违法分包的8种情形

2022-08-01

第一篇:违法分包的8种情形

“警告”处罚的违法情形

一、《食品安全法》规定的条款可以适用“警告”处罚的违法情形:

第八十七条 违反本法规定,有下列情形之一的,由有关主管部门按照各自职责分工,责令改正,给予警告;拒不改正的,处二千元以上二万元以下罚款;情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证:

(一)未对采购的食品原料和生产的食品、食品添加剂、食品相关产品进行检验;

(二)未建立并遵守查验记录制度、出厂检验记录制度;

(三)制定食品安全企业标准未依照本法规定备案;

(四)未按规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品;

(五)进货时未查验许可证和相关证明文件;

(六)生产的食品、食品添加剂的标签、说明书涉及疾病预防、治疗功能;

(七)安排患有本法第三十四条所列疾病的人员从事接触直接入口食品的工作。

第八十八条 违反本法规定,事故单位在发生食品安全事故后未进行处置、报告的,由有关主管部门按照各自职责分工,责令改正,给予警告;毁灭有关证据的,责令停产停业,并处二千元以上十万元以下罚款;造成严重后果的,由原发证部门吊销许可证。

第九十一条 违反本法规定,未按照要求进行食品运输的,由有关主管部门按照各自职责分工,责令改正,给予警告;拒不改正的,责令停产停业,并处二千元以上五万元以下罚款;情节严重的,由原发证部门吊销许可证。

二、《食品安全法实施条例》规定的条款可以适用“警告”处罚的违法情形:

第五十五条 食品生产经营者的生产经营条件发生变化,未依照本条例第二十一条规定处理的,由有关主管部门责令改正,给予警告;造成严重后果的,依照食品安全法第八十五条的规定给予处罚。

本条附件:

第二十一条 食品生产经营者的生产经营条件发生变化,不符合食品生产经营要求的,食品生产经营者应当立即采取整改措施;有发生食品安全事故的潜在风险的,应当立即停止食品生产经营活动,并向所在地县级质量监督、工商行政管理或者食品药品监督管理部门报告;需要重新办理许可手续的,应当依法办理。

县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当加强对食品生产经营者生产经营活动的日常监督检查;发现不符合食品生产经营要求情形的,应当责令立即纠正,并依法予以处理;不再符合生产经营许可条件的,应当依法撤销相关许可。

三、《餐饮服务食品安全监督管理办法》规定的条款可以适用“警告”处罚的违法情形:

第四十条 违反本办法第十条第一款、第十二条、第十三条第二款、第十六条第

(二)、

(三)、

(四)、

(八)、

(九)项的有关规定,按照《食品安全法》第八十七条的规定予以处罚。

本条附件:

第十条 餐饮服务提供者应当按照《食品安全法》第三十四条的规定,建立并执行从业人员健康管理制度,建立从业人员健康档案。餐饮服务从业人员应当依照《食品安全法》第三十四条第二款的规定每年进行健康检查,取得健康合格证明后方可参加工作。

第十二条 餐饮服务提供者应当建立食品、食品原料、食品添加剂和食品相关产品的采购查验和索证索票制度。

餐饮服务提供者从食品生产单位、批发市场等采购的,应当查验、索取并留存供货者的相关许可证和产品合格证明等文件;从固定供货商或者供货基地采购的,应当查验、索取并留存供货商或者供货基地的资质证明、每笔供货清单等;从超市、农贸市场、个体经营商户等采购的,应当索取并留存采购清单。

餐饮服务企业应当建立食品、食品原料、食品添加剂和食品相关产品的采购记录制度。采购记录应当如实记录产品名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容,或者保留载有上述信息的进货票据。

餐饮服务提供者应当按照产品品种、进货时间先后次序有序整理采购记录及相关资料,妥善保存备查。记录、票据的保存期限不得少于2年。

第十三条 实行统一配送经营方式的餐饮服务提供者,可以由企业总部统一查验供货者的许可证和产品合格的证明文件等,建立食品进货查验记录。

实行统一配送经营方式的,企业各门店应当建立总部统一配送单据台账。门店自行采购的产品,应当遵照本办法第十二条的规定。

第十六条 餐饮服务提供者应当严格遵守国家食品药品监督管理部门制定的餐饮服务

食品安全操作规范。餐饮服务应当符合下列要求:

(二)贮存食品原料的场所、设备应当保持清洁,禁止存放有毒、有害物品及个人生活物品,应当分类、分架、隔墙、离地存放食品原料,并定期检查、处理变质或者超过保质期限的食品;

(三)应当保持食品加工经营场所的内外环境整洁,消除老鼠、蟑螂、苍蝇和其他有害昆虫及其孳生条件;

(四)应当定期维护食品加工、贮存、陈列、消毒、保洁、保温、冷藏、冷冻等设备与设施,校验计量器具,及时清理清洗,确保正常运转和使用;

(八)用于餐饮加工操作的工具、设备必须无毒无害,标志或者区分明显,并做到分开使用,定位存放,用后洗净,保持清洁;接触直接入口食品的工具、设备应当在使用前进行消毒;

(九)应当按照要求对餐具、饮具进行清洗、消毒,并在专用保洁设施内备用,不得使用未经清洗和消毒的餐具、饮具;购置、使用集中消毒企业供应的餐具、饮具,应当查验其经营资质,索取消毒合格凭证;

第四十一条 违反本办法第二十二条第一款的规定,由食品药品监督管理部门根据《食品安全法》第八十八条的规定予以处罚。

本条附件:

第二十二条 餐饮服务提供者发生食品安全事故,应当立即封存导致或者可能导致食品安全事故的食品及其原料、工具及用具、设备设施和现场,在2小时之内向所在地县级人民政府卫生部门和食品药品监督管理部门报告,并按照相关监管部门的要求采取控制措施。

第四十二条 违反本办法第十六条第十项的规定,由食品药品监督管理部门根据《食品安全法》第九十一条的规定予以处罚。

本条附件:

第十六条 餐饮服务提供者应当严格遵守国家食品药品监督管理部门制定的餐饮服务食品安全操作规范。餐饮服务应当符合下列要求:

(十)应当保持运输食品原料的工具与设备设施的清洁,必要时应当消毒。运输保温、冷藏(冻)食品应当有必要的且与提供的食品品种、数量相适应的保温、冷藏(冻)设备设施。

第二篇:违法情形目录

第一种违法情形:

未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动。 第二种违法情形:

用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质,或者用回收食品作为原料生产食品,或者经营上述食品。 第三种违法情形:

生产经营致病性微生物,农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。

第四种违法情形:

生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品。 第五种违法情形: 生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂。 第六种违法情形:

经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类,或者生产经营其制品。 第七种违法情形:

经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类,或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品。 第八种违法情形:

生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。

第九种违法情形:

生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品。 第十种违法情形:

生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂。 第十一种违法情形: 生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。 第十二种违法情形:

食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。 第十三种违法情形: 生产经营添加药品的食品。 第十四种违法情形:

生产经营用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂。

第十五种违法情形:

生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。 第十六种违法情形:

生产经营未按规定注册的保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉,或者未按注册的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产。 第十七种违法情形: 以分装方式生产婴幼儿配方乳粉,或者同一企业用同一配方生产不同品牌的婴幼儿配方乳粉。 第十八种违法情形:

利用新的食品原料生产食品,或者生产食品添加剂新品种,未通过安全性评估。

第十九种违法情形:

食品生产经营者在食品药品监督管理部门责令其召回或者停止经营后,仍拒不召回或者停止经营。 第二十种违法情形:

生产经营转基因食品未按规定进行标示。 第二十一种违法情形:

食品、食品添加剂生产者未按规定对采购的食品原料和生产的食品、食品添加剂进行检验。 第二十二种违法情形:

食品生产经营企业未按规定建立食品安全管理制度,或者未按规定配备或者培训、考核食品安全管理人员。 第二十三种违法情形: 食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件,或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。 第二十四种违法情形:

食品生产经营企业未制定食品安全事故处置方案。 第二十五种违法情形:

餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器,使用前未经洗净、消毒或者清洗消毒不合格,或者餐饮服务设施、设备未按规定定期维护、清洗、校验。

第二十六种违法情形:

食品生产经营者安排未取得健康证明或者患有国务院卫生行政部门规定的有碍食品安全疾病的人员从事接触直接入口食品的工作; 第二十七种违法情形:

保健食品生产企业未按规定向食品药品监督管理部门备案,或者未按备案的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产。 第二十八种违法情形:

婴幼儿配方食品生产企业未将食品原料、食品添加剂、产品配方、标签等向食品药品监督管理部门备案。 第二十九种违法情形:

特殊食品生产企业未按规定建立生产质量管理体系并有效运行,或者未定期提交自查报告。 第三十种违法情形:

食品生产经营者未定期对食品安全状况进行检查评价,或者生产经营条件发生变化,未按规定处理。 第三十一种违法情形:

学校、托幼机构、养老机构、建筑工地等集中用餐单位未按规定履行食品安全管理责任。 第三十二种违法情形:

食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求。

第三十三种违法情形:

事故单位在发生食品安全事故后未进行处置、报告。 第三十四种违法情形:

提供虚假材料,进口不符合我国食品安全国家标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。 第三十五种违法情形:

进口尚无食品安全国家标准的食品,未提交所执行的标准并经国务院卫生行政部门审查,或者进口利用新的食品原料生产的食品或者进口食品添加剂新品种、食品相关产品新品种,未通过安全性评估。 第三十六种违法情形: 未遵守本法的规定出口食品。 第三十七种违法情形:

进口商在有关主管部门责令其依照本法规定召回进口的食品后,仍拒不召回。

第三十八种违法情形:

进口商未建立并遵守食品、食品添加剂进口和销售记录制度。 第三十九种违法情形:

进口商未建立并遵守境外出口商或者生产企业审核制度。 第四十种违法情形:

集中交易市场的开办者、柜台出租者、展销会的举办者允许未依法取得许可的食品经营者进入市场销售食品,或者未履行检查、报告等义务。 第四十一种违法情形: 网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证,或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务。 第四十二种违法情形:

食品生产经营者未按要求进行食品贮存、运输和装卸。 第四十三种违法情形:

食品经营者未按规定要求销售食品。 第四十四种违法情形:

聘用法定的禁止从业人员从事管理工作。 第四十五种违法情形: 妨碍工作人员执行公务。 第四十六种违法情形:

一年内受行政处罚达到三次(除责令停产停业、吊销许可证)。 第四十七种违法情形:

生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂。 第四十八种违法情形: 生产食品相关产品新品种,未通过安全性评估,或者生产不符合食品安全标准的食品相关产品的。 第四十九种违法情形:

明知从事第一百二十二条第一款规定的违法行为,仍为其提供生产经营场所或者其他条件。 第五十种违法情形:

明知从事第一百二十三条第一款规定的违法行为,仍为其提供生产经营场所或者其他条件。 第五十一种违法情形: 违法使用剧毒、高毒农药。 第五十二种违法情形:

餐具、饮具集中消毒服务单位违反本法规定用水,使用洗涤剂、消毒剂,或者出厂的餐具、饮具未按规定检验合格并随附消毒合格证明,或者未按规定在独立包装上标注相关内容的。 第五十三种违法情形:

食品相关产品生产者未按规定对生产的食品相关产品进行检验。 第五十四种违法情形: 食用农产品销售者未建立食用农产品进货查验记录制度,未如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容,未保存相关凭证。记录和凭证保存期限少于六个月。 第五十五种违法情形:

食用农产品批发市场未配备检验设备和检验人员或者委托不符合本法规定的食品检验机构,对进入该批发市场销售的食用农产品进行抽样检验;发现不符合食品安全标准的,未要求销售者立即停止销售,并向食品药品监督管理部门报告。 第五十六种违法情形:

在广告中对食品作虚假宣传,欺骗消费者,或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告

第三篇:合同无效的13种典型情形及裁判规则

【实务参考】合同无效的13种典型情形及裁判规则

根据《合同法》的规定,有下列情形之一的,可认定合同或者部分合同条款无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同;(2)恶意串通,并损害国家、集体或第三人利益的合同;(3)合法形式掩盖非法目的的合同;(4)损害社会公共利益的合同;(5)违反法律和行政法规的强制性规定的合同;(6)对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款。(7)提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效;(8)因被撤销而形成的合同无效情形。

我们将通过本文详细阐述在实务中哪些情形容易出现合同无效以及合同无效的法律后果。 (一)以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益

根据《民法通则若干问题的意见》(部分失效)第68条之规定,所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示。因欺诈而订立的合同,是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。根据《民法通则若干问题的意见》第69条的规定,所谓胁迫,是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。胁迫也是影响合同效力的原因之一。依《合同法》第52条规定,一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同,只有在有损国家利益时,该合同才为无效。

(二)恶意串通,并损害国家、集体或第三人利益的合同 所谓恶意串通,是指当事人为实现某种目的,串通一气,共同实施订方合同的民事行为,造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同,司法实践中并不少见,主要有债务人为规避强制执行,而与相对方订立虚伪的买卖合同、虚伪抵押合同或虚伪赠与合同等;企业高管或控股股东利用关联企业交易损害公司利益的情形;债务人与债权人恶意串通骗取保证等情形。

恶意串通所订立的合同,是绝对无效的合同,不能按照《合同法》第58条规定的一般的绝对无效合同的原则处理,而是按照《合同法》第59条的规定,将双方当事人因该合同所取得的财产,收归国有或者返还集体或者个人。

1.债务人为躲避执行,通过关联企业转移资产相关转让合同应认定为无效

案例:指导案例33号:瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过 2014年12月18日发布) 裁判要旨:(1)债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司,关联公司在明知债务人欠债的情况下,未实际支付对价的,可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益,与此相关的财产转让合同应当认定为无效。

(2)所涉合同被认定无效后的法律后果

对于无效合同的处理,人民法院一般应当根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定,判令取得财产的一方返还财产。合同法第五十九条规定:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”该条规定应当适用于能够确定第三人为财产所有权人的情况。本案中,嘉吉公司对福建金石公司享有普通债权,本案所涉财产系福建金石公司的财产,并非嘉吉公司的财产,因此只能判令将系争财产返还给福建金石公司,而不能直接判令返还给嘉吉公司。

《合同法》第五十九条规定适用于第三人为财产所有权人的情形,在债权人对债务人享有普通债权的情况下,应当根据《合同法》第五十八条的规定,判令因无效合同取得的财产返还给原财产所有人,而不能根据第五十九条规定直接判令债务人的关联公司因“恶意串通,损害第三人利益”的合同而取得的债务人的财产返还给债权人。

2.企业高管或控股股东利用关联企业交易损害公司利益,相关合同应当认定无效

1 案例:杨敏捷诉上海若来网络科技有限公司等损害公司利益责任纠纷案(上海市第一中级人民法院<2014>沪一中民四<商>终字第2265号民事判决书) 裁判要旨:杨敏捷利用其系若来公司法定代表人身份,与其关联公司诚冠公司实施的无偿转让计算机软件著作权的交易行为,损害了若来公司利益,应为无效。转让合同无效,系争著作权应恢复为若来公司所有,杨敏捷与诚冠公司应协助若来公司办理著作权变更登记手续,相关费用亦应由杨敏捷与诚冠公司承担。杨敏捷、诚冠公司还应赔偿若来公司因转让著作权而造成的经济损失。

3.债权人与债务人恶意串通,骗取保证人保证的,相关保证合同应认定无效 案例:吉林市信发小额贷款有限责任公司与永吉县丰源粮食经销有限公司等借款合同纠纷、保证合同纠纷上诉案(吉林省高级人民法院<2015>吉民二终字第20号民事判决书) 裁判要旨:《中华人民共和国担保法》第三十条规定:“有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定:“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。”本案中,丰源公司对借款已经发放用于还贷的事实存在隐瞒,而谎称用以购粮,抵押物因银行未释放,债权人信发公司要求丰源公司另行提供担保的情况没有告知,这种隐瞒和未告知已构成欺诈。对于债权人信发公司来说,以上情况均应当知道,从信发公司草拟合同、控制丰源公司公章、保证合同份数前后表述不

一、合同首尾页内容前后不对应以及合同存在换页嫌疑等一系列细节情况看,债权人存在转嫁风险的心理状态和行为。隐瞒、故意不告知现实风险构成了担保合同中的欺诈。本案保证合同形成过程的事实,符合上述法律关于“债务人构成欺诈”,同时“债权人知道或应当知道”所规定的情形。故常文山不应承担保证责任。

