )修理或更换瑕疵物品或部件并赔偿买方的损失。

>14.检验

>14.1.交货前检验(“由以下选择一种”)

>14.1.1.卖方应在装运前向检验机构申请货物质量、规格、数量、重量、包装及涉及安全和卫生/保健方面要求的检验，该检验将根据

>( )合同的规定，或

>( )___________标准。

>上述检验机构出具的检验证书将是议付时提交的必备单据之一。 >检验机构：__________

>在中国，为中华人民共和国_______进出( )商品检验局。 >在_____(外国)，为______________.

>14.1.2.制造商进行的检验

>卖方应在装运前，应向买方提交制造商签署的有关货物质量、规格、数量、重量、包装及涉及安全和卫生/保健方面的检验报告，该检验将根据

>()合同的规定，或()___________标准。

>该检验报告将是议付时提交的必备单据之一。

>14.2.再检验

>为了货物的保证和其他要求，买方有权利在货到

>( )最终目的地

>( )卸货港

>后向检验机构申请货物的再检验

>检验机构：

>在中国，为中华人民共和国______进出( )商品检验局。在____(外国)，为______。

>15.不可抗力

>任何一方如果由于洪水、火灾、地震、雪暴、干旱、冰暴、龙卷风、战争、政府禁令或其他在合同签署时无法预见并不能控制、不可避免或无法克服的事件致使不能或迟延履行合同的全部或一部分时，该方不承担责任。但是，受不可抗力影响的一方应立即通知另一方，并不晚于事件发生后()天向另一方提交有关当局或独立的中立第三方出具的发生此种事件的证明书或文件。如果不可抗力事件持续( )天以上，双方应协商该合同的继续履行或终止。如果在不可抗力事件发生后()月内，双方仍不能达成协议，任何一方有权中止合同。

>16.罚金

>16.1.未按期交货

>如果卖方由于自身原因未能按合同规定按期交付全部或部分货物，卖方应向买方支付罚金。罚金将每隔或迟延()天按所迟交货物总价的( )%收取，但罚金不能超过迟交货物的总价。为便于计算罚金，不足( )天的小数天数按( )天计算。

>16.2.未按期开立信用证

>如果买方由于自身原因未按合同规定及时开立信用证，买方应支付卖方罚金。罚金将每隔或迟延开立信用证()天按信用证金额的( )%收取，但罚金不能超过买方应开立信用证金额的( )%。为便于计算罚金，不足( )天的小数天数按( )天计算。 >16.3.上述延迟所引起的损失的赔偿将仅限于16.1和16.2款中所示的罚金。 >17.索赔

>17.1.除了第三方应负责任的索赔，如发现货物的质量、规格、数量、重量、包装及涉及安全或卫生/保健等方面和合同的规定不一致，买方应对卖方发出索赔通知并有权根据14.2款中所述的有关检验当局出具的检验证书对卖方提出索赔。索赔应在:

>( )货到目的地日( )天内提出，假定该日期不超过货在卸货港卸货完成后()天.

>( )货在卸货港卸货完成后()天内提出。

>如发生不一致，卖方应立即

>( )修理或更换这些物品或提供质量合格的产品，

>( )修理或更换这些物品或提供质量合格的产品并赔偿买方的损失。

>如果买方未在上述期限内提出索赔，则买方将视为放弃对货物质量不符或明显的质量暇疵索赔的权利。

>17.2.卖方应在不晚于收到14.2款中所示的检验机构出具的检验证明后()天内答复买方的索赔，如卖方未能在上述时限内答复，则视为已接受索赔。

>18.合同解除

>18.1.除非另有规定，该合同将在下述情形之一下解除：

>(1)双方共同达成书面协议;

>或

>(2)如果另一方未能在合同规定的时限内履行其义务，并且在收到未违约方的通知后()天内未能消除违约或采取补救措施。在此情形下，末违约一方应书面通知违约方解除合同。

>19.国际贸易术语

>除非合同中另有规定，本合同的条款将按照国际商会制订的国际商会第460号出版物“国际贸易术语解释通则”(INCOTERMS1990)来解释。

>20.仲裁

>一切因执行本合同所引起的争议，均应由双方友好协商解决。如协商不能得到解决，则应提交仲裁，仲裁应在被告所在国进行如仲裁在中国，应提交

>( )北京或( )上海或( )深圳

> 中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会，按照其仲裁规则进行仲裁。如仲裁在____(外国)，应提交XXXXX商事仲裁协会，按照其仲裁规则进行仲裁。该仲裁委员会的裁决为终局性的，对双方均有约束力，仲裁费用，除非仲裁委员会另有裁定，概由败诉方承担。 >2l.通知

>以后双方间所有的通知都应书写，或手交，或传真，或电传，或快件邮递，以此种方式进行的传递，当手交时，或传真和电传发出一天后，或邮寄收妥时，将被认为是已交出。通讯地址将是本合同首页所载明的地址。

>

>以下签字的买方和卖方同意以上条款。

>

>买方：卖方：

>日期：日期：

>签署人：签署人

第三篇：房屋买卖合同补充条款

1. 甲乙(卖买)双方经协商一致同意,在双方于2012年12月4日 在卢湾区瑞金南路333弄4号402室(以下简称该房屋)房地产买卖合同中签字后，于2013年1月15日 前双方共同前往上海市卢湾区(市)房地产交易中心办理产权过户手续。

2.该房屋若尚有贷款，甲方同意在2013年1月15日前办理好还清贷款和抵押注销手续，乙方如若需贷款应在2013年1月15日前办理好贷款手续,甲方同意有义务积极配合乙方办理贷款手续，并提供相关的材料。

3.交房：

A.交房问题由甲乙双方协商解决.

