专利海盗的竞争法视角分析

一、专利海盗概述

(一) 专利海盗的定义

“专利海盗” (Patent Troll) 一词由彼得·德特金提出, 他认为:专利海盗指那些试图利用自己掌握的专利权来获取大量金钱, 但自己从不实施也无实施该项专利的意愿, 且一般他人并未实施该专利。

比利时学者Damien Geradin认为专利海盗是“向制造商和其他下游企业收取“超竞争”价格的专利使用费的专利持有人”, 专利持有人未在市场上生产销售专利产品, 不需要与竞争对手进行交叉许可。[1]。学者贺宁馨认为专利海盗是没有实际生产能力的, 其研发或收购专利, 对于其他企业使用其专利行为并不制止, 等含有这些专利的产品进入市场后以提起专利权侵权诉讼作为讨价还价的工具强迫侵权公司接受专利许可并索取超额的许可费, 或者直接通过诉讼手段获取高额的损害赔偿金。[2]学者杨涛认为专利海盗不从事利用其专利技术的生产和制造, 也不提供利用其专利技术的服务, 而是利用低价购得的, 或自身研发的专利为武器, 到处向实际从事生产制造或提供服务的经营者索讨专利使用费, 若有不从, 则以恶意侵权为由提起诉讼, 并向被指控的企业索取巨额赔偿金。[3]综上所述, 专利海盗的特点总结为四点: (1) 专利海盗掌握的专利通过向个人、研究机构以及破产公司廉价购买获得, 少数专利海盗自行研发专利技术。 (2) 专利海盗不生产、销售专利产品, 不提供许可、融资等专利服务。 (3) 专利海盗的目的是以诉讼或诉讼相威胁的方式达成向目标公司索要巨额金钱。 (4) 专利海盗的组织形式一般是专门的投资公司或个人, 少数是利用海盗行为排挤竞争对手的大型企业。综述, 笔者将专利海盗定义为:通过购买方式囤积大量专利, 却不生产、销售专利产品, 而是寻找目标公司进行专利许可或者向已经生产、销售该专利产品的公司索要巨额赔偿的企业、组织或个人。

(二) 专利海盗的发展状况

美国波士顿大学法学院一项研究表明, 1990年至2010年间共有5000亿美元的财富流失, 创新发明也有所下滑, 而这一切的元凶都是专利海盗。[4]除此之外专利海盗掌握的专利资源也逐年递增。根据Patent Freedom调查报告, 截至2014年7月, 全球有超过830个专利海盗, 这个数字还在增长。[5]专利海盗每年发起的诉讼量惊人, 仅2012年在美国由专利海盗发起的专利侵权诉讼就有约2500件, 占同年美国专利侵权案件的60%以上, 2013年诉讼量更是提高19%, 达3000件以上。[6]世界各国公司都不同程度遭受专利海盗的骚扰, 英特尔、微软、惠普等都是专利海盗口中的“大肥羊”。近几年来中国企业如华为、中兴等也并多次与专利海盗发生专利纠纷。

二、竞争法视角下的分析

竞争法是市场经济国家规范市场行为, 保护和促进市场竞争的法律规范的总称。竞争法的概念有广义和狭义之分。广义上的竞争法包括反垄断法和反不正当竞争法, 而狭义上的竞争法仅指反垄断法。本文所述竞争法指广义上的竞争法。

(一) 从竞争法立法目的角度分析

竞争法在中国采用分别立法模式, 竞争法包含两部法律:《反不正当竞争法》和《反垄断法》。竞争法立法目的可分别从这两部法律的条文中得出。《反不正当竞争法》第1条规定的立法目的是“保障社会主义市场经济健康发展, 鼓励和保护公平竞争, 制止不正当竞争行为, 保护经营者和消费者的合法权益”。《反垄断法》第1条规定的立法目的是“预防和制止垄断行为, 保护市场公平竞争, 提高经济运行效率, 维护消费者利益和社会公共利益, 促进社会主义市场经济健康发展”。从两部法律立法目的看, 其相同之处在于两点:其一, 两法都保障和促进社会主义市场经济发展;其二, 两法都维护消费者利益。因此竞争法的最终目的就是维护消费者利益, 促进社会主义市场经济发展。从这个目的出发, 专利海盗对侵犯专利权的企业伺机起诉, 索取赔偿金或许可费本是无可厚非。然而, 专利海盗起诉生产、销售专利产品的企业, 要求企业支付高昂的赔偿金和许可费最终会在产品价格上得到体现, 负担转嫁到广大消费者身上。这无疑是在损害消费者利益。专利海盗的大量专利诉讼使得众多企业耗费大量金钱与时间, 严重阻碍企业正常的经营活动, 削弱企业对技术创新的投入, 更有甚者会造成企业丧失市场, 破产倒闭。中小企业占中国企业数量绝大部分, 一旦遭受专利海盗诉讼打击, 基本就丧失生存能力。而社会主义市场经济缺少众多中小企业势必无法发展下去。