4.聘用违反竞业禁止的员工,获利单位需承担连带赔偿责任

为了增强市场竞争力,企业通常会从竞争对手“挖掘”核心人才。但企业所聘用的员工与原单位签订竞业禁止协议或者相关的保密协议等,若企业明知此种情况仍予以聘用,则相关劳动合同是基于恶意串通形成,应认定无效。若企业仅是未尽到合理注意义务,其相关劳动合同也会因原用人单位的维权而解除。《劳动法》第99条规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当承担连带赔偿责任。”《违反<中华人民共和国劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条也指出:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失:(一)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(二)因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。”

(三)合法形式掩盖非法目的的合同

以合法形式掩盖非法目的而订立的合同,应当具备下列要件:一是当事人所要达到的真实目的或者其手段必须是法律或者行政法规所禁止的;二是合同的当事人具有规避法律的故意;三是当事人为规避法律、行政法规的强制性规定而采用了合法的形式对非法目的进行了掩盖。

1.名为居间,实为借贷,违法收取高额借贷利息的,相关合同应当认定无效

案例:山东宁建集团济宁中兴置业有限公司等诉邱丰收等民间借贷纠纷案(福建省高级人民法院<2014>闽民终字第1054号民事判决书) 裁判要旨:丰达公司与王明堡签订的《财务顾问合同》,表面上是丰达公司委托王明堡为财务顾问,通过王明堡寻找融资渠道,帮助丰达公司向邱丰收借款,而实际上王明堡与丰达公司并不相识,也无证据表明其为该笔借款提供了相应的居间服务。王明堡以该笔民间借贷所谓居间人身份,每月按照借款金额的2.8%收取丰达公司的高额财务顾问费,甚至超过邱丰收出借款项所获得的收益,明显有悖常理;邱丰收辩称丰达公司支付的964万元中,有465万元为代王明堡收取的财务顾问费并已向王明堡支付,根据邱丰收提供的与王明堡之间的款项往来记录,与《财务顾问合同》中约定支付的时间、金额均不吻合,不能认定为系为本案借款支出的财务顾问费。因此,该《财务顾问合同》是出借人为规避法律,名为居

2 间,实为借贷,违法收取高额借贷利息的一种形式,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(三)项之规定,该《财务顾问合同》系以合法形式掩盖非法目的,为无效合同。

2.为避税而产生的阴阳合同,不必然构成以合法形式掩盖非法目的

案例:李刚与刘健房屋买卖合同纠纷上诉案(北京市第一中级人民法院<2014》一中民终字第8748号民事判决书) 裁判要旨:刘健是否具备购房资格并非《北京市存量房屋买卖合同》无效的理由;避税产生的阴阳合同应为网签合同,网签合同是否有效并不影响《北京市存量房屋买卖合同》的效力;刘健是否构成刑事犯罪,亦不影响《北京市存量房屋买卖合同》的效力。经本院审查,刘健与李刚签订的《北京市存量房屋买卖合同》是双方真实的意思表示,没有欺诈、胁迫、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的情形,亦没有以合法形式掩盖非法目、损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定的情形,应为有效合同。由此,李刚上诉要求确认《北京市存量房屋买卖合同》无效的请求没有法律的依据,本院不予支持。

3.名为咨询服务合同,实为“赴美生子”的相关协议并不必然无效

案例:陈玉等与上海美致嘉商务咨询有限公司服务合同纠纷上诉案(北京市第三中级人民法院<2014>三中民终字第12429号民事判决书) 裁判要旨:美致嘉公司为陈玉、李然然提供的是为陈玉、李然然赴美生子提供一系列的咨询以及预定月子中心的服务,其内容是否违法法律规定,从第一个层面讲,我国法律并不禁止公民在另一个主权国家生育子女。而公民选择进入另一个主权国家生育子女,是否得到允许,取决于该国家的移民或出入境法律规定。该案中,陈玉、李然然对于其通过旅游签证在美产子的目的是明知的,且在签订该案的相关合同时就是明知的。最终陈玉、李然然通过该旅游签证成功入境美国并生育,是否违法,亦应由该主权国家进行评价和追究。从第二个层面讲,该案中,美致嘉公司服务内容是提供签证咨询及预订月子中心的咨询。签证咨询并不违法,且陈玉、李然然亦是自行办理了签证;而就预定月子中心的咨询服务来讲,我国法律并没有对此有禁止经营、限制经营、特许经营的规范,陈玉、李然然提出的应办理营业范围包括“赴美产子咨询服务”的营业执照并无法律依据,故美致嘉公司的服务并不违反我国法律的强制性效力性规定。而就开设在美国的所谓“月子中心”是否在美国属于合法组织,亦应该由当地法律来评价和追究。

4.特殊主体为规避法律法规而发生的股权代持协议应认定为无效

(1)国外资本为避开市场准入限制而为的股份代持行为,因与政府颁布的《指导外商投资方向规定》相违背而归于无效;而类似于权钱交易,违法利益输送等而进行的股份代持行为,不仅是对法律相关强制性规定的违反,更是触及到了刑事犯罪,所以应当认定为自始无效。

(2)当事人以非法目的而进行上市公司或者拟上市公司的股份代持,并且没有按照法律法规规定对代持信息进行真实披露的,或者对代持信息进行虚假、片面披露的,认定该股份代持行为自始无效。

(3)一些主体是明确不可以进入一些行业的,比如国家公务员、证券从业人员以及其他法律法规规定不可以作为企业股东的,通过代持协议控股,应认定为以合法形式掩盖非法目的。