B.交房前的水，电，煤气，电话，物业管理费及其他因使用该房屋所产生的费用均由甲方承担。交房时保持房屋内设施原样和下水道畅通，并同时对水、电、煤气、有线电视等相关使用费用进行结算，交房当日同时协助乙方办理房屋物业更名和煤气使用产权更名手续(若有和若需)，若乙方产证尚未出来在乙方产证出来后3日内双方办理房屋物业更名手续。

4.甲方出售的该房屋用途为住宅(带装修)，并保证该房屋产权清晰可出售，该房屋内若设有租赁事宜由甲方自行解决。

5.该房屋内 维修基金、煤气使用产权、有线初装费、和房屋的附属设施、固定装修设施、厨卫设施、灯具类和房屋的附属设施，由甲方随房附送给乙方,现有房屋内的家具家电包括在房价内。

6.该房屋的产权证已经设定密码(若有)甲方如在该房屋的产权过户时所输入的密码有误或者遗忘密码，导致本次交易延迟履行或无法履行的，应有甲方承担违约责任。

7.该房屋售价为人民币叁佰玖拾万元整(￥390万元整).

8.付款方式:

A.乙方于甲乙双方签订买卖合同当天内支付首期房款人民币壹佰贰拾万元整(￥120万元整)。

B.甲方同意乙方通过银行申请按揭贷款(组合贷款)的形式支付部分房款金额为人民币 贰佰柒拾万元整(￥270万元整)于乙方出产证后15日内由银行直接放入甲方的帐户，乙方如不需贷款此款项应在房地产交易中心办理产权过户手续当日以现金支付给甲方，如果乙方的申请未获通过或者通过的贷款额度部分不足申请额度，则乙方应在房地产交易中心办理产权过户手续前将不足部分补足给甲方。

9.甲乙双方前往上海市黄埔区(市)房地产交易中心办理过户手续的相关交易费用、税费由乙方按国家规定全部承担。乙方承担因申请按揭贷款所产生的费用，房地产买卖合同如需要公证，公证费由引发方承担。

第四篇：买卖合同司法解释条款分析

《买卖合同司法解释》第2条评析

内容提要: 预约合同的认定不能仅凭内容确定性标准，关键在于当事人是否有明确的未来订立本约的意思。预约合同包括单务预约和双务预约，但区别于附条件的本约、优先权协议、选择权合同。实践中同时存在大量非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，需根据情况具体判断它们的法律性质和适用规则。预约的效力是使当事人产生“诚信磋商以订立本约的义务”。预约制度有区别于缔约过失责任制度的存在价值。预约能否实际履行应根据预约未决事项属于主观未决事项还是客观未决事项加以判定。违反预约的损害赔偿应根据缔约所处阶段进行确定，关注违约与损害之间的因果关系和可预见性规则。原则上不排除当事人主张本约履行利益的可能性。

2012年6月5日，最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号，简称《买卖合同司法解释》)第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”此条继最高人民法院公布《公报案例》“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”之后，[1]对预约合同及其效力进行了专门的规范，旨在解决实践中争议颇多的(尤其是商品房买卖中的)认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等的法律效力问题，通过承认预约的独立契约效力，“固定双方交易机会，制裁恶意预约人”，对司法实务有着积极的引导意义。[2]然而关于此条的理解和适用，学理和实务依然争议颇多，有进一步探讨的必要。

一、预约合同的内容确定性及其与本约的关系

从字面看来，《买卖合同司法解释》第2条“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”可作两种解释：一是实践中存在的“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等”均应认定为预约合同;二是将前述认购书等看作是预约合同的各种表现形式。而这些文书要认定为预约合同，依然需要符合预约合同的基本要求。最高人民法院显然支持第二种理解。依该条起草小组的观点，预约合同是约定将来成立一定契约的契约。要成立预约，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。[3]这种界定，目的在于将预约和不是合同(因而没有合同拘束力)的文本区别开来，也与本约区别开来。然而，这些预约特征的概括并无直接的法律依据作为支撑，尚有理论探讨之必要。

具体来说，既然最高人民法院已经明确了预约的合同性质，预约要区别于尚未构成合同关系的其他文书，显然必须满足合同成立的要件。对此，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第12条建议性地列举了合同应具备的条款。《合同法》第14条第1项要求要约的内容具体而确定，但并没有对“具体确定”作进一步限制。惟在《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释

(二)》(以下简称《合同法解释

(二)》)第1条第1款中规定，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。既然预约也是合同，似乎也应符合这一要求。针对实践中普遍存在的商品房预约合同，《买卖合同司法解释》起草小组进一步认为，此类预约的成立至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况(包括坐落位置、层次、大致面积等)以及将来依预约签订本约的意思表示。[4]

然而，值得注意的是，如果预约内容已经相对明确，事实上合同其余部分的内容往往可以通过合同解释的方式进行补全。具体来说，《合同法解释

(二)》第1条第2款就明确规定，“对合同欠缺的前款规定以外的内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”由此带来进一步的问题，在合同内容的确定性上看，预约和本约之间是否存在清晰的界限?换句话说，一旦当事人订立的预约中已经包含了买卖合同(本约)的成立要素，比如明确了当事人的名称以及买卖标的物及其数量时，不仅可以补全预约合同的内容，依据《合同法解释