(二) 从反不正当竞争法视角分析

专利海盗受反不正当竞争法规则需要满足两个条件:其一, 专利海盗属于反不正当竞争法中规定的经营者;其二, 专利海盗的行为属于不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为共有7种, 表面上看7种行为似乎都与专利海盗滥用专利进行诉讼的行为无关。《反不正当竞争法》第12条规定经营者不得利用自己的所具有的优势地位强迫消费者不合理地接受搭售条件, 侵害消费者的合法权益。据此规定分析, 经营者是从事商品经营或者营利性服务的法人、经济组织和个人。专利海盗虽然没有生产、销售专利产品, 但也向其他企业提供专利许可, 提供专利许可的行为明显属于营利性服务。因此专利海盗属于反不正当竞争法中所定义的经营者。专利海盗蛰伏多年等待企业侵犯其专利权, 突然要求企业支付高昂的专利许可费或赔偿金, 对企业打击严重, 然而这些高昂的专利许可费与赔偿金会体现在卖给消费者商品的价格上, 最终会损害消费者权益。专利海盗具体的优势地位就是其手中掌握被其他企业使用的专利, 高昂的专利许可费或赔偿金可以被看做搭售条件, 只是该搭售条件不是由专利海盗强迫加于消费者身上, 而是销售商代替专利海盗通过提高商品价格, 让消费者在不知不觉中为专利海盗献上金钱。因此, 专利海盗的行为应属于不正当竞争行为, 受反不正当竞争法规制。

(三) 从反垄断法视角分析

根据中国《反垄断法》第3条规定, 垄断行为具体包括:垄断协议;滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中;滥用行政权力排除、限制竞争。同时第55条规定了滥用知识产权的行为可以被规制。

专利海盗应否受反垄断法规制需要分析两个问题:其一, 专利海盗本身是否算作反垄断法意义上的经营者;其二, 专利海盗的行为是否属于反垄断法规则的行为。根据《反垄断法》第12条规定:“本法所称经营者, 是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。专利海盗一般不从事商品生产、经营或者服务, 仅在侵权人侵犯专利权后提供专利许可索取高昂许可费, 很难算作提供服务。因此, 严格来讲大部分专利海盗不能完全算作《反垄断法》中所称的经营者。当然也有例外, 比如研发型专利海盗就会提供专利方面的服务, 最典型的就是高智发明 (Intellectual Ventures) 。

高智发明与其他专利海盗的不同之处在于除囤积大量专利伺机发起专利诉讼外, 其本身也提供专利许可等服务。高智发明可算作《反垄断法》中所称的经营者, 专利许可、专利防御、融资搭桥以及企业孵化器都是其服务项目。高智发明从2003年专注于发明投资业务, 10年内成长为全球最大的从事专利商业化服务的公司, 管理的投资基金总额大约50亿美元, 并拥有超过3万项的专利。高智发明2008年进入中国专利服务市场并占据绝大部分市场份额。我国《反垄断法》第3条规定的3种垄断行为包括滥用市场支配地位。无法否认高智发明对于中国诸多专利申请、产业化方面确实促进了专利产业化, 但另一方面也对阻碍了中国提供专利服务相关企业的发展。同时高智发明占据中国专利数量十分巨大, 可以凭借垄断地位强制高价许可专利或者强加给中国企业诸多不合理条件, 必然会对众多中国企业的发展造成极其严重的影响。这种情况下, 类似高智发明的行为会构成实际意义上的垄断, 起到垄断效果, 威胁到中国经济发展, 必受反垄断法规则。

三、总结

综述, 笔者认为专利海盗对于专利资源的垄断及其对所拥有权利的滥用应当在一定情况下成为竞争法所规则的对象。尽管我国现行《反垄断法》、《反不正当竞争法》均未对专利海盗相关行为是否构成垄断及不正当竞争规定, 但专利海盗会对一个国家的经济发展造成巨大影响。因此我国急需完善专利方面的反垄断法律与反不正当竞争法律。本文仅就专利海盗的相关问题从竞争法角度进行分析, 未对构建专利反垄断法律控制体系及反利用专利进行不正当竞争的法律控制体系, 希望更多学者可以研究专利海盗的问题, 推动我国竞争法法律体系的完善以防范于未然。

摘要：近年来随着中国经济的高速发展, 中国企业逐渐发展壮大。与此同时专利海盗也盯上了逐渐发展壮大的中国企业, 近年频繁发动诉讼袭扰中国企业, 严重影响到中国企业正常生产经营。本文对专利海盗进行研究, 并从竞争法角度对专利海盗进行分析, 以期为完善我国竞争法体系有所裨益。

关键词：专利海盗,竞争法,分析

参考文献

[1] Damien Geradin, Anne Layne-Farra, A.Jorge Padilla, Elves or Trolls?The role of nonpracticing patent owners in the innovation economy[J], TILEC Discussion Paper No.2008-018, May 2008.

[2] 贺宁馨, 袁晓东.专利钓饵对中国专利制度的挑战及其防范措施研究[J].科学学与科学技术管理, 2013 (1) .

[3] 杨涛.专利侵权救济中永久禁令的法律工具化诠释——以解读“专利渔翁”为中心[J].广西政法管理干部学院学报, 2010 (4) .

[4] 杜佰泓.研究称“专利蟑螂”造成5000亿财富流失》[EB/OL].http://www.cnipr.com/news/gwdt/201109/t20110922_137042.html中国知识产权网, 2011-09-22.

[5] Source:Patent Freedom?2014.Data captured as of July 14, 2014.Largest Patent Holdings[EB/OL], https://www.patentfreedom.com/aboutnpes/holdings/.

[6] <如何有效应对“专利流氓”? (上) >[EB/OL].http://www.nipso.cn/onews.asp?id=20737中国知识产权网, 2014-03-27.