对轻罪制裁的研究论文

对轻罪制裁的研究论文（共4篇）

篇1：对轻罪制裁的研究论文

对轻罪制裁的研究论文

本文首先通过对轻罪与重罪的区分标准的论述明确轻罪的范围，进而针对轻罪的特点提出在程序和方式上采取一些有别于重罪的处理。正确区分重罪与轻罪，才能针对轻罪的特点采取相应的处理程序和制裁方式。

一、轻罪与重罪的区分标准及区分轻罪的意义

对于轻罪与重罪的区分，大部分国家对轻罪、重罪都作了规定; 有的国家只规定何为重罪，其他的被推定为轻罪;有的国家只规定轻罪，其他的推定为重罪。笔者认为以法定刑作为区分重罪与轻罪的标准比较恰当，这种标准比较容易操作、具有可行性，法官在审理案件前只需要根据案件的基本事实判断要适用的罪名，再根据所对应罪名的法定刑确定案件是重罪还是轻罪。因此，以法定刑作为轻罪与重罪的区分标准，案件所适用的法定刑幅度最低刑为三年有期徒刑以上刑罚的则为重罪，反之，法定刑幅度最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的则为轻罪。

( 一) 区分轻罪与重罪的意义

根据案件所适用的法定刑的幅度作为区分重罪与轻罪，有利于对案件进行分类，从而针对不同的犯罪人采取不同制裁程序和方式，在刑罚的执行阶段采取不同的管理和矫正方式。这既有利于犯罪人重新回归社会，也可大大减轻监狱压力，节省司法资源。

二、对轻罪处理程序的完善和探索

( 一) 扩大刑事和解的适用范围，完善刑事和解制度

刑事和解亦称加害人与被害人的.和解，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。我国《刑事诉讼法》规定了适用刑事和解的范围，笔者认为完全可以将刑事和解的适用范围扩大，即使不是因民间纠纷引起的被判处三年有期徒刑以下刑罚的也可适用，只要是涉嫌第四章、第五章之罪，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，被害人愿意和解的都可适用和解，不论是否由民间纠纷引起。

( 二) 对轻罪的案件可以普遍适用简易程序，审判组织采取独任制

简易程序是相对于普通程序而言的，在案件的审理过程中对开庭、法庭调查、法庭辩论等庭审程序进行简化。我国《刑事诉讼法》第二百零八条和二百零九条分别规定了简易程序的使用条件及不适用简易程序的情形。由于轻罪案件是可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件本身比较简单，因此，只要是基层人民法院审理的案件，又不存在法定的不适用简易程序的情形，就可适用简易程序，并采取法官一人独任审理。

三、对轻罪处罚方式的探索

( 一) 充分利用非刑罚性处置措施处理轻罪案件

我国《刑法》第三十七条规定了非刑罚性处置措施，但由于没有配合该条适用的相关的法律、司法解释，没有明确规定适用该条的对象、条件和程序以及如何具体操作使得该条的适用缺乏明确性和可操作性，从而使得在司法实践中该条文实际上被搁置，并没有充分发挥其作用。因此，笔者认为，最高司法机关可以通过发布司法解释的途径对三十七条的适用做出具体的规定，明确三十七条的适用范围、适用情形以及如何适用，从而真正发挥其在处理轻罪案件方面的作用。

( 二) 对轻罪案件充分适用管制、缓刑和假释制度

轻罪案件的社会危害性相对较小，行为人往往是初犯、偶犯，再犯的可能性较小，可改造性较大，但我国目前对完全剥夺自由的刑罚的执行往往重惩罚和隔离，轻教育和改造。如果对轻罪案件的犯罪人大量适用监禁刑可能会发生狱内交叉感染影响矫正的效果，还会造成他们与社会的脱节使其难以重归社会。因此，对轻罪案件符合适用管制、宣告缓刑、假释条件的，应当积极地大量适用，需要改变司法人员的责任观，对轻罪案件的犯罪人要充分适用管制、缓刑和假释，对其实行不完全与社会隔离的社区矫正。

( 三) 充分发挥社区矫正的积极作用

根据现行刑法的规定对判处管制的犯罪分子、对宣告缓刑的犯罪分子、对假释的犯罪分子和暂予监外执行的犯罪分子依法进行社区矫正。在执行过程中扩大缓刑和假释的适用率，充分发挥社区矫正的作用，这样既可以减轻监狱压力、减少监狱交叉感染的负面影响，还有利于犯罪人重新回归社会。

综上，对行为人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件，根据其社会危害性较小、犯罪人人身危险性较小、可矫正性强的特点，可以在程序和处理方式上有别于重罪案件。这对充分、合理利用司法资源和更好地对犯罪人进行矫正有着重要意义，因此有必要对轻罪进行区分并在程序和方式上进行特别的处理。

篇2：对轻罪制裁的研究论文

一、设置独立的对单位犯罪的处罚体系, 以区别于对自然人犯罪的处罚体系

鉴于我国刑罚体系的设置对单位犯罪缺乏针对性和完整的体系, 操作性较差。建议在我国刑法中独立设置对单位犯罪的处罚体系。西方国家在法人犯罪方面都有比较详尽的规定, 往往在刑事法律中设置独立的章节规定法人犯罪的处罚方式。比如1994年的《法国新刑法典》总则的第三篇区分了对自然人的刑罚和对法人的刑罚, 专门设立了一节规定了“适用法人之刑罚”。美国《联邦量刑指南》将法人等组织体的犯罪也是单独设立一章加以规定。我国刑法中是否参考这些做法, 也将对单位犯罪的处罚与对自然人犯罪的处罚分开, 独立出来, 专门规定一节加以规制单位犯罪呢。这样单独设立的好处在于使单位犯罪与自然人犯罪真正处于同等的法律地位, 使单位犯罪摆脱依附于自然人犯罪的尴尬地位, 符合我国的刑法理论。同时, 单位犯罪分离出来之后, 能够有足够的空间针对单位犯罪的特点设置刑罚和确立相关的刑罚制度, 使得对单位的处罚不再受现行的以自然人为对象设计的刑罚制度的制约。

二、有针对性地对单位犯罪设置全新的刑种, 以适应单位的特点

现行的单位犯罪处罚方式存在诸多不足, 针对上文列举的种种缺陷, 对单位犯罪适用刑法的方式进行改革已经显得相当迫切了。为了加大打击力度, 预防与遏制单位犯罪, 很有必要结合民事法律的有关内容, 借鉴西方国家的有益做法, 针对现代企业制度的特点, 结合单位的组织结构的特点, 对单位犯罪设置独立的刑罚处罚体系, 改革刑种设置。对单位采用有针对性的刑罚处罚方式, 而不是单单处以财产刑。其具体做法如下:

1. 改革财产刑

(1) 罚金刑的改革

(1) 在单位犯罪的刑罚体系内, 将罚金刑设置为主刑。这样, 就可以做到单位

犯罪的处罚与对自然人处罚的对应, 避免主刑与附加刑之间界限模糊的弊端。

(2) 明确罚金刑的额度, 使罚金刑更具有可操作性。在美国和法国的刑法中, 对于具体犯罪应处的罚金数额都是非常明确的。例如在《组织体量刑指南》中, 专门规定了一个对法人犯罪适用的“罚金等级表”, 各种犯罪分为由6级及其以下到38级及其以上共33等级, 每个等级都规定了确定的罚金数额。类似地, 在《模范刑法典》中, 其第6~3条“罚金”也规定了对不同等级犯罪不同的罚金。在《法国新刑法典》中规定, 对法人犯重罪或轻罪的罚金, 为惩治犯罪之法律规定的对自然人罚金最高定额的5倍, 而刑法对自然人犯罪应处的罚金都是确定的。如第322~1条第1款规定, 损坏、破坏或损坏属于他人之财产的, 处2年监禁并处3万欧元罚金。如果法人犯该罪, 其罚金额应为自然人罚金的5倍, 即3万欧元的5倍——15万欧元。但是, 我国对单位犯罪的罚金刑, 都是不确定刑, 没有规定具体的刑罚数额。因此有必要对我国的罚金刑予以明确化, 增加可操作性。我国正处于社会主义初级阶段, 社会正处在一个转型阶段, 发展的各种变数很多, 犯罪情况复杂, 加上立法技术尚不太完善, 将各种犯罪量化比较困难而且也没有此必要。所以, 类似《量刑指南》那样将犯罪均予以量化, 然后确定犯罪等级再处以相应的罚金数额的做法并不可妥当。比较可行的是效仿法国的立法方式, 在分则中明确规定各种具体的自然人犯罪的罚金额或罚金幅度, 在总则规定单位犯罪罚金额与自然人犯罪罚金额的比例关系, 通过总则和分则相结合的办法来确定单位犯罪的罚金额或罚金幅度。

(2) 增设没收财产刑

没收财产在我国仅仅是作为附加刑而对自然人适用的, 其威慑作用并没有能够对单位犯罪产生任何影响。在实践中, 由于单位犯罪的实际获利事实上很难确定, 相对于单位犯罪所获得的巨额利润, 罚金的数额往往显得微不足道, 甚至成为了单位事先考虑到的风险成本。因此, 国外的法律制度对法人犯罪方面, 均在罚金之外还另行设立没收财产的处罚。如法国刑法所规定的“没收用于或旨在用于实施犯罪之物或犯罪所生之物”, 德国法律所规定的充公、没收、上缴等方式。我国也可以借鉴这些国家的做法, 加大财产刑的打击力度, 明确规定没收财产刑, 将其作为比罚金刑更为严厉的惩罚。例如可以规定没收单位所有犯罪所得, 没收单位一切用于犯罪的工具, 包括机器、设备甚至于厂房、办公场所等。针对单位犯罪手段较为隐蔽, 犯罪所得无法真正确定的实际情况, 可以规定按照一定的比例没收单位财产, 如没收单位全部财产的百分之十, 百分之三十等等, 甚至可以没收单位的全部财产。这样, 单位根本无法从犯罪活动中获利, 其犯罪的可能性也就大大下降。

2. 增设资格刑

资格刑是国外刑法对法人犯罪的基本制裁方式之一, 而在我国现行的刑罚处罚中却没有能够得以适用。因此, 有必要增设资格刑作为罚金刑的补充, 以丰富单位犯罪的处罚手段, 使处罚更有针对性和实用性。

(1) 关于单位营业资格的取消。这种刑罚类似于自然人犯罪中的生命刑。取消单位的营业资格, 就意味着对单位强制清算、解散, 单位作为一个法人主体从此便不复存在, 这相当于剥夺了单位的“生命”, 判处了单位“死刑”。如《法国新刑法典》所规定的解散法人, 永久性禁止从事职业或社会性活动, 永久性关闭企业机构等等。这种刑罚的预防的功能是不言而喻的, 且对于其他企图犯罪的单位, 也有着巨大的威慑和警示作用。因此, 在一定范围上确立取消营业资格的刑罚, 是有积极意义的。当然, 为了保障社会的稳定, 对于承担国家管理职能的国家机关、事业单位、人民团体等, 不能适用这一刑罚。如《法国新刑法典》就规定, 解散法人的刑罚不适用于公法法人、政党与政治团体、行业工会与有代表性的人员机构。我国刑法也可以参照这种做法, 引入吊销单位营业执照、强制破产等处罚方式, 以加大对单位犯罪的打击力度。同时, 根据我国的实际情况, 可以规定那些关系到国计民生的企事业单位, 如公交、电信、铁路、自来水、煤气、电力等单位不得适用。

(2) 关于单位营业活动的限制。这种刑罚类似于自然人犯罪中的自由刑。在对单位进行处罚时, 可以永久的或在一定期限内设置剥夺或者限制单位实施相应行为的资格, 例如不得增配股, 限制营业范围, 剥夺专营权利, 若干年内不得营业或者不得扩大公司、企业的生产、投资规模等, 以此作为与有期徒刑、拘役、管制等自由刑处罚强度相当的处罚措施。同时, 还可以设置剥夺或限制单位从事某种业务的资格的处罚方式。考虑到某些单位可能其犯罪行为所涉及的领域只是其单位业务的一个方面而非全部, 因此, 对其进行全面的处罚就显得有失公允。这种情况下, 可以设置对单位犯罪所涉及的领域进行处罚的方式, 禁止其再从事某项业务或者在一定期限内禁止从事某项业务。取消其在某些领域活动的资格, 使犯罪单位永久地或在一定时期内无法接触社会某一领域, 使之无法接触特定的犯罪客体, 起到“剥夺再犯能力”的作用, 达到个别预防的效果。如《法规新刑法典》规定的禁止参加一种或几种职业性或者社会性活动, 排除参与公共工程等均属于此类。结合我国国情, 建立限制营业活动范围, 限制某些营业活动的制度, 对那些具有较大再犯可能的犯罪单位来说, 比单纯的罚金刑, 更能取得预防犯罪的效果。

3. 设置监督制度

单位犯罪之所以实施犯罪行为, 在一定程度上是和监督不力有着很大的关系。因此, 《法国新刑法》对法人犯罪专门规定了司法监督的处罚, 以加强司法监管。为犯罪的法人指定监管人, 定期接受检查。在我国, 也可以考虑对犯罪的单位设置监督制度。这种监督制度可以分为司法监督制度与财务监督制度, 从外部与单位内部两方面进行。例如, 犯罪单位定期向执法部门通报情况, 并随时接受执法部门的检查。为了防止单位采用注销单位, 另行注册的方式逃避法律制裁, 可以规定犯罪单位的责任人员在一定期限内不得注册公司、企业。对犯罪单位以及相关人员的财务状况进行监督, 如冻结单位以及相关人员的银行帐户, 限制单位的资金使用数额以及相关人员的消费金额, 监督资金流向等。使得犯罪单位或单位中的相关人员即使从单位犯罪中获取了利益, 并且成功的转移了资金, 但也无法使用其犯罪所得。同时, 由于财务制度在单位犯罪处于举足轻重的地位, 因此, 为了遏制单位犯罪, 可以在刑罚中增加对其财务制度进行全面或者部分监管的制裁方式。例如解散犯罪单位的财务部门, 由独立的第三方, 如专业会计公司进行接管。或者安排第三方的会计人员进驻犯罪单位的财务部门, 管理单位的财务帐目, 共同审批、审核单位财务状况等等。