(二)》第1条第2款的规则，似乎也可以补全买卖合同(本约)本身，那么，在这种情况下，此种类型的预约是否已转化为本约，或者“名为预约，实为本约”?考虑到预约作为合同缔结类型的例外而非常态，同时依据民法传统中“尽量使合同有效”的原则，合同解释时应尽可能赋予当事人意思表示以最大限度的法律效力，理论上一般认为，就所存在的究竟是预约还是本约存在疑问时，更应认定为本约—必要时甚至可以是附条件的本约。如是，则实践中大量存在的名为预约的文本，在内容相对确定(尤其是足以客观推导出本约内容)的情况下，似乎都有认定为本约的可能。正是在这个意义上，《法国民法典》第1589条规定了在双方当事人对标的物与价金已相互同意时买卖预约即等于买卖的判决规则。理论上解释为，如果订立的预约和它所追求的本约在意思表示的根本内容上并无二致，显然也就没有认定一个独立于本约的预约的可能和实益了。[5]

当然，有人可能会对此提出质疑，认为一旦当事人在合同中明确写着“预约”字样，似乎可以判断当事人想要订立的是预约而非本约。但这并不符合合同解释的原理，换句话说，即使当事人在文本中使用了“预约”字样或抬头，法官也可以通过推敲、探究当事人的“实质意图”，将其认定为本约进行规范。这样的话，讨论预约的内容确定性似乎进入到了一个怪圈：一方面，预约必须具有合同的确定性要求，以此拉开与不受拘束的协议之间的距离;但另一方面，一旦预约符合了买卖合同的确定性要求，往往又会僭越到本约规范的领地。其结果是，即使承认预约有其独立存在的可能性，它也只能在大量无拘束力的文本和本约的夹缝中成长了。这是否有违最高人民法院将认购书等合同缔结过程中的大量协议认定为独立的合同类型(预约合同)并加以专门规范之本意?

如上可知，仅仅根据买卖合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约，甚至可能大大限缩预约合同的认定空间。要解决这个问题，可以考虑对《合同法解释

(二)》)第1条中的“标的”作其他理解(或许也是更准确的理解)。具体来说，基于预约合同的性质(约定将来成立一定合同的合同)，预约合同的标的不应该理解为买卖合同的标的物，而是指将来订立本约的作为义务。如果这样的话，预约合同的成立要素就不是指(至少不仅指)合同应当具备相对确定的买卖标的物，而是指当事人是否存在确定的为将来订立本约的意思。[6]因此，区别预约和本约的一个重要标准，就在于当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间买卖关系的具体内容。而这也恰恰体现了预约作为一种独立的合同类型得以确立的根本原因—对当事人缔约自由的最大限度的尊重。这样理解的一个重要意义在于：如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近(比如，已经包含了本约的主要内容)，即使通过合同解释的方式，从相关预约中可以推导出本约的全部内容，也应该排除这种客观解释的可能性。因为当事人的意图或许十分明显：就买卖合同中尚存在的一些未决事项，需要由当事人通过订立的本约来加以明确，而不是通过当事人之外的客观因素进行推导和补全。如果这样的话，预约的“生存空间”就大大扩张了。

不过，值得注意的是，即使当事人有明确于未来订立本约的意思，同时符合合同的内容确定性要求，此种契约依然可能会被认为“名为预约，仍非预约”。[7]最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同司法解释》)第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”当然，依据最高人民法院《买卖合同司法解释》起草小组的意见，与其说前述条款采纳了“视为本约说”，“毋宁说该规定其实承认预约与本约之间的可转化性。即在预约合同中载明了本约合同的主要内容，并且一方或双方当事人已经实际履行，当初交易不成熟的条件业已消除，即使双方未按预约合同签订本约合同，其预约亦已转化为本约性质，故此可以认定为本约合同。应当注意，该规定也符合《合同法》第36条关于形式不完备的合同效力的规定，即当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。”[8]理论上讲，若严格依据《合同法》第36条来解释，此时也不存在预约转化为本约的问题，毋宁是事实上履行的本约和已经订立的预约在交易内容上发生了重合。[9]换句话说，具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容的预约合同，性质上依然是预约而非买卖合同本约。只有在一方或双方实际履行给付，同时当初限制交易不成熟的条件已经被消除的情况下，事实上成立了的本约吸收了该预约中的内容。当然，不管作何种理解，一旦满足《商品房买卖合同司法解释》第5条规定的构成要件，此时买卖双方的合同关系适用本约合同的相关规范调整，超出了本文讨论的《买卖合同司法解释》的预约规范调整范畴。[10]

通过上述梳理可以发现，在合同缔约过程中，在买卖内容尚无法确定(因此并未成立具有法律拘束力的合同关系)和买卖合同本约之间，当事人之间起草的文书存在着认定为预约的广泛空间。具体地说，从内容的确定性上看，只要当事人明确将来有进一步订立本约的意思，双方就买卖合同的内容(从仅仅明确合同当事人的名称或者姓名、标的物和数量到确定买卖合同的主要内容)达成的种种合意，都可能被认定为预约，并受《买卖合同司法解释》第2条的规范。[11]

二、预约合同的涵盖范围

前述讨论建立在一个假设的基础之上，即在合同缔约的过程中，在双方尚未磋商到订立本约这两极之间，仅仅存在预约这样一种合同形态。而事实上，随着现代交易的日渐复杂，合同的缔结往往是一个纷繁复杂的渐进式过程，当事人基于不同的利益需求和现实状况，往往订立各种类型的文本，这些文本是否都应该涵盖在预约合同的内容之中，并受《买卖合同司法解释》第2条的调整，还是将某些条款认定为其他类型的协议，将其剥离出去，这个问题不仅涉及预约合同的认定问题，同时涉及预约效力以及违反预约的违约责任和解除后果相关规则的适用问题，有进一步探讨之必要。

