合同风险

2024-07-09

合同风险(精选十篇)

合同风险 篇1

一、工程合同计价模式的比较及选择

(一)预算定额计价模式。在我国市场预算定额计价模式占据着主导地位,该模式对工程造价的编制程序一般方法是:先计算工程量,然后套用定额算出基本直接费用,再以费率的形式计算直接工程费、间接费用,加上按国家规定计取的利润和税金,汇总得出总造价。这种方法计算工程量的依据是图纸和定额,工程量的价格计算依据是定额及国家造价管理部门颁布的调价表或调价系数。因此,这是一种量价合一、工程造价静态管理的模式,在市场经济初期起到了确定和衡量工程造价标准的作用,将预算定额中的人工、材料的消耗量和相应的单价合理分离。随着市场经济的发展,这种做法也暴露出难以反映实际消耗量、不能全面体现企业技术装备水平和管理水平、不能充分体现市场公平竞争等不足。

(二)工程量清单计价模式。工程量清单计价是按照招标要求、图纸要求及规定将拟建招标的全项目和内容,依据统一的工程量计算规则,现行预算或综合定额分项计划列出拟建工程量,按工程部位性质分项以及按某一构件列在清单上作为招标的组成部分,供招标、投标单位逐项填写单价。工程量清单按分部分项工程单价组成来划分,主要有以下3类:1.直接费单价。由人工、材料和机械费组成。目前,我国的直接费单价是按照现行预算定额的工、料、机消耗标准及预算价格和可进入直接费的变动价格确定。绝大部分地区采用这种计价方式。2.部分费用单价(也称综合单价)。部分费用单价只综合了直接费、管理费和利润,并依据综合单价计算公式确定综合单价。该综合单价对应图纸分部分项工程量清单,一般这部分费用属于非竞争性费用。3.综合费用单价。如脚手架工程费、高层增加费、施工组织措施费、履约担保手续费、工程担保费、保险费等。

(三)二者比较。预算定额计价模式基本特征是:价格=定额+费用+文件调价,并作为法定性的依据强制执行。不论是工程招标编制标底,还是投标报价均以此为惟一依据,承发包双方共用一本定额和费用标准确定标底价和投标报价。定额计价是建立在以政府定价为主导的计划经济管理基础上的价格管理模式,它所体现的是政府对工程价格的直接管理和调控。而工程量清单计价是属于全面成本管理的范畴,工程量清单计价与定额计价不仅是在表现形式、计价方法上发生了变化,而且从定额管理方式和计价模式上也发生了变化。采用行业统一定额计价,投标企业没有定价的发言权,只能被动接受,而工程量清单投标报价可以充分发挥企业的能动性,企业可利用自身的特点,在投标中处于优势地位。

二、工程量清单计价模式下合同风险的规避

在市场经济条件下,工程量清单计价模式依据的是市场上材料、人工等的变动价格,因此价格风险不可低估。在合同中明确约定合同双方风险分担程度,合理构建风险的防范机制十分重要。

(一)借鉴FIDIC的履约担保条款,全面推行工程担保制。推动工程担保制对于合同双方的履约、解决目前工程领域拖欠工程款等十分有效。同时由于强化工程担保,对于一些财务状况较差、施工信誉差的企业,也起到了限制准入的作用,净化了市场。国际FIDIC对风险因素非常重视,我国应该借鉴其作法,对于一些合同的风险,比如法律风险、自然风险、社会风险等应该通过法律尽快明确。

(二)做好计价规范中关于工程量变更和费用波动调价的解释工作。合同双方应该在合同中约定价格涨价调整和工程量变更的条款,将不能预见而实际又可能发生的费用,如物价上涨等风险因素全部考虑进去,当风险发生时,可以按照合同条款的规定,由业主随时补偿有关经济损失,使承包商免受物价风险因素的负面影响,保持正常的施工活动,这也是确保业主最大利益的根本所在。