4. 建立单位罪行的公布制度

根据我国的刑事诉讼法, 对刑事案件的判决, 都是应当公布的, 但只是单纯地在法院布告栏中粘贴判决, 并不能被社会公众所知悉, 其影响力非常微弱。在国外, 对单位罪行的公布, 并不是单纯地法院布告栏式的公布, 而是包括了将判决交由特定的媒体予以传播, 使社会得悉犯罪法人的劣行。《联邦量刑指南》中就有“通知被害人令”的规定。法院可以命令被告以法院许可的方式向被害人“就定罪给予合理的通知与解释”。法院可以命令上述通知以邮寄、在特定地区登广告或通过特定媒介或其他适当方式送达。在美国, 刑法学界中有学者经调查发现, 通过宣传工具公布法人的违法行为可能是对法人施加的最有威慑效果的制裁。《法国新刑法典》更是明确将公布裁判内容作为一种刑罚手段。法国学者同样认为, “公告或公布裁判决定是一种制裁措施, 其威慑效果对于某些犯罪人是十分明显的, 有效的。这种制裁性的宣传, 使其信誉受损, 达到惩戒的效果, 同时又使社会公众了解单位过去的劣迹, 对其有所防范。更为重要的是, 在市场经济中, 商业单位往往对商业信誉非常重视, 因此, 对其商业信誉的打击可能比使其蒙受财产上的损失更有威力。同时, 其商业信誉的受损, 必然会影响其经济收益。可见, 单位罪行的公布, 比纯粹的财产刑, 有时更能取得威慑的效果。在我国, 可以强制犯罪单位出资在有影响力的媒体上作有罪判决的广告, 或者由政府出资出版免费的政府杂志, 定期分发给有关单位, 一般的公众可以在指定场所获得该杂志。或者在单位的主要营业场所之外张贴法院判决, 法律应当明确规定张贴的期限, 同时规定, 如果故意撕毁、覆盖、涂抹公告的, 则可以酌情延长公告的张贴期限。

三、建立独立的刑罚裁量、执行制度

1. 单位犯罪累犯的认定及处罚

对累犯从重处罚, 是世界各国刑法的通用做法。犯罪人在刑罚执行完毕以后的特定期限内再次犯罪, 说明其主观恶性较大, 必须加重对其的惩罚力度。单位犯罪应该也不例外。但我国刑法所规定的累犯的适用条件并不针对单位犯罪, 因此, 我国的单位犯罪实际上是不存在累犯的。这与单位犯罪屡禁不止, 部分单位屡教不改, 频频实施犯罪行为的司法实践状况形成极大的反差。犯罪单位并不会因为再次犯罪而受到更为严厉的惩处, 。鉴于此, 笔者建议在我国可以考虑参照法国的立法经验, 建立符合我国特色的单位累犯制度。如规定已受过刑罚处罚的单位, 在一定期限内 (例如5年) 又犯罪的。为单位累犯。对单位累犯, 应加重其处分。后罪如应处罚金刑的, 对累犯的处罚应是普通罚金刑的一定的倍数。如果应处资格刑的, 也应视资格刑的具体情况酌情加重处罚。

2. 单位犯罪自首的认定

自首制度可以在很大程度上提高司法效率, 节约司法资源, 因此, 我国刑法规定对于自首的规定了从宽处罚。虽然刑法上并没有直接规定自首只能适用于自然人, 但是通过对刑法关于自首的相关规定以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的解读, 显然我国的刑罚制度中并没有考虑到单位犯罪的自首这一情况, 这一刑罚的裁量制度事实上并不对单位犯罪适用。这样, 自首的激励作用对于单位犯罪无法发挥。单位犯罪原本就较为隐蔽, 因此更加应该鼓励与敦促犯罪的单位向司法机关自首。而我国刑法在这方面还处于空白, 单位也不会因为其自首行为得到宽大处理。这无疑是立法的疏漏。鉴于此, 很有必要在刑法中专门设立单位自首。可以考虑根据单位犯罪的特点, 制定相应的规定。如果单位的责任人员在单位的授意下, 按照单位的意志, 主动向司法交待其犯罪行为的, 即为单位自首, 单位可以从轻或减轻处罚。同时, 这一自首情节的效力同样及于单位的其他责任人员。单位的负直接责任的主管人员或其他直接责任人员同样应被视为自首而得到宽大处理。当然, 这些人员逃避处罚的除外。如果单位的责任人员是基于自己的意志而非单位的意志主动向司法机关交待罪行的, 则不是单位自首, 而是自然人的自首。在这种情况下, 不能减轻单位的刑事责任, 而只是对自首的罪犯本人进行宽大处理。

3. 建立单位犯罪的缓刑制度

美国和法国的刑法制度中, 都规定了对单位犯罪的缓刑制度, 这主要时考虑到财产刑以及资格刑有时对犯罪单位可以会过于严厉。过度严厉的罚金或者营业资格的限制或剥夺, 虽然可以起到震慑犯罪的作用, 但另一方面对社会的经济发展带来负面作用。同时, 企业在经受财产刑或资格刑后, 其经济活动能力就会大幅度降低, 也会造成对市场繁荣的遏制。因而, 在施行这些刑罚时, 有必要考虑刑罚的负效应, 在必要时采用缓刑制度。

我国刑法也可以考虑建立单位犯罪的缓刑制度, 对罪行较轻, 悔罪态度较好的单位给予缓刑, 通过缓刑监督程序来促进犯罪单位的改造, 以减少刑罚对社会的经济损害。同时, 还可以参照美国、法国等国的经验, 在缓刑制度中规定社会服务, 强制要求被判处缓刑的犯罪单位, 在缓刑考验期间, 必须参加一定的社会公益活动, 使单位犯罪所造成的损害可以通过单位自身的社会服务行为得到一定的弥补, 单位也可以通过社会服务的方式, 修复其因犯罪行为而在社会公众之中所造成的不良形象, 在一定程度上挽回其声誉。