(4)为了规避竞业禁止协议而在新创立的公司中找他人代持,此处应该根据代持人或企业是否知晓实际出资人负有履行竞业禁止义务,若是知晓,则可能构成恶意串通,损害第三人利益;若不知晓,则可能构成以合法形式掩盖非法目的。(此处争议较大) (四)损害社会公共利益的合同

在法律、行政法规无明确规定,但合同又明显地损害了社会公共利益时,可以适用“损害社会公共利益”条款确认合同无效。

案例:无锡市掌柜无线网络技术有限公司诉无锡嘉宝置业有限公司网络服务合同纠纷案(载《最高人民法院公报·案例》<201503/221:46>) 裁判要旨:(1)当事人订立、履行合同,应遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。本案中,根据双方所签协议及当事人陈述,双方在对所发送的电子信息的性质充分知情的情况下,无视手机用户群体是否同意接收商业广告信息的主观意愿,强行向不特定公众

3 发送商业广告,违反网络信息保护规定、侵害不特定公众利益,该合同应属无效,所发送短信应认定为垃圾短信,故判决驳回网络公司诉讼请求。

(2)因网络公司对该协议已履行完毕,置业公司客观上已实际受益;网络公司作为网络服务提供者,在订立、履行合同过程中,违反电子信息发布规定,故意向不特定公众发送垃圾短信,行为恶劣,故另行裁定对置业公司所欠网络公司的服务费8.4万元予以收缴。

(五)违反法律和行政法规的强制性规定的合同

违反法律、行政法规的强制性规定的合同,是指当事人在订约目的、订约内容都违反法律和行政法规强制性规定的合同。《合同法司法解释一》第4条明确规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条对上述条款中的强制性规定的表述进一步细化为是一种效力性规定,将强制性条款区分为管理性条款和效力性条款,只有后者才影响合同的效力。

1.建筑工程中“低价竞标”,相关合同应根据实际情况认定其效力 案例:南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案(江苏省高级人民法院<2014>苏民终字第00367号民事判决书) 裁判要旨:民事领域的法律关系应以意思自治调整为主,法律的强制干预为辅。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条对上述条款中的强制性规定的表述进一步细化为是一种效力性规定,将强制性条款区分为管理性条款和效力性条款,只有后者才影响合同的效力。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定:“投标人不得以低于成本价的报价竞标”。该法中所指建设工程的成本价对不同承包企业而言是不同的,主要取决于其成本管理控制能力,低于成本倾向于理解为企业个别生产成本,故招标过程中协诚公司编制的工程造价咨询标底造价严格讲并非成本价认定之根据。对于成本问题,应由作为施工单位的投标者一方加以关注并结合自身能力预先估测。投标人不得以低于成本价的报价竞标,其目的并非出于对其缔约自由意思本身之强行约束,而是基于《中华人民共和国建筑法》以建筑产品质量安全这一社会公共利益考量作出的规制。本案中标合同所涉标的,并非一般意义上的建设工程或建筑产品,而是取土工程,招投标主要范围是土方挖运、堆放、便道(桥)和土源管理等,带有一定的技术含量相对较低的劳务承包特征。故百盛市政公司在自主报价并中标施工的基础上,在施工过程中又以合同约定工程价格因受迫东太湖公司而低于成本价,主张合同无效,缺乏事实和法律依据。

《建筑工程施工合同》既然合法有效,即应作为双方结算的依据。退一步讲,即使《建筑工程施工合同》无效,本案也应参照《建筑工程施工合同》结算工程款。理由是:根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。一般情形下,合同约定工程价款会低于按照定额标准按实结算的工程价款,在合同无效时,如果允许承包人按照定额标准结算工程价款将高于合同约定工程价款,就会使其获得比合同有效情形下更多的利益,故从平等保护合同双方当事人的利益考虑,在建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的情况下,发包人也有权请求参照合同约定支付工程款。

2. 违章建筑或被指定为拆迁区域的房屋,租赁协议应认定为无效

租赁合同无效的情形有:(1)未经竣工验收的房屋出租,房屋租赁合同无效。(2)违章建筑的房屋出租,房屋租赁合同无效。(3)被确定为拆迁的房屋出租,房屋租赁合同无效。(4)出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。(5)出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。(6)租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。

案例:济南市蔬菜公司经营部等诉张衍军房屋租赁合同纠纷再审案(山东省济南市中级人民法院<2014>济民再字第130号民事判决书)

4 裁判要旨:蔬菜公司经营部与张衍军于2005年7月14日签订的《房屋租赁合同》所涉及的房屋系未经过有关主管部门批准而建设的临时用房之事实清楚,本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定,双方签订的上述《房屋租赁合同》无效。蔬菜公司经营部主张该《房屋租赁合同》有效的理由不能成立,本院不予支持。虽然该《房屋租赁合同》无效,但根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定,本案可参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。

3.《公司法》第16条属于管理性规范,不应作为认定担保是否有效的依据 案例:招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案(最高院公报,2015年第2期) 裁判要旨:《公司法》第十六条第二款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定。不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权,债权人以其对相关股东会议决议履行了形式审查义务,主张担保人的法定代表人构成表见代表的,人民法院应予支持。

4.农村房屋及小产权房买卖,相关合同效力的认定

(1)城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同应认定为无效 《土地管理法》第六十三条规定:“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定:“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度,加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。”

《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资源部国土资发〔2004〕234号)第(十三)款重申:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”