(一)预约和附(停止)条件的本约

实践中，当事人之所以订立预约而非本约，常常是因为交易尚存在一定的法律上或者事实上的障碍，因此双方往往会约定，一旦这种障碍消除之后(比如，房产登记或者开发商取得销售许可证成为可能)，双方应该签订正式的买卖合同本约。对于这种约定究竟应该认为是买卖合同的预约，还是一个附停止条件的买卖合同本约，存有争议。最高人民法院起草小组认为，“附停止条件合同是从合同效力角度出发进行的分类，由于停止条件是否成就并不确定，故合同是否生效亦不确定。在预约合同，由其效力决定，除非法定事由，本约的签订是可以预见的。在附停止条件合同，当事人之间的债权债务明确，停止条件成就时，合同生效，当事人得依约定要求对方履行义务;在预约合同，本约尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务，但预约合同已生效，可以请求对方履行缔结本约之义务，否则对方构成违约。”[12]笔者以为，从本约的签订是否可以预见或者合同能否生效来区分预约和附停止条件的本约，并无太多理论依据，实践认定上也颇为困难。而是否可以履行本约义务，涉及预约的效力以及能否实际履行的问题(这本身也值得争议，详见后文第四部分)，并不能成为判断是否成立预约的标准—至少在合同成立的时候，不足以区分当事人究竟在订立预约还是附停止条件的本约。在笔者看来，关键因素依然是当事人是否有确定的在将来订立本约的意思。如是，正如前述争议条款，宜认定为预约;如果不存在这种意思表示，条件成就时能直接在当事人之间形成确定的合同关系的话，就应该认定为附条件的本约。究竟属于何种意思，似乎也可能从合同文本的相关文字表述中看出来。比如，有学者指出，“不仅买卖合同本约可以附生效条件、生效期限，买卖合同预约也可以附生效条件、生效期限。因此，应当区别买卖合同附条件、附期限，与买卖预约附条件、附期限。例如，合同内容，有合同须经批准，须待房屋腾空，须待出卖人取得房屋所有权等条件的约定，不能轻率认定为附条件买卖合同本约，或者附条件买卖预约。区别的关键，在合同内容中与所附条件(或期限)相匹配的‘标志性文句’：有‘订立正式合同’文句，为附生效条件(或附生效期限)的买卖合同预约;有‘合同生效’文句，为附生效条件(或附生效期限)的买卖合同本约。”[13]当然，严格来讲，该学者此处所讨论的并不是附条件/期限的预约与附条件/期限的本约的区分问题，毋宁是预约与附条件/期限的本约的区分问题，否则就会得出此类条件/期限成就之前，预约合同没有生效的结论。[14]

(二)单务预约、优先性协议、选择权合同

单务预约是指仅一方预约当事人负有缔结本约义务的合同。学理上普遍认为，单务预约和双务预约一样，皆属预约合同的范畴。值得注意的是，有学者认为，《买卖合同司法解释》第2条规范的预约仅指双务预约。[15]惟从该条字面上看，仅仅提到“当事人”、“一方”、“对方”等字眼，尚有将单务预约纳入该条调整的解释空间。最高人民法院该解释的起草小组也有将单务预约纳人调整的意思。[16]将同样符合合意性、约束性、确定性和期限性，而且学理上普遍认可的单务预约排除在本条规范的预约合同范畴之外，似无充分理由。

有学者认为，试用买卖即属于单务预约，试用买卖符合单务预约的基本特征：在试用买卖中，当事人的义务并不是买卖(移转所有权)，而是缔结买卖合同。该合同对出卖人单方有形式拘束力。在买受人承认标的物，即行使承认形成权(成就随意条件)后，试用买卖转化为买卖，即从预约转化为本约。[17]对此，笔者更支持传统理论，即认为试用买卖属于附停止条件(生效条件)的合同。[18]盖在试验买卖中，就买卖关系的正式形成，并不需要订立一个新的合同来加以确定，也不存在事后一方当事人是否愿意订立合同的问题。出卖人一旦拒绝交付，买受人得依据现有合同法主张对方的违约责任，而无须适用《买卖合同司法解释》第2条的规则。

另外，最高人民法院有意将预约和法国法上的优先性协议以及英美法上的选择权合同区别开来。所谓“优先性协议”，是指一方当事人给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须先向另一方发出要约。[19]所谓“选择权合同”，是指当事人双方或者一方依据合同享有在不同“被选事物”(如清偿方式、给付类型、价格等)之间作出选择的权利。[20]实务中，这类优先性协议、选择权合同，甚至包括一些不可撤销的要约往往很难和单务预约作出区分。对此，笔者认为，依然需要从预约合同的本质出发加以判断。区分的核心要素有二：一是当事人(一方或双方)是否承担将来必须缔结新的本约的义务，与此相对应，相应的权利人是否存在主张必须订立合同的权利;二是看权利人是否可以通过单方行权的方式确定双方买卖合同的权利义务关系，而无须再缔结新的合同。

(三)非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等

在(本约)合同缔结过程中，实务中存在着大量的认购书、订购书、预订书、意向书(Letter of intent)、备忘录、君子协定(Gentleman’s Agreement)、临时协议(Punktation)、协定纲领(Heads of agreement)、草稿、目录等，之所以产生如此名目众多的文本，或基于交易实践形成的惯例，或源于国际贸易做法的引入。这些文本尽管在他国法上可能有明确的内容和效力，但一旦纳入到我国法中，由于缺乏明晰的法律规则加以调整，往往很难评价它们的具体效力。至于是否可以纳入预约范畴，也不能一概而论。以源于英美法的意向书为例，在《买卖合同司法解释》出台之前，有学者将意向书理解为不具有合同拘束力的文本，借此与存在缔约义务的预约合同区别开来。[21]也有的学者则对意向书作广义理解，泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定，而将预约仅仅看作是意向书的一种特殊形式。[22]那么，应采何种标准来判断这些认购书等文本是否构成预约呢?