四、取消单位犯罪单罚制

由于单位犯罪单罚制与双罚制并存的现状在理论上以及逻辑上造成的混乱, 因此有必要改革双罚制与单罚制并存的现状, 保证单位犯罪的责任理论与立法实践的统一。而要改变这一状况, 最好的办法就是取消单罚制。对于当前刑法中所规定的那些适用单罚制的犯罪, 可以根据不同的情况区别对待。 (1) 对于那些以单位名义实施的, 单位也从中获得利益的犯罪, 如妨害清算罪, 强迫职工劳动罪等, 无疑应当同时追究单位的责任, 因此, 此类犯罪应当适用双罚制。 (2) 对于诸如提供虚假财会报告等犯罪, 为了使股东的利益不再继续受到损失, 也有必要适用双罚制。 (3) 则是例如私分国有财产、罚没物资等的犯罪, 行为人只是借用单位的名义而已, 单位并未从中获得任何利益。因此, 这类犯罪事实上原本就是自然人的犯罪, 对其应该按照自然人犯罪的制裁方式加以处罚。这样, 取消了单罚制, 以完全的双罚制追究犯罪单位和直接责任人员和负直接责任的主管人员的刑事责任, 就可以保证整个单位犯罪的制裁机制的协调与统一。

五、建立单位犯罪的追诉制度

我国刑法规定了追诉时效来确定追究犯罪人刑事责任的有效期限的, 但是正如同我国的其他刑罚制度一样, 追诉时效也是以自然人的刑事责任为基础的。其追究责任的期限是以法定的最高刑为依据, 而这些法定的最高刑均是我国刑法所规定的主刑。而在我国, 现行的对单位犯罪的处罚是以罚金这一唯一的刑种来进行的, 而罚金属于附加刑。因此, 根本无法以此来确定单位犯罪的追诉时效。但是, 如同对自然人犯罪应当规定追诉时效一样, 对单位犯罪也很有必要规定追诉时效。对此问题, 法国刑法的规定非常明确而且便于操作。法国刑法将犯罪分为重罪与轻罪两种, 然后各自规定不同的追诉时效, 重罪的追诉时效为20年, 轻罪的追诉时效为5年。参照国外的相关规定, 在我国, 也可以考虑通过以下途径确定单位犯罪的追诉时效。第一种方法是在刑法中明确规定, 单位犯罪的追诉时效根据其负直接责任的主管人员和其他直接责任人员所犯之罪的追诉时效予以确定。如生产、销售伪劣产品, 销售金额在200万元以上的, 根据我国刑法规定, 处15年有期徒刑或无期徒刑。单位犯本罪的, 对其负直接责任的主管人员和其他责任人员按照以上规定处罚。因此, 单位的相关人员实施的犯罪行为的法定最高刑为无期徒刑, 根据我国刑法对追诉时效的规定, 法定最高刑为无期徒刑的, 经过20年。单位的相关人员的追诉期为20年, 对单位的也同样为20年。第二种方法直接在刑法中规定一个明确的追诉期限, 如明确规定单位犯罪的追诉期一律为10年。究竟是用哪些方法来确定单位犯罪的追诉期限, 怎样规定单位的追诉期限更为合理。还需要理论与立法的斟酌, 但有一点是可以肯定的, 我国现行的追诉时效制度必须充实其内容, 必须制定单位犯罪的追诉制度。虽然有人可能提出, 单位不同于自然人, 时过境迁, 单位的状况可能已经发生了巨大的变化, 对其追究责任是否还有必要。但是, 只要这一单位仍然存在, 其法律人格就依然存在, 其责任能力并没有发生变化, 因此, 其承担刑事责任的基础并没有发生改变。所以, 在一定期限内追诉其行为的刑事责任, 不但是必要的, 而且是必需的。

要预防单位犯罪, 仅仅通过刑罚制裁的方式是远远不够的, 还需要依靠市场机制发挥作用。我们有理由相信, 随着我国市场经济体制的进一步完善, 现代企业制度的逐步建立, 以及相关法律制度的不断健全, 一个规范的, 有序的市场环境必然会形成。届时, 才能从根本上对单位犯罪遏制单位犯罪, 切实预防单位犯罪的发生, 社会主义的市场经济秩序以至于人民群众的人身、财产安全以及社会秩序才能得到有效的保障。

参考文献

[1][美]马歇尔·克林纳德彼得·耶格尔著:《法人犯罪——美国大公司内幕》, 第379页, 何秉松等译, 中国广播电视出版社1992年版。

篇3：国际经济制裁对租约的法律影响

针对国际经济制裁的广泛适用已经严重阻碍国际经济贸易自由化和与贸易息息相关的航运业（特别是航运业中充分体现合同自由的租约）发展等问题，从国际经济制裁涉及租约的主要因素、国际经济制裁对租约的法律影响、租约中有关制裁的特殊条款、制裁条款对承租双方资金结算的影响、规避制裁风险的措施等5方面进行分析.本文对从事航运租船业务人员认识风险和规避风险，具有参考价值.

关键词：

国际经济制裁； 租约； 合同受阻； 危险货物； 制裁条款

中图分类号： D996.19

0 引 言

国际经济制裁作为一种对外政策的工具已经在国际社会得到越来越广泛的适用.尽管对国际经济制裁的定义并不统一，对其性质和产生的效果（影响效率）上还存在广泛的争论，但其对受制裁国家甚至第三国的经济社会产生的消极影响是毋庸置疑的.[1] 有关数据显示，受联合国安理会、美国、欧盟经济制裁的国家包括伊拉克、索马里、古巴、海地、前南斯拉夫、利比亚、利比里亚、安哥拉、卢旺达、苏丹、伊朗、叙利亚和俄罗斯等.[2]经济制裁严重阻碍国际经济贸易自由化，而与贸易息息相关的航运业也不可避免地受其影响.除航运市场中运力运量的变化外，运输合同的履行也因不断变化中的制裁条款而变得问题迭出.本文主要从法律层面分析经济制裁对航运中租船模式运作的影响，并提出可能的应对策略.

1 国际经济制裁涉及租船运输的主要因素

为加强国际经济制裁的执行效力，联合国安理会制裁委员会（Security Council Sanctions Committees）、欧盟对外行动署（European External Action Service，EEAS）、美国财政部下属海外资产管制办公室（Office of Foreign Assets Control， OFAC）公布了一系列受制裁者名单.尤其是美国财政部公布的特别指定国民（Specially Designated Nationals， SDN）名单，范围十分广泛，这些受制裁的实体包括但不限于个人，合伙制公司，工商协会，社团，信托、金融机构，保险人，承保人和担保人等.除了直接制裁目标，制裁措施还可以被施加于初始制裁目标的任何继任者，任何拥有或控制初始制裁目标的人（只要该人知道或应该知道初始制裁目标从事了受制裁的行为），或初始制裁目标的任何共有人或共同控制方（只要其明知参与了受制裁的行为）.[3]

实施制裁的国家可以根据其法律，对该国管辖权内受制裁人的财产进行冻结，禁止其本国的公民或公司与受制裁的人进行交易或贸易往来；同时，还会采取金融制裁措施（如禁止使用美国的银行系统，导致受制裁人在世界的任何地方都不能使用美元进行交易结算，包括美元电子转账等），对正常的贸易和运输产生严重的影响.[4]

尽管制裁可能由不同的国家实施，但主要的国际经济制裁都具有一些共同的特点，而涉及到租船运输的受限货物和服务可以被归结为以下几点：

（1）从受制裁的国家购买、运输一些特定的商品（石油、石油化工品和天然气），或存储有这类商品；

（2）向受制裁的国家售卖、供应、转让或出口一些特定的商品（用于开采或提炼石油、石油化工品、天然气的设备，原始或半加工的金属，武器装备等）；

（3）向受制裁的国家售卖、供应、转让或出口关键的海事装备、造船技术以及维修保养技术等；

（4）与以上限制相关的船舶经纪服务、代理中介服务等；

（5）与受制裁的实体相关的贸易结算和支付.