(2)集体经济组织成员可以买卖自有房屋

案例:兰英等与田利林等房屋买卖合同纠纷再审申请案(内蒙古自治区高级人民法院<2014>内民申字第452号民事裁定书) 裁判要旨:本案为农村房屋买卖法律关系而非农村宅基地买卖法律关系。现行法律、行政法规并未禁止农村房屋买卖行为。2011年4月3日被申请人田利林与申请人兰英、李建中签订的《房屋转让协议书》是双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,应为有效合同。原判认定被申请人田利林与申请人兰英、李建中签订的《房屋转让协议书》是在平等自愿基础上达成,内容合法,确认有效,故原审法院适用法律并无不当。申请人兰英、李建中认为,被申请人田利林购买申请人的房屋违反国家强制性法律规定,应当认定为无效等的再审事由没有事实和法律依据。

(3)小产权房买卖合同一般认定为无效

根据《土地管理法》第四条的规定,国家实行土地用途管制制度;国家编制土地利用总体规划,规定土地用途;使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。而建设、销售小产权房正是违背土地利用总体规划、擅自改变土地用途而违法建设的典型,严重扰乱了土地市场和房地产市场秩序,损害国家利益及社会公共利益,买卖合同一般应属无效。

海南省高级人民法院于2011年下发的《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见》中规定“城镇居民就农村集体土地上修建的小产权房与他人所签订的买卖合同无效,由此而造成的损失由双方按过错责任大小分担”;山东省高级人民法院于2011年11月30日下发的《全省民事审判工作会议纪要》中也明确“对于因买卖在集体所有的土地上开发的小产权房而引发的纠纷案件,要严格贯彻国家的公共政策和诚信交易秩序,依法确认小产权房买卖合同无效,并通过出卖人承担缔约过失责任等方式避免当事人之间利益关系失衡”;北京市高级人民法院民一庭针对小产权房的买卖问题,专门于2013年12月23日下发了《关于对涉及“小产权”房屋买卖合同纠纷案件慎重处理的通知》,要求各级法院民庭对于已经受理的相关案件,应当高度重视,妥善处理,在相关法律政策尚未出台前,不应以判决方式认定小产权房屋买卖合同有效。

5 关于农村宅基地上的房屋买卖被确认无效之后的赔偿问题,关于补偿数额的确定,虽然国家禁止小产权房交易,但毕竟小产权房的实际交易价格是存在的,可以征询数家房地产中介机构,了解类似小产权房的实际交易价格与买受人原购买价格之间的差额,并考虑双方的过错程度酌定补偿数额。

(六)提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效 除了导致合同无效的一般情形之外,鉴于格式条款的特殊性,《合同法》规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。需要指出的是,某个或者某些格式条款的无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。例如目前较为热点的淘宝服务协议,法院认为,民诉法解释中的“采取合理方式提请消费者注意”,应指在通常情况下,以明确且显而易见的方式使一般民事主体可以正常获悉与其权益密切相关的信息。就本案而言,天猫公司以以上方式提供的管辖协议,未能达到上述标准。《中华人民共和国合同法》第四十条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。就网站购物而言,原告及大多数消费者所购商品通常价格不高,其住所地或合同履行地与天猫公司所在地相距甚远,如该管辖条款有效,消费者将额外负担相较于商品价格明显过高的差旅费用及时间成本,甚至阻却消费者合理的权利诉求。综上,法院认定天猫公司提供的管辖协议无效。

(七)其他

1.“确认合同无效之诉”不适用诉讼时效 案例:广西北生集团有限责任公司与被上诉人北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷一案(最高人民法院(2005)民一终字第104号民事判决书) 裁判要旨:合同当事人不享有确认合同无效的法定权利,只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同效力的认定,实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效,单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人请求确认合同无效,不应受诉讼时效期间的限制,而合同经确认无效后,当事人关于返还财产及赔偿损失的请求,应当适用法律关于诉讼时效的规定。本案中,威豪公司与北生集团签订的《土地合作开发协议书》被人民法院确认无效后,威豪公司才享有财产返还的请求权,故威豪公司的起诉没有超过法定诉讼时效期间。

2.合同确认无效后,应如何适用诉讼时效 《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”

根据现行法律关于合同无效后的法律后果的规定,可以分为物的返还、不当得利返还、缔约过失责任三种情形。具体分述如下:

(1)物的返还请求权如何适用诉讼时效

合同当事人因合同的履行而交付物的,如果是有体物,则有登记的物和不登记的物之分。如果因合同交付的物属于登记的物,在合同无效后,交付物的一方因享有物的返还请求权而不适用诉讼时效制度。具言之,如果交付的标的物已经办理完登记过户手续,在合同无效时,受领人则丧失标的物的所有权,故应负有注销登记的义务,原所有权人则有权请求使不动产回复登记至自己名下,故不适用诉讼时效。

在交付其他动产的场合,由于动产以交付为所有权转移的要件,合同无效时,物的所有权人则享有请求他人返还其动产的请求权,该请求权为债权请求权,按照《民法通则》及《诉讼时效规定》等法律法规的规定,此时物的返还则应适用诉讼时效。诉讼时效应自判决确认合同无效的次日起算。法发

[2009]19号已经承认这种观点,其第7条第1款后段规定:“相关不良债权的诉讼时效自金融不良债权转让合同被认定无效之日起重新计算。”

(2)不当得利返还请求权如何适用诉讼时效

合同无效时,因合同发生的给付须返还,已为法律所明定。上文已经讨论了物的返还,合同当事人因合同义务而发生的给付除有体物外,尚存在其他类型的给付,当该等给付属于劳务等无形的给付时,则发生不当得利返还请求权。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定:“返还不当得利请求权的诉讼时效期间,从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对