首先可以肯定的是，如果这些文本尚不符合《合同法解释

(二)》第1条第1款等规定的合同成立条件，就不属于预约合同;其次，如果文本中缺乏订立本约的意思和目的，比如仅仅约定磋商过程中的成本和风险分配，那么预约合同也会因缺乏“标的”这一根本要素而不成立(但不妨碍成立不是预约的其他独立的合同);再次，如果当事人在文本中明确排除合同拘束力的，比如约定“本意向书不具有法律约束力”或“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”，则也不属于预约合同的范畴。

那么，是否可以认为，只要符合《合同法》第14条、《合同法解释

(二)》第1条第1款的要求，在这些文本中明确了合同当事人的名称或者姓名、订立本约的意思和标的物等要素，同时当事人没有明确排除合同效力，就一定可以构成预约合同了呢?答案也不尽然。该条中规定的这些要素仅仅是预约合同成立的必要而非充分条件。换句话说，要构成预约，必须在内容的确定性上包含这些要素，但包含了这些要素，未必就构成预约。从《合同法解释

(二)》第1条“一般应当认定合同成立”的用词上就可见一斑。从实践上看，也的确存有争议。如果当事人之间通过合意的方式，直接或者间接地排除了其所签订的文本可以产生预约的效力，那么，这样的文本也不应被认定为预约。比如，可以试想，假如预约的效力是约束当事人必须通过一切手段缔结本约，而不仅仅是使当事人之间产生某种(诚信)磋商的义务，那么，这样的文本就不应该被认为是预约。[23]

看来，要回答这个问题，还必须对预约合同的效力作进一步的分析。

三、预约的效力

关于预约的法律效力，理论上存在着“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”四种，最高人民法院倾向于“应当缔约说”，即“预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任”。[24]笔者认为，基于预约的性质，预约的效力在于使当事人产生订立本约的义务，因此，表面看来，“应当缔约说”最符合预约的本旨。“视为本约说”间接否定了预约合同的存在价值，笔者在此不欲作讨论。真正令人困惑的是，依“应当缔约说”，预约要求当事人“依诚信原则进行磋商”，那么，“应当缔约说”和“必须磋商说”是否存在根本区别?

依最高人民法院的意思，“应当缔约说”比“必须磋商说”在合同的拘束力上程度更高，“预约人之合同义务较大”。[25]但需要指出的是，在“必须磋商说”下，预约合同的当事人同样必须履行诚信磋商的义务，并不是进行简单的磋商就可以了;而相对应的，“应当缔结说”也没有对当事人课以比诚信磋商更高的行为要求—“在缔结本约前，如果某些条件发生重大变化，仍然要求当事人按预约内容订立本约合同明显有违诚实信用和公平原则的，则应排除双方缔结本约之义务，以平衡双方利益”。[26]究其原因，在于订立预约时，交易并未定局，依然存在着一些未决事项。即使是已决事项，理论上也应该给予当事人在最终订立本约时根据客观情势的变化再磋商和作出修正的权利，以便终局性地通盘确定当事人之间的交易关系。此点也正是预约区别于本约的核心功能。因此，正如最高人民法院起草小组所述，预约合同的理论基础只能是诚信和公平原则。由此也推导出，预约合同产生的拘束力仅限于诚信和公平原则所要求的程度。因此，预约的效力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约的义务”。换句话说，在笔者看来，“必须磋商说”和“应当缔约说”并不存在根本区别，区别仅在于，前者侧重描述过程，后者侧重描述结果。

“内容决定说”则试图通过区分内容的确定性来界分预约合同的效力：若预约中已具备了本约的主要或者必要条款，则产生应当缔约的效力;若预约的内容非常简略，本约的主要内容需留待日后磋商且当事人仅有进一步磋商的意思，则产生必须磋商的效力。[27]抛开前面关于区分“必须缔约”和“必须磋商”的质疑不管，这一理论的问题还在于，究竟如何才算是“具备了本约的主要或者必要条款”，如何算是“内容非常简略”，这同样难以区分。根据《合同法解释

(二)》)第1条的规定，只要确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般就能满足预约合同的内容确定性要求。而另一方面，当事人就买卖合同的各种内容都可以进行进一步磋商，因此，买卖合同的主要条款本身就有一个开放性的范围。这意味着，在足以确定预约到足以确定本约之间，存在着基于合同解释的方式补全本约内容的广泛空间。在这个范围内，当事人都存在着诚信磋商以订立本约的义务。如果此种观点可以成立，那么，前文所提到的约定诚信磋商义务的合同可归入预约范畴自不待言。

如此理解预约合同的效力，也许有学者会提出质疑—即使不订立预约，当事人同样存在诚信磋商以订立本约的义务。学理上认为，基于《合同法》第42条的规定，如果存在不当中断磋商的情况，应当归入该条第3项“其他违反诚实信用原则的行为”，当事人应当承担相应的缔约过失责任。[28]那么，预约与缔约过失责任是否会发生效力上的重合呢?换句话说，预约制度还有独立存在的必要吗?