以上这些限制因素将不同程度地影响到租船运输的贸易自由.此外，制裁还将影响责任保险的保险人对船舶所有人和租家的保险服务，而这又将从另一层面影响到租约贸易.

2 国际经济制裁对租约的主要法律影响

除非在租约中已经包含明确的制裁条款，一般情况下租船运输如果违反某些制裁规则，租约可能产生以下几个法律问题.

2.1 合同有效性

英美法下，一些合同被认为因违反公共政策（public policy）而不可强制执行（unenforceable），它们经常被称为无效合同（void contract）或者违法合同（illegal contract）.公共政策是指在立法机关或者法院看来，那些对国家或社会整体利益有着重要影响的原则和标准.租约即租船合同虽然体现的是合同自由原则，但也受公共政策的约束.一旦租约受到制裁条款的影响，很可能被认定为违反了公共政策而成为违法合同，但公共政策并不是具有某类特殊性质的法律规范，对它的违反也不会直接导致合同无效.英美法要从根本上对个人利益和公共政策所体现的社会利益进行衡量，从而判定合同的效力.[5]

我国合同法第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”.根据合同法司法解释2第14条，“强制性规定”是指效力性强制性规定.这里有好几组概念：强制性规定与任意性规定相对应，而强制性规定中又分为效力性强制性规定和管理性强制性规定.违反管理性强制性规定并不当然导致合同的无效.因此，在我国违反制裁条款的租约是否会被认定为无效，还要看制裁条款本身在我国的定性.

也有学者指出，英美合同法对公共政策的适用最大的特点是法院并没有将违反公共政策与合同的效力简单相对应，并以一种规则的模式表达出来.相反，不论公共政策的内容形式是什么，只有当私人自治的利益被公共政策所代表的其他社会利益明显超过的时候，私人之间的协议才被认为是违反了公共政策，因而不能强制执行.这种以利益衡量的方式认定违法合同的效力值得我国借鉴.

2.2 合同受阻与不可抗力

即便一开始合同合法有效，也会因为某些法律的变化或特殊情况的出现，在双方当事人均无过错的情况下而使合同无法正常履行.在英美法下这样的情况将导致 “合同受阻”（contract frustration）.英国判例法Davis Contractors Ltd v Farehan UDC一案中RADCLIFFE大法官对这一概念的经典解释是“合同受阻发生在任何一方均无过错的情况下，因履行合同所需的情势发生变化，导致合同无法继续履行①”.也就是说任何合同都被默认为是在合法的背景下签订的，如果合同达成后法律规定发生变化，在双方均无过错的前提下合同履行成为违法行为，这就构成合同受阻.

一旦法院认定合同受阻的事实，合同就自动终止并解除双方未来的责任和义务，但任何发生在受阻之前的权利仍然可以主张执行.如果租约受阻，则其相关的附属合同（如提单）也将受阻.然而，在实践中可能会发生这样的情况，在合同受阻时货物已经在装船运输中，如果合同受阻并被解除，那么船上货物将受到何种影响？这时船舶所有人仍然负有承运人的义务，有照管货物的责任，但船舶所有人需要考虑如何尽快处置货物，将货物卸载在其他地点对相关方来说是一个合理的选择.[6]此时，货主应偿还船舶所有人为此所支付的任何费用.

还有一种情况是租约已经受阻不可执行，在双方均已知晓其违法或潜在违法的情况下，仍然同意继续执行.在这种情况下，任何一方当事人都无法通过法院和仲裁从另一方那里获得灭失或损坏的赔偿.

在定期租船中，租家有对船舶从事的是“合法贸易”的绝对保证，因此租家对船舶不违反任何制裁的规定负有严格责任.在多数的标准航次租船中，租家虽没有这一明示条款，但这一义务仍被认为是运输合同的默示条款.[7]

①参见Davis Contractors Ltd v Fareham UDC [1956]AC at 728

②参见海牙规则第IV条第6款

③参见The Eastern City [1958] 2 Lloyds Rep 127 at 131

在大陆法系国家，与合同受阻概念相接近的是“不可抗力”（force majeure）.我国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外.当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任.本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况.”由此可见，我国合同法中的不可抗力是作为法定免责事由出现的.[8]不可抗力条款中列举的情形一般包括政府行为（act of government），即因政府的立法、司法、行政等行为导致合同不能履行时，义务方不承担责任.制裁措施的实施，属于典型的政府行为，因此一方当事人可以直接援引.需要注意的是，不可抗力条款通常要求在不可抗力情形发生时，受影响的一方负有尽快通知另一方的义务.[9]

2.3 危险货物

在普通法下以及在海牙和海牙维斯比规则中（这两个规则虽不直接强制适用于租约，但针对租约下签发的提单，大部分情况下均包含一条并入条款，要求将租约条款并入到提单当中[10]），租家有义务保证在没有通知承运人货物危险性质的情况下，船舶不装载任何危险货物②.这一义务是为确保承运人意识到所装载货物的危险性质，如果他同意装载，则需要采取必要的谨慎措施以确保货物的运输安全.

“危险货物”在这里应作广义的解释，所谓的“危险”不仅包括“物理上危险”的货物，即传统的“毒、腐、污、燃、爆”，还应该包括“法律或政治上危险” 的货物.所谓法律上危险的货物是指运输此种货物可能会导致违反某一地的法律，从而使运输该批货物的船舶遭到当局的没收、扣押或迟延.[11]

制裁的潜在影响会使得装载受制裁的货物变得十分危险，一旦租家装载了这样的货物，船舶所有人在知道其危险性后有权终止合同并主张由此带来的任何损失.如果提单并入租约，根据海牙和海牙维斯比规则，这样的危险货物“承运人有权在任何时间、任何地点卸载、销毁或使之不能为害而不负赔偿责任，该批货物的托运人将对所有损失和由于此种装运而产生或导致的直接或间接费用负责”.[12]

2.4 不安全港口

英国著名法官SELLERS在The Eastern City一案中对“安全港”所下的经典定义是：“安全港是指能使船舶在抵达、进港、在港内停泊和离港的整个相关期间内，在未出现某些非常事件的情况下，运用良好航海技术和船艺不会处于危险的港口.”③

从安全港的内容上看，应该包括物理（如自然条件、港口设施、气象水文等）上的安全，也包括法律上或政治（如战争、敌对行为、恐怖主义、传染病威胁、禁运、羁押或征用方面的危险）上的安全[13]，受到经济制裁的某些国家的港口很有可能被认定为不安全港口，从而使得船舶面临法律上或政治上的危险.但笔者认为对于这种政治上的风险，判断的标准应趋于严格.