6 方当事人之日起计算。”问题在于不当得利返还义务产生的时间判断。

从实务的角度出发,如果严守《民法通则》第137条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”的规定,则上述不当得利返还请求权的诉讼时效期间应当事人知道或应当知道合同存在无效的原因时起算。如此计算存在较多弊端,例如在当事人知道或应知合同存在无效的原因较早,而合同被确认无效的时间过晚的场合,可能会出现“合同被确认无效,但不当得利返还请求权已过诉讼时效”的情形。只有在合同被确认为无效时,不当得利返还请求权才事实上成立,此时当事人方知道或应知其权利被侵害,时效期间从合同被确认无效的次日起算,才合理。

(3)缔约过失责任如何适用诉讼时效 《合同法》第58条后段规定:“有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失„„。”因此,在合同无效时,如果对方当事人存在过错的,则应对相对方承担缔约过失责任,具体即为赔偿损失。因此,承担缔约过失责任(赔偿损失)应适用诉讼时效的规定。按照民法原理,赔偿损失的诉讼时效期间应自有过错的当事人负赔偿责任之时的次日开始计算。而按照《合同法》58条的规定,合同无效后,有过错的一方应赔偿对方因此遭受的损失,亦即过错方的赔偿责任自合同被确认无效时产生,因此,合同无效时的缔约过失责任的诉讼时效自合同被确认无效之时的次日开始计算。

(4)如果当事人乃至利害关系人在请求法院或仲裁机构确认合同无效的同时请求返还因合同无效而受领的给付,请求过失方承担低约过失责任,法院或仲裁机构一并支持了前述诉求,判决或裁定生效后则产生既判力,如果相对方不履行上述返还或赔偿义务的,则属于强制执行的问题,当事人不得再次就同样的诉求起诉,否则违反一事不再理原则。在此种场合,没有适用诉讼时效的余地。除此之外,合同被确认无效后的返还财产、赔偿损失等则应适用诉讼时效制度,其诉讼时效的起算点应自合同被确认无效之时的次日开始计算。

3.房屋买卖合同被确认无效或被撤销、解除,银行按揭贷款合同是否可以解除 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定:“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除商品房担保贷款合同的,应予支持。”依据此规定,在房屋买卖合同被确认无效或被撤销、解除的情况下,银行按揭贷款合同可以解除。

上述司法解释第25条第2款规定:“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后,商品房担保贷款合同也被解除的,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”据此规定,银行按揭贷款合同因房屋买卖合同失效而被解除的,出卖人应将购房贷款返还给银行,将房款本息返还给购房者。

4.劳动合同被确认无效后已提供的劳动如何支付报酬 《劳动合同法》第二十八条规定:“劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,按照同工同酬的原则确定。”

5.非民事性后果合同被确认无效或被撤销后,除发生返还财产、赔偿损失等民事性法律后果外,在特殊情况下还发生非民事性后果

《合同法》第59条具体规定了合同当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,发生追缴财产的法律后果,即将当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益所取得的财产追追缴回来,收归国家或返还给受损失的集体、第三人。收归国有不是一种民法救济手段,而是公法上的救济手段;一般称为非民法上的法律后果。依《民法通则若干问题的意见》中对《民法通则》第61条第2款“追缴双方取得的财产”的解释,应追缴财产包括双方当事人已经取得的财产和约定取得的财产,体现了法律对行为人故意违反法律的禁止性规范的惩戒。

注:无效合同诉讼时效起算部分参考法治地平线《合同确认无效后,应如何适用诉讼时效?》

第四篇:留学最容易被拒签的三种情形

最容易被拒签的三种情形

申请出国留学需要经过无数道关卡, 其中签证是较难逾越的一道。 本文举例 说明最容易被拒签的三种情形。 情形一: 情形一:有移民倾向 拒签实例:一名 17 岁男生申请去美国读高中。当签证官问他大学想学什么 专业,以及学成归国后的就业期望值是多少时,他表示大学想读计算机专业,回 国后月薪期望为 3000—5000 元。 点评:签证官是怎样看出移民倾向呢?留学顾问认为,一般来说,当签证官 抛出这个问题时,希望学生的回答是有意义的。这个学生的回答显然与签证官的 判断标准不一致。花了几十万元出国留学,回国后却只想找到一个月薪 5000 元 的工作,投入与产出显然不成正比。他由此得出学生具有移民倾向的结论。 签证官还能从学生的学习计划中判断是否具有移民倾向。例如,有

币是最合适的。 情形三: 情形三:伪造申请资料 拒签实例:一名申请去法国留学的高中毕业生,高考成绩为 385 分,因为法 国公立大学要求高考成绩在 400 分以上,因此该生将高考成绩资料伪造成 430 分,被法国签证官查出后拒签。 点评:国外社会十分注重诚信,良好的个人信用是一笔最重要、也是最不可 缺少的财富。 一旦被查出留学资料弄虚作假, 申请者个人诚信度将受到很大影响, 在许多国家, 严重者将被永久性拒签。 即使申请者侥幸蒙骗过使馆顺利得到签证, 但最后要承担的风险会更大。 对于想去澳洲留学的学生来说,在顺利得到签证后,澳洲移民局通常还会要 求申请者将资料保留在有资质的机构,时间为一年半左右,以备随时抽查。在一 些资质较低的机构,抽查率更高达 50%以上。 因此,如果申请者没有任何资质,却通过“特殊渠道”办理了学历、学位证 明和学时证明而申请到了相关海外大学,若此时被查出作假,学生会被学校毫不 留情地开除或者取消已获得学历。此外,由于国外是宽进严出,如果学生的能力 和素质都达不到学校的要求,同样也会导致留学中途“夭折”。