事实上，早期(19世纪末)预约制度之所以能够在德国和意大利确立和发展，某种程度上恰恰是为了弥补缔约过失理论之不足。在耶林所创立的缔约过失理论中，缔约过失责任(Cupla incontrahendo)建立在过错(Cupla)归责的基础之上，并局限于合同无效或不成立时无过错的当事人主张信赖利益赔偿的场合。[29]以诚信原则为基础建构扩张当事人的先合同义务，包括诚信磋商的义务，明确的立法尚在1942年《意大利民法典》之后。[30]即使在现行法上，预约制度同样发挥着与缔约过失责任制度不同的功能：首先，基于缔约自由的原则，在缔约过程中，只有在特定情况下当事人才例外地负有磋商义务;[31]而在预约产生的义务中，诚信磋商是积极的合同作为义务;其次，在举证责任承担上，缔约过失责任下原则上需要由权利人来证明自己存在合理的信赖，同时对方的行为违背诚信，而在预约产生违约责任时，原则上权利人只需要证明对方存在不订立本约的事实即可，而由后者来证明自己不订立本约的行为符合诚信原则;再次，缔约过失责任中并不存在当事人意思自治的问题，而在预约中，当事人可以通过定金条款、违约金条款或者免责条款等改变自己承担违约责任的范围和程度;最后，缔约过失责任原则上仅生《合同法》第42条“损害赔偿责任”的问题，国内通说倾向于将缔约过失责任下的赔偿限缩为信赖利益的损害赔偿。[32]而违反预约要承担的是违约责任，并不局限于损害赔偿。对此，本文第四部分将作详述。当然，从广义上看，预约下的诚信磋商义务同样属于(本约)缔约过程中磋商义务的范畴，这也导致了在后文讨论的损害赔偿问题上，两者可能发生重合。

需要补充的是，预约仅生债的效力，不能对抗第三人。如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。[33]此点在坚持物权行为独立性的德国法上自然不是问题。在奉行合意原则的意大利和法国，由于正式的买卖合同一经订立，就产生物权变动的效果，因此预约在某种程度上起到了缓和合意原则、阻却标的物所有权移转的效果。有学者甚至指出，在预约制度最为发达的意大利，预约实际上等同于德国法上的买卖合同本约，而本约则类似于德国法上的物权合意。[34]意大利司法实践中，在确定究竟属于本约还是预约存在困难的场合，也往往以能否产生物的移转效果作为认定的重要依据。[35]由于预约仅生债的效力，为了保障不动产买卖预约权利人的利益，避免出卖人将标的物出卖给第三人，意大利还专门修改民法典中的登记制度，在第2645条第2款中明确了预约登记的相关规定。实际上，在保障买受人的利益方面，意大利法的预约登记与德国法上的预告登记发挥着类似的功能。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第20条第1款规定了预告登记制度。基于保障买受人利益的相同法理，应对“买卖房屋或者其他不动产物权的协议”作扩大解释，将不动产买卖预约合同纳入调整范围。

四、预约合同的违约救济

(一)关于违约责任

《买卖合同司法解释》第2条规定“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《合同法》第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”那么，《买卖合同司法解释》与《合同法》第7章“违约责任”(尤其是第107条违约责任一般规定和第114-116条关于违约金和定金的规定)以及第6章第97条关于合同解除效果的规定之间存在何种关系?

1.关于继续履行

关于预约能否享有继续履行或强制缔约的违约救济，存在三种不同的观点：

否定说认为“本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为：依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于合同法第110条第(1)项所谓‘法律上不能履行’”。[36]

肯定说认为，预约合同中的债务人所承担的缔约义务，是债权人基于双方共同签订的预约奠定的交易基础或事先约定条件作出订立本约的意思，而非简单地在合同书上签字或盖章。除非合同无效，否则当事人主张履行合同下的义务，恰恰是对当事人意思自治的尊重。若债务人拒绝缔约，则债权人可以借助于判决的法律效力视为获得了被告应当作出的意思表示，从而达到强制债务人履行缔约义务的目的，此种强制履行的方式并不足以影响合同自由原则。大陆法系的德、日以及我国台湾地区的理论和实务均采此立场，便是佐证。[37]当然，强制签订本约并不等同于强制当事人履行本约下的义务。[38]

内容区分说借鉴英美法上的经验，将预约分为“未包含主要条款的预约”和“包含主要条款的预约”。[39]对于“未包含主要条款的预约”而言，双方当事人只是进入初步磋商阶段，对于本约的具体条款未有具体的约定，而是留待进一步磋商。达成此种预约的双方当事人，仅负有诚信磋商的义务，而并未负有将来一定要达成合同的义务，最后即使一方不履行缔约义务，另一方也不能主张实际履行和要求履行利益的损害赔偿。而在“包含主要条款的预约”中，双方当事人对于未来欲达成的本约的主要条款已经形成一致意见，此时双方当事人对未来达成本约具有合理的期待，通过合同的补充、解释等原则，双方能够达成一个独立完整的合同。这种预约不仅可以要求实际履行，甚至可以主张本约的履行利益。[40]当然，实践中也不乏判例甚至直接将包含主要条款的预约认定为本约，支持当事人主张本约履行利益的作法，虽然起到了“曲线救国”的效果，但有违《商品房买卖合同司法解释》第5条的文意，容易产生预约与本约认定上的随意性。