通常情况下，租家负有安全港的保证义务.如果租家要求船舶开往一个不安全港口，则船舶所有人在知道其危险性后有权终止合同并主张由此带来的任何损失.

3 租约中有关制裁的特殊条款

由于上述种种的法律影响，目前当事双方已越来越倾向于在一些租约中订入各种有针对性的但又普遍适用的条款，以应对不断升级的各类复杂的制裁条款.

3.1 保证当事方并非SDN名单中实体的条款

这种类型的条款通常要求船舶所有人或租家保证自己不是SDN名单中的实体，而且在整个租约存续期间也不会成为SDN名单中的实体.一旦违反这样的保证，无辜的另一方有权按照其所属政府的指示行事，甚至在有必要时取消租约.

①具体条款参见“3.3 BIMCO期租制裁条款”

由于担心国际经济制裁导致的纠纷，BIMCO在2013年制定“BIMCO适用于租约的指定实体条款”（BIMCO Designated Entities Clause for Charter Parties ）.[14] 这一条款可以在航次租船和定期租船中单独使用，也可以与“BIMCO适用于期租合约的制裁条款”（BIMCO Sanctions Clause for Time Charter Parties 2010）合并使用①.

值得注意的是，尽管这样的条款给予无辜的一方极大的权利去向违反合同条款的另一方索赔，但由于另一方的资金流动和支付已经受到制裁条款的限制，而导致资金判决无法执行.除非违反合同的一方在另一个不执行制裁条款的国家拥有资产，并且可供执行.

3.2 授权当事方拒绝执行航次指示的条款

这一条款通常出现在航次租船中，多数情况下面临这一问题的主要是船舶所有人，因此代表船舶所有人利益的组织会推行这类保护性条款.该类条款要求当租家指示的航次违反制裁条款的规定时，船舶所有人有权拒绝执行该航次指示.

3.3

BIMCO期租制裁条款

[15]

由于定期租船比航次租船更容易受到制裁条款的影响，BIMCO专门为期租制定了“适用于期租合约的制裁条款”.该条款的内容包括：

（1）如果船舶所有人通过合理判断认为船舶、船舶所有人、管理人、船员和船舶的保险人及再保险人将受到国家或超国家的国际政府组织的制裁和禁令，则船舶所有人不必遵守租约下从事任何运输、贸易或航程的受雇船舶所应遵守的义务.（2）如果船舶已经在执行制裁或禁令的运输任务，船舶所有人有权拒绝继续执行，租家有义务在收到船舶所有人拒绝执行通知的48小时内重新发布替代航程指示.如果租家未在48小时内发布此种指示，则船舶所有人可以在任何安全港口（包括装货港）卸载任何已经装船的货物.租家完成替代航程指示或船舶所有人交付货物之前的时间，船舶仍然在租期内.租家对此种指示或货物卸载产生的所有额外成本和费用负责.为遵循此条款的作为或不作为，将不认为是绕航.

（3）租家应赔偿船舶所有人为执行上述第（2）项的替代航程指示或货物卸载，而遭到货主、提单持有人、船舶转租租家的任何索赔.

（4）租家应促成该条款并入所有转租合约以及根据该租约签发的提单中.

3.4

INTERTANKO制裁条款

尽管BIMCO的制裁条款主要针对的是定期租船，但在航次租船中租家也有权指定在列明港口之外的装货港或卸货港.即使租家在列明港口之间运输，船舶所有人也可能发现要装载的货物来源于受制裁国家或者该批货物将在卸货港被转运到受制裁的国家.在这一背景下，INTERTANKO发布的制裁条款适用范围更广，除定期租船外还适用于航次租船.

该条款的内容包括：“租约下船舶从事的任何贸易活动，如果会使船舶及船舶所有人、管理人、船员或保险人面临国际政府组织、美国（或其他国家）的制裁风险，这种贸易活动将被认定为违法.船舶所有人对拒绝从事此种贸易具有绝对的自由裁量权.在船舶已经开始执行这种风险航次的情况下，船舶所有人有权拒绝继续执行.租家有义务提供替代航程指示.”[16]

3.5 对于以上条款的评析

从以上条款不难看出，这些条款的目的多数是赋予船舶所有人拒绝执行违反制裁条款规定的航程指示的权利，以保护船舶所有人的利益，对租家的利益保护相当有限.这些条款均基于这样一种假设，即船舶所有人在航程结束前有能力确认上述违反事实的发生.但如果在航程结束前，船舶所有人对违反制裁的事实并不知情呢？笔者认为，在这种情况下，这些条款不能扩大船舶所有人在租约下的已有权利.

INTERTANKO的条款中将面临制裁风险的贸易活动认定为“违法”，从这一意义上说，它比BIMCO的条款保护性更强.另一个明显的区别是，INTERTANKO的条款并不要求租家确保该条款并入所有转租合约以及根据该租约签发的提单中.而BIMCO的条款则在第4小款中明示了该要求.

4 制裁条款对承租双方资金结算的影响

鉴于租约中涉及到较多费用的收支和资金的结算（如租金、运费、滞期费/速遣费、燃油费等），这里不得不提一下金融制裁.目前国际上还没有对金融制裁的确切定义，一般学者都把它视为经济制裁的重要内容之一，是经济制裁运用金融手段的一种表现方式.金融制裁的最终目的在于限制被制裁方的资金融通活动，从而最终迫使被制裁方停止相关行为，最终接受制裁条件.金融制裁的主要实施手段包括：冻结或冻结并没收资产；冻结或取消国家间或国际机构融资；切断美元获取能力和使用美元渠道；禁止全球金融机构与被制裁对象交易；制裁对方银行体系等.

金融制裁对租约的重大影响表现在其对租约中的船舶所有人和租家的各项费用的收支、资金结算造成严重的阻碍，特别在要通过美元或通过美国的银行进行结算时，这种阻碍作用尤其明显.如果租家是SDN名单中的实体，他们的租金、运费、滞期费等的支付能力可能会随时中断，而作为并不知道其真实身份的船舶所有人（尽管已经努力做了背景调查）会处于十分不利的地位.如果船舶所有人因执行租家指示而产生任何损失和费用，包括BIMCO条款中的第3款产生的损失和责任，可能因为租家的银行账户已经被封而无法执行对他们有利的判决.另外，在这种情况下，船舶所有人也无法通过保赔协会来承担其损失和责任.

同样，租家如果从SDN实体名单中的船舶所有人那里租船，也会面临上述损失和责任.这种损失和责任可能来源于第三方的索赔，如船舶转租租家、收货人或制裁当局.

制裁当局可能会根据个案，允许在已封锁的账户中有限地支取，但通常他们都会要求当事人提供详细的细节以证实索赔方并不知晓这种违反，并且他们已经采取一系列谨慎的措施避免该类情况发生.