建议如果暂时不具备条件者,不妨多准备一段时间,千万不要因为造假而丢 失了个人诚信。

启德北京澳新部资深专家梅杨建议,是传统意义上的移民国家,所以不会以 “有移民倾向”拒签学生。且澳洲签证不用面签,只要按照使馆要求准备材料, 基本可以保证通过。从明年 4 月起,新的澳洲学生签证政策开始实施,对于担保 金的要求和担保人的要求都大大降低。

文章来源: 启德教育

第五篇:违法分包的法律分析

张某平时以做瓦工为生,2010年10月20日,其由小包工头黄某介绍,到与其合伙人朱某共同承包的“雨天小区项目”1栋和2栋建设工程工地做瓦工,双方约定每日工资为100元。2010年10月30日,张某像平常一样在工地上干活,忽然头顶上的一根竹竿掉落,将正在干活的张某砸倒。在同时的帮助下,张某被送到当地医院治疗。经诊断为,右上肢骨折。医院为张某做了内固定。张某为此花费10余万元。后来张某得知,朱某和黄某均是从得力建筑公司承包的工程。

2011年6月,张某向人力资源和社会保障局申请工伤认定。2011年7月,人力资源和社会保障局认为,由于用人单位不认可张某是公司的员工,因此作出《工伤中止认定书》并要求张某先进行劳动关系认定。2011年8月,张某向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系认定。2011年9月,劳动人事争议仲裁委员会认为,张某在工作中一直是受朱某和黄某领导,工资也是有他们发放,而得力建筑公司并没有对张某进行任何的管理,据此裁定张某与得力建筑公司不存在劳动关系。

2011年10月底,张某依据《劳动合同法》第94条的规定,向法院起诉朱某、黄某和得力建筑公司,要求其承担工伤赔偿责任。

目前,该案正在审理之中。

对于本案,社会上主要存在两种法律意见。

第一种意见认为:劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此,劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系,应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究,即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中张某自认其是为朱某打工,工资的发放、具体的工作安排均由朱某负责,而朱某和黄某与得力建筑公司之间是分包关系。因此,应当认定张某与得力建筑公司不存在劳动关系。现在,笔者比较认同该种意见。

第二种意见认为:根据劳动和社会保障部门《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿上企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工资质的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体的发包方承担用工主体责任”。朱某承包的“雨天小区项目”属于该条规定的建筑施工工程,得力建筑公司将该工程分包给不具备用工主体资格的自然人,而张某完成的工作质量仍受得力建筑公司的监管,故,张某与得力建筑公司之间形成了事实劳动关系。

也正是由于该两种意见,在我国的法律实践中出现了这样一种情况,即很多情节相似的案例,但判决或裁定结果却是千差万别。

本文所述案例,如果认定张某存在劳动关系的裁定或判决能生效,那么劳动者张某是可以主张相应的工伤待遇。但是,如果最终生效的裁定或判决认定劳动者与用人单位不存在劳动关系,此时劳动者如何维护自己的权益呢?如果劳动者要维护自己的权益,首先我们必须搞清楚以下一些问题。

第一、张某与朱某之间是雇佣关系还是劳动关系?

张某与朱某均是个人,张某与朱某应当形成雇佣关系,而且也只能形成雇佣关系。因为朱某不符合《劳动合同法》的用工主体条件,不可能在两者之间建立劳动关系,因此只能形成唯一的雇佣关系。

第二、赔偿的标准是什么?

既然劳动者张某与朱某形成的是雇佣关系,是否就可以直接理解为应当依照人身损害的赔偿标准进行赔偿呢?笔者认为不能这样理解。《劳动合同法》第94条规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对于该条款中的“赔偿责任”,笔者认为,赔偿责任的定性应为“用人单位应当承担的赔偿责任”即给付工资报酬、给与工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等。本案中,朱某应当和得力建筑公司承担连带赔偿张某的责任,责任的依据应当是劳动法意义上的各种赔偿。

第三、如何总体上把握《劳动合同法》第94条?

笔者认为,劳动者到用人单位的工地上班,一般都是想我们在帮公司打工,公司是跑不掉的,劳动者的工资损失风险较小,如果出了安全事故,企业也应当有保险的,可以为自己提供有利的保障。所以,劳动者建立合同的主要对象应当是用人单位。但是由于包工头即承包人的出现,割裂了本应为劳动关系的法律关系,这种割裂是承包人和发包人故意违反法律的规定,想去避免自己承担用工责任,减轻自己的风险。

而美国联邦最高法院大法官霍勒斯〃格雷曾说过,“法律不能让过失方因自己的过失而得到利益,也不能让善意方因自己的善意而丧失利益。”得力建筑公司和朱某的承包属于违法分包,其本身就是想逃避法律规定的企业用工责任。在这样的情况下,法律应当站在不能让违法的人获利基角度,判定得力建筑公司承担劳动法意义上的各种赔偿责任。这样的判定也符合法律对责任的分配。

我国出现两者截然不同的判例,其实是由于我国实行的是成文法。成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。成文法是“不成文法”的对称。国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。成文法例时常有条文不清楚、立法环境与现实不一样、时移世易,所以由法官司法审理个案。而成文法立法也是为了改变普通法及衡平法所定立的准则,以便更适合环境。

但是,实际审判或裁定结果的差异,严重影响了我国司法形象,破坏了法律的权威性。此时,最高院或人力资源和社会保障部等相关部门应站出来,制定相应的法律法规或司法解释,做到有法可依、有据可循,形成统一的判定依据,维护法律权威。