针对这些争议，最高人民法院司法解释起草小组坦言，“在论证过程中始终处于犹豫状态„„宜将该问题留给学术界进一步深入研究，留待审判实践去进一步检验”。[41]

笔者以为，在预约能否实际履行的问题上，采物权变动合意原则的意大利法和采物权行为独立性的德国法的实践经验颇具启示意义。在1942年《意大利民法典》颁布之前，理论界倾向于否认预约能够实际履行，并认为缔结本约的行为属于不可代替的作为义务，理由与前述否定说颇为相似。也有的学者从预约的范围和内容确定性要求出发，推导预约得否实际履行的问题。[42]而《意大利民法典》第2932条规定“有缔结合同义务的人未履行义务的，在有可能且不违反约定的情况下，另一方当事人可获得使未缔结合同产生效力的判决。”[43]有意思的是，立法上的明确导致了随后的理论发生了根本转向—人们不再讨论预约的效力问题，反过来思考如果要取得这种判决，预约应该具备的确定性和形式要求问题。[44]由于预约可以被强制执行，同时判决能产生物权变动的效果，因此在意大利法上，预约往往具有较高的确定性要求，而随后的本约内容只是通过正式的公文书的方式重复了预约的内容。预约和本约的高度相似，使得理论界一直困扰于如何厘清本约与预约的关系，进而对预约的存在价值产生质疑。更有学者敏锐地意识到，一旦将预约限缩于内容接近本约的程度，预约制度就越来越僵化了，缔约过程中的其他大量文本(本可纳入预约制度调整)就会流离于法律调整之外，这并不符合现代社会日渐复杂的缔约交易实践。[45]

在德国法上，尽管《德国民事诉讼法典》第894条规定判决可以替代被告作出缔结合同的意思表示，但预约制度并没有发展起来，理论和实务鲜有关注。究其原因，根本上有四：一是由于德国关于缔约过失制度的理论和实务日渐发达，以诚信原则为基础扩大对当事人“先合同利益”的保护，部分稀释了人们对预约制度的现实需求;二是通过物权合意实现所有权变动，不需要通过预约来阻却所有权移转，可以更好地保障出卖人的利益;三是预告登记很好地保障了买受人的利益，避免出卖人一物二卖;四是由于可以强制执行，德国法上的预约同样需要具备较高的内容确定性和满足一定的形式要求，尤其是预约需要制作成公证文本和缴纳相关税收，从而增加交易成本。所以实践中当事人往往会选择直接订立买卖合同本约。[46]近年来，德国法上也出现了弱化预约的内容和形式要求的趋势。在一方违反预约义务的时候，另一方也往往倾向于主张损害赔偿而非实际履行。[47]

意、德两国的实践说明，对预约能否实际履行或者强制执行不能作一刀切的判断。如果绝对支持预约的实际履行，一方面未必符合缔约阶段当事人的具体利益需求，另一方面也会使预约的认定被课以过高的内容和形式要求，使得大量本该纳入预约调整的合同流离于预约规则之外。不过，笔者也不完全赞同内容区分说的观点。在笔者看来，问题的核心在于如何解读《合同法》第110条规定的“法律上不能履行”。真正决定预约能否履行的关键因素并不是合同存在多少未决事项或者预约内容上是否包含了本约的主要内容，毋宁是在预约合同订立时，这些未决事项究竟属于何种性质。未决事项可以分为两种：一种是主观未决事项，即当事人之间就待决事项的内容在主观意图上无法达成一致，希望未来再予明确的事项;另一种是客观未决事项，即当事人之所以无法就待决事项达成一致意见，并不是因为当事人主观上的犹豫态度，而是因为存在一些客观障碍，导致在订立预约时双方无法达成共识。比如，在商品房买卖中，基于商品房建造和交易的特殊性，当事人订立预约时往往无法对具体交付和办证时间、最终房屋面积等事项达成一致，而需要在订立本约时才能确定。笔者以为，对于主观未决事项，当事人本身对于交易的成立持保留态度，法官显然不能代替当事人补全未决事项，促成交易，否则的确干扰了当事人的意思自治空间;而对于客观未决事项，只要法官可以利用合同解释的客观规则补全本约相关内容，就可以实际履行，并不构成对当事人自由的僭越。在后一种情况下，甚至可以借鉴德国和我国台湾地区的做法，对缔结本约和履行本约的诉讼进行合并。当然，究竟属于主观未决还是客观未决事项，需要法官根据预约订立时的具体情势、合同文本内容表述、当事人主观意思解读等进行综合判断。

2.损害赔偿

关于违反预约的损害赔偿，依据《合同法》第124条的规定，在其他法律和合同分则没有明确规定的情况下，原则上应该适用合同总则的相关规定。关于合同损害赔偿的一般规定，《合同法》第113条第1款明确，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”问题是，如何理解预约合同之“履行后可以获得的利益”—仅指订立本约还是包括订立本约后可以获得的利益，即本约的履行利益?理论上讲，如果“订立本约后可以获得的利益”中不包含本约的履行利益，那么，赔偿预约的履行利益—订立本约的利益，无非是开具了一张“空头支票”。意大利法就明确认为，违反买卖预约合同中的缔约义务，权利人可以主张履行利益的损害赔偿，要求标的物市场价格和预约中约定价额的差值。不过，令人困惑的是，如果像意大利法那样肯定预约的履行利益赔偿(进而等同于买卖合同本约的履行利益赔偿)，虽然可以通过预见性规则等来限制其损害赔偿的范围，不至于造成大的冲击或不公平感，但必然无法回避这样一个问题：预约和本约的区别究竟在哪里?是不是应该在拘束力、损害赔偿上等等，都应当有所区别?