5 多项措施规避制裁风险

目前的制裁体制下，船舶所有人和租家往往被置于特殊的风险之中，而不断变化的制裁规则令这种风险不断升级.即使双方努力避免这种风险，他们也很难从制裁当局那里获取详细而清晰的指导信息，告诉他们什么可以做，什么不能做.上述提到的租约中的一些特殊条款或许能降低这类风险，但不可能完全排除此类风险.而制裁条款限制主要的保险人和再保险人为违反制裁的租约提供保险，则更意味着受损的一方当事人既得不到合同的保护，又无法获得保险的补偿.

尽管如此，当事人还是可以通过一些可能的措施来规避风险，维护自己的利益，具体包括以下几个方面.

（1）建立制裁动态实时监控机制.从事租船运输的船舶所有人或货主企业应有专人及时收集、掌握国际上最新的制裁动态信息，了解制裁法案的具体内容.可了解的主要渠道有联合国安理会制裁委员会官网、欧盟对外行动署网站、美国财政部海外资产管制办公室网站等.一些主要的保陪协会通函中所发布指导性意见，可供参考.这些信息应及时传达给租船业务人员，以便避开敏感时间与节点，转换形式，避免与主要的制裁法案相冲突.

（2）谨慎签订租约，做好背景调查.在签订租约之前要做好交易对手方的背景调查，且范围不局限于对方客户，还应包括对方银行、货代公司和船公司等，如有疑问应谨慎处理，在摸清情况之前或有无法核实的情况，应避免签订该租约，或事先做好预案，选择妥善的交易方式和结算方式.此外，在租约执行过程中也要进行跟踪调查，尽可能多地了解对家或货物的信息，以核实其真实身份和来源，一旦发现问题，应及早处理.

（3）优化结算方式与结算通道.针对金融制裁，应在结算时妥善选择交易币种.在签订合同时应注意与经济体制裁相关的业务不能采用相关币种清算.如2012年2月8日，伊朗央行与印度央行达成协议，伊朗将与印度使用卢比结算石油交易，卢比结算份额将达到印伊石油交易份额的45%，剩余部分通过印度承建伊朗基础设施的建设工程等方式结算.此外，伊朗还一度通过土耳其银行和里拉从事转账业务，通过土耳其使其资金进入欧洲.[17]

（4）合理利用制裁措施中的“例外条款”.

在众多的制裁条款中，也有一些“例外条款”，租船从业人员应了解并合理利用这些条款开展业务.如在美国财政部发布的《对伊朗人民的人道主义援助及相关出口指南》中，针对大部分食品、农产品、药品与医疗用品、救灾援助物资的贸易和运输均得到许可，无须获得财政部海外资产管制办公室或其他美国政府部门的特别授权，即可不受制裁条款效力制约.

参考文献：

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[16]INTERTANKO. Sanction clause[EB/OL].（20100715）[20140902]. https：//www.intertanko.com/FuntionalPages/Search/？quicksearchquery=sanctions+clause&page=3.

[17]孙立昕. 美国制裁伊朗的现状、效果及影响[J]. 当代世界， 2014（5）： 4851.

篇4：刑事涉假证据的制裁问题研究

刑事涉假行为是指在刑事诉讼过程中, 行为人向法院提供虚假证据材料或者制造虚假案件事实从而影响案件的事实认定和量刑的行为。刑事涉假证据则是通过刑事涉假行为所产生的能用于刑事诉讼中有助于认定被告人有罪或者无罪、罪重、罪轻的证据以及改变程序方式的证据。涉假证据不限于以积极存在的方式提供, 还可以将现有证据事实以不存在的方式形成事实状态, 或者以新的事实状态改变原有的事实状态。涉假证据行为人主观上一般表现为故意, 侵害了司法审判活动的正常秩序这一法益。刑事涉假证据行为所针对的既可以是案件实体的认定也可以是程序事实的认定。刑事涉假证据的行为主体是被告人及其代理人、辩护人、其他诉讼参加人、辅助人, 特定情况下包括刑事被害人, 但不包括检察机关。至于被告人能否成为入罪主体尚存疑义, 比如在伪证罪中, 被告人为逃脱罪责, 会积极利用各种手段对抗控诉方, 这些手段就包含涉假证据行为, 从被告人不负自证其罪的义务和防御本能出发, 缺乏不去实施这些行为的期待可能性。 (1) 刑事涉假证据的危害性大小, 取决于该涉假证据在多大程度上影响对犯罪的追诉, 通常说来, 用于证明实体事实的涉假证据的危害性大于用于证明程序事实的涉假证据, 但也并非绝对, 一些程序性证据的涉假同样可以导致追诉不能的严重后果, 如证明超过追诉时效的涉假证据。 (2) 另外, 刑事涉假证据在刑事诉讼不同阶段的使用, 其危害性也有差异。涉假证据危害性大小是决定相关行为人的责任承担和使用制裁方式的根据。

二、对刑事涉假证据行为适用制裁方式的正当性

(一) 司法制裁的广泛适用性

刑事涉假证据行为属于没有达到应当追究刑事责任的一般行为, 可适用受案法院的司法即时制裁。一般而言, 多数涉假行为具有较大的危害性, 故应以罚款、拘留为主要制裁手段, 情节轻微危害不大的可以适用其他制裁手段。至于刑事自诉调解程序中的涉假证据问题, 还要考虑诉讼程序的性质以及当事人的意思自治因素, 在有利于化解矛盾的基础上, 必要时可以忽略某些涉假证据的影响。

(二) 刑事制裁适用的区分性

涉假证据行为是否实际严重侵害国家审判权的安全达到适用刑事制裁手段应考虑以下两个因素:一是涉假证据对案件事实认定的重要性。通常, 不会对罪名认定与刑罚轻重产生多大影响的非关键的实体性涉假证据和程序性涉假证据, 能通过司法制裁手段达到制裁目的的, 就不应适用刑事制裁手段。二是判决是否依据涉假证据作出及涉假证据对该判决产生后果的严重性。根据涉假证据的形成方式, 笔者将其分为三类:产生型、变造型、毁灭型。根据判决是否做出的情形, 涉假证据入罪又可以分两种情况:一是在判决作出前, 证据被毁灭, 判决无法依据曾有证据作出, 严重妨害国家审判权的行使;二是证据的产生型和变造型, 判决依据这两种涉假证据作出, 产生了严重后果。对于第一种情况, 无需等待判决作出即可启动对涉假证据行为人的刑事追诉程序, 因为证据的毁灭严重妨害了国家审判权的行使, 已无挽救措施;而第二种情况则必须等待判决是否依据该涉假证据作出, 如当事方所提供的涉假证据被法院判定为假, 则该证据就排除出定案证据, 针对现行的涉假证据行为, 适用替代性的司法制裁手段同样也能达到制裁目的, 如高额罚款。