正因如此，最高人民法院司法解释起草小组认为，在违约责任上，预约和本约的最大区别之一在于预约合同违约没有可得利益损害。与笔者的理解不同，起草小组认为“预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。”[48]起草小组进一步认为，相对于本约而言，预约其实处于订立本约的先契约阶段。违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为本约的缔约过失行为。预约的损害赔偿应相当于本约的信赖利益赔偿，同时以不超过履行利益为限。[49]“在最高不超过履行利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量”。[50]

司法解释起草小组将预约纳入本约的缔约阶段思考损害赔偿问题，看到了预约合同性质上的特殊性，值得肯定。但将预约的赔偿范围局限于本约的信赖利益赔偿之内，依然有商榷的余地。在这一方面，学术界对于缔约过失责任下损害赔偿范围的研究成果颇具启示意义。有学者指出，决定缔约过失责任下损害赔偿范围的并不是信赖利益还是履行利益之区分，而是看是否存在《合同法》第42条规定的缔约过失与损失之间的因果关系。[51]也有学者从缔约阶段论的视角出发，认为缔约过失的损害赔偿范围应根据缔约所处的交易阶段进行区分。“如果同意现代可能涉及缔约过失的复杂交易，其规范关系为渐进渐出，而非全有全无，则这种纯粹以契约有没有成立生效来决定的形式观点，显然不能反映交易的需要。损害赔偿责任所要求的原因行为与损害结果的因果关系，本来就不需要强到‘充分必要条件’的程度，因此如果订约已至成熟阶段，而若无缔约过失已确定可订立有效契约，则仍说履行损害与该过失行为无因果关系，与民法损害赔偿责任的实害赔偿原则，显然已经违背”。[52]比照这种缔约过失责任的处理办法，预约合同的损害赔偿问题同样可以根据缔约阶段的成熟度进行区分。对此，某意大利学者有个形象的比喻，即将预约比作是“未脱茧的蝉蛹”—如果把脱茧的过程看作订立本约前的过程，那么，这种预约的存在空间也是很广的，预约可能包括初期的预约和待成熟的预约，以及无限接近本约的预约。[53]因此，一旦将预约纳入到本约缔约阶段的视角进行考察，对违反预约究竟应该如何赔偿，可以根据缔约所处的状态进行判定。具体而言，要根据违约行为所侵害的债权人利益的大小以及违约行为和损害之间的因果关系进行判断，进而通过《合同法》第113条的可预见性规则进行限缩。总体而言，交易越成熟、越接近本约的订立，在损害赔偿上就越靠近本约履行利益的损害赔偿，当事人也往往越能预见到不订立本约给守约方带来的损害。相反，则越靠近信赖利益的损害赔偿，甚至不作赔偿。在判断交易的成熟度上，前述关于主观未决事项和客观未决事项的区分也能发挥重要的作用。如果当事人之间尚存在许多主观未决事项，说明交易还远不够成熟，而如果仅剩一些客观未决事项有待事后确定，则往往说明缔约过程已经接近成熟。

第五篇：房屋买卖合同包括哪些主要条款

来源：华律整理 日期：2012-05-16

房屋买卖合同包括哪些主要条款

房屋买卖合同是指购房者各售房者在平等协商的基础上，就房屋的买卖所签订的协议。房屋买卖合同应包括以下主要条款：

1、合同双方当事人。买卖双方的名称(姓名)、地址、邮政编码、联系电话。如果有委托代理人的话，那么还包括委托代理人的名称(姓名)、地址、邮政编码、联系电话。

2、标的。标的是合同当事人双方权利义务共同指向的对象。在房屋买卖合同中，标的就是房屋。这主要包括以下内容：房屋的坐落位置;所买卖房屋的面积，应分别注明实得建筑面积和所分摊的公用建筑面积;房屋是现房，还是期房;房屋的配套设施和维修标准。

3、房屋的价格及付款时间约定。一般新建的商品房及预售的商品房都是按所买卖房屋的建筑面积来计算房屋的价格，即约定每平方米建筑面积的售价为多少元，然后用单价乘以建筑面积来计算房屋所需支付的价款。旧房的买卖有时就直接约定每套房屋或每幢房屋所需支付的价款。在合同中一般要列一个付款时间进度表，买方按该进度表将每期所需支付的价款交付卖方。

4、交房期限。卖方应在某日期之前，将房屋交付买方。买方应在实际接收该房屋之日起，在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产产权登记机关办理权属登记，卖方应给予必要的协助。或者由卖方代理买方进行上述工作。在交房的同时或一段时间后将房屋所有权证(所有权人为买方)交付买方，由买方支付有关的费用。

5、权利担保。卖方保证在交付房屋时，该房屋没有产权纠纷和财务纠纷，保证在交付时已清除该房屋上原由卖方设定的抵押权。如房屋交付后发生该房屋交付前即存在的权利纠纷，由卖方承担全部责任。

6、违约责任。违约责任是违反合同的当事人应承担的法律责任。违约责任的规定为督促当事人自觉而适当地履行合同，保护非违约方的合法权益，维护合同的法律效力起着十分重要的作用，同时也能避免日后双方互相扯皮的情况。在合同中应明确约定买方不按期支付购房款所应承担的违约责任，卖方不按期交付房屋所应承担的违约责任，以及卖方所交付的房屋不符合合同约定所应承担的违约责任等。

7、合同双方认为应当约定的其他事项。如房屋的保修责任、物业管理以及小区内公用配套设施等。