实际上, 笔者更为赞同刑事涉假证据的滞后入罪。滞后入罪是一种理性选择, 也是避免控诉报复的有效方式。严格说来, 在侦查和审查起诉程序进行中, 即使发现了涉假证据, 也应由有关机关排除, 而不是引入刑事追诉程序, 因为这一过程体现的是控诉方对积极寻找定案证据具有不可推卸的义务。这一义务理所当然包含排除不真实证据干扰的义务, 属于履行职务的当然之义, 而辨别证据的真伪更有利于案件接近于事实真相。只有法官相信该证据为真并依此证据作出了判决, 产生了严重后果, 才予以考虑入罪问题。另外, 涉假证据还分为有利于被告型和不利于被告型两类, 前者还可以分为轻判涉假证据和脱罪涉假证据, 轻判涉假证据如伪造立功证明或者其他从轻处罚情节而使被告人获得轻判, 脱罪涉假证据则是伪造逃脱罪责的无罪证据, 相比之下, 后者比前者更具有严重危害性。对于不利于被告型的涉假证据, 一般由被害人提供, 其他一般主体也可以提供。但出于心理因素, 被害人提供的涉假证据同样不具有期待可能性, 不能让被害人受到双重侵害, 故入罪问题只限定在提供性质十分严重的涉假证据而法官又采纳, 产生了无法挽回的重大后果, 具有重大陷害嫌疑之时。至于其他一般主体, 还要区分与诬告陷害罪的冲突性, 方能界定为涉假证据之罪。

笔者认为, 排除自诉案件和法定最高三年以下有期徒刑的指控罪名中的刑事涉假证据行为入罪, 理由是, 一般的涉假证据行为都是情节严重的, 即严重妨害了司法机关的正常诉讼活动, 所涉及的是大案要案的证据, 故行为对象应框定在比较严重的犯罪上, 如此设定范围才具有追诉价值。

三、刑事涉假证据罪名的归一可能性

由于笔者主张的刑事涉假证据行为的多样化, 故与我国刑法所规定的妨害司法活动类犯罪行为有所涵盖。我国刑法所规定的妨害司法活动类罪名中, 大部分罪名对应的行为都可以归类为涉假证据行为, 笔者在此做一统计, 适于划入涉假证据行为犯罪的罪名有:伪证罪、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪共四个罪名。这四个罪名包括了故意转移、毁灭、伪造、强迫、暴力威胁证人改变证言、以及前述的协助行为。综观这四个罪名, 行为人主观上都是故意, 行为侵犯的都是司法权的公正权威以及保障诉讼程序稳定的同类客体。一些罪名还需要区分主体, 如妨害作证罪的主体就比辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪以及伪证罪的主体要广泛, 且后两者只限于刑事诉讼中的部分诉讼参加人。一些涉假证据行为概括不全, 如拒绝提供非间谍类证据以及变造、诉前隐匿行为, 毕竟, 这些行为在刑事诉讼程序进行时确实能影响犯罪事实的认定。一些涉假行为可能与某些罪名的行为样态重合, 如包庇罪的行为手段一般使用涉假证据来包庇, 故伪证罪与包庇罪本来就存在难以划清的界限, 但包庇行为可以游离于刑事诉讼程序, 诉前包庇为诉讼中发现的, 事实上仍可以归入这一涉假证据范畴。对以包庇为目的作虚假证明的行为认定为伪证罪的仅限于该种虚假证明是为案犯隐匿犯罪证据之一种包庇情形, 而对以包庇为目的的作虚假证明的其他情形, 如掩盖案犯的个人形体特征、生活习性、经济状况等, 则应认定为包庇罪。 (3) 同样, 掩饰隐瞒犯罪所得行为可能会使行为人逃脱罪责, 但必须看到这一掩饰隐瞒行为在多大程度上与刑事诉讼程序相关联, 即所掩饰隐瞒的物品是否可对追诉犯罪产生严重影响, 同时行为人主观上对证据控诉的重要性是否产生明确的认识。帮助毁灭、伪造证据罪的主体也是一般主体, 没有必要独立于辩护人和诉讼代理人而再设一个辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。

综上所述, 我国刑法关于妨害司法行为规定的罪名存在诸多问题, 要么无法囊括一些同样可以实施的行为主体, 要么某罪的行为样态不齐全, 但利用“证据”妨碍司法行为所构之罪名都有一部分共同之处, 即行为都可以出现在刑事诉讼中, 并有涉假而影响犯罪认定之嫌。故笔者认为, 理论上, 刑事涉假犯罪行为是可以概括为统一罪名的。

四、证据撤回制度的价值借鉴

为避免涉假证据导致判决发生严重后果, 也防止对涉假证据行为人的不当入罪, 应给予涉假证据行为人一定的挽救空间, 典型的做法是设立证据撤回制度。比如, 越南社会主义共和国民事诉讼法第91条规定:在证据被指控是假冒的情况下, 提供证据的人有权撤回, 如果不撤回, 指控人有权申请法院依照本法第90条的规定申请鉴定;在假冒证据有犯罪迹象的情况下, 法院必须将其移交给刑事调查机关。 (4) 该条规定涉假证据在移交刑事调查机关之前需要经过指控和鉴定两个环节, 如果证据被指控为假冒时, 行为人可以考虑撤回, 这在一定程度上可以避免涉假证据进入实际判决阶段引发刑事调查的风险。这一制度的借鉴意义在于:其一, 法院和控诉机关有对任何涉假证据进行辨别的义务, 有权机关发现涉假证据应予以排除, 并可辅之司法制裁措施;其二, 利害关系人特别是被害人、被告人的近亲属作为涉假行为人, 出于人道主义考虑, 案件进入实体判决之前必须提供挽救的机会, 国家审判权应作适当的容忍, 只有在难以辨别的情况下依据该涉假证据作出裁断产生了严重后果, 对此行为的刑事追诉才具有现实意义。当然, 涉假证据撤回制度也存在一定的局限, 如灭失型证据不存在证据撤回的问题。

总而言之, 对刑事涉假证据行为能替代使用司法制裁就不应适用刑事制裁, 严格控制刑事制裁的入罪关口, 并允许存在涉假证据挽救的空间, 这能在一定程度上有利于缓解检控机关和法院的案件工作量, 避免产生不当的案中案, 从侧面维护了刑事诉讼程序的公正性与安定性。

摘要：刑事涉假证据行为是构成妨害司法罪的重要行为考察对象, 现行刑事涉假证据类罪名所包含的行为主体、行为样态存在体系紊乱的问题, 对具体罪名的认定也产生了一定阻碍。对刑事涉假证据行为的制裁, 为体现科学化和人性化, 需要规范统一涉假证据罪名, 根据具体情况适用司法制裁与刑事制裁双重手段, 在涉假证据行为入罪之前应提供挽救的空间, 避免不当入罪。

关键词：涉假证据,司法制裁,刑事制裁,证据撤回

参考文献

①闵春雷:《伪证罪主体研究》载国家检察官学院学报, 2001年5月, 第9卷第2期第28页

②大陆法系认为诉讼时效问题是实体法问题, 而英美法系多将诉讼时效问题作为程序法问题看待

③邓文星:《浅谈伪证罪与包庇罪的竞合及立法探讨》, 载《中国司法》, 2003年第10期