(三)规范工程量清单计价评标方法。对于采用工程量清单计价的招标工程应强制采用合理低报价的评标方法。在评标过程中,采用先评技术标,后评商务标的两阶段的评标方法,不论技术标还是商务标均采用“封闭判卷”的方式进行评标。另外,为了保证评标委员的公正性,加强评委的责任心,提高评委的职业道德水平以及评标能力,笔者认为应采用评标人员注册职业化的方法,以解决评标过程“短、平、快”的不负责的态度。

(四)采用灵活的变更计价方式。1.可以精确计量的变更的计价方式。以独立报价形式,由承包人提出,经发包人确认后产生合同约束力;按计价规范的计量,按工程量清单已有单价计价,适用于同样的或类似的工作;以工程量清单已有单价为基础进行合理调整后的单价进行计价,适用于性质类似但施工条件不同的项目,单价调整应合理地考虑差别因素,由承包人提出,经发包人确认后产生合同约束力;按零星工程的计量和计价方式处理。2.不可精确计量的变更的计价方式。零星工程和不可精确计量的变更可以是独立报价或根据实际成本加酬金的方式进行结算。3.在合同中无适用的变更计价方法,而双方无法就变更的计价达成一致时,可以向建设工程造价管理部门申请调解,也可以根据合同中约定的解决争议的条款提请仲裁或向人民法院起诉。4.变更计价办法的应用。变更计价的办法可以在合同中约定多种方式并存,同时约定一个优先顺序,当优先的计价办法不适用时或合同双方达不成一致时,再依次采用其他约定的变更计价方法。

(五)对费用风险作出合理评估。从风险管理目标的角度分析,项目风险可分为合同风险、费用风险、进度风险、质量风险和安全风险。先通过调查收集信息,对施工项目工作分解结构,可以大致找出影响工程造价的风险因素,如设计、施工、自然与环境、人员等方面。设计方面侧重检查设计内容是否齐全,有无缺陷、错误、遗漏;是否符合规范要求;是否考虑施工的可能性等。合同方面侧重分析合同类型的选择是否得当;合同条款有无遗漏;项目主体成员在合同中的责任、义务是否清楚,工程量清单中有确定数量、暂定数量、参考数量等多种形式的工程量。不同的工程量清单适用不同的合同形式,而不同的合同形式,不同形式的工程量清单,施工企业和业主所承担的责任不一样,获得的利益不一样,承担的风险不一样;索赔管理是否有力等。再对项目风险可能出现的风险因素进一步作出评估,即对风险发生概率的评估,风险后果严重程度的评估。最后结合风险评估分析的结果,找到降低风险负面影响的应对策略和具体措施。

(六)加强合同、索赔管理,采取措施回避和转移风险。采用详细工程量确定报价,中标价为合同价的基础,合同价调整方式主要是索赔。若无设计变更及现场签证单发生时,工程量固定不变,合同总价也维持不变;若有设计变更时,变更费用按照增减的工程量和清单单价进行计算。合同双方应充分利用合同赋予的权利,正当维护自身的利益。特别重视那些想先低报价,再通过高索赔进行结算的行为。

合同风险 篇2

委托方(甲方):福州某某贸易有限公司

受托方(乙方):福建某某律师事务所

委托方因与福州某某酒业有限公司货款纠纷一案,委托乙方律师代理诉讼,经双方协议达成以下条款,共同遵守;

一、乙方接收甲方委托,指派某某律师为本案的诉讼代理人;

二、乙方律师必须认真负责地维护甲方的合法权益,并按时出庭,三、甲方委托乙方的代理权限是:一般授权。参与一、二审诉讼及执行生效判决。

四、本案律师代理实行协议收费,收费标准及支付时间如下:

1、本协议生效之日,甲方应按起诉标的额的1.5%向乙方支付代理费;

2、本案一审胜诉后,按胜诉数额的10 %支付律师代理费,在执行回全部胜诉数额的50%后的当日按执行款的10%支付,但如果对方提起上诉则不予收取;但应另支付二审代理费3000元,如本案经二审终审胜诉的,则按胜诉数额的10 %支付律师代理费,在执行回全部胜诉数额的50%后的当日按执行款的10%支付。

3、在一、二审过程中,如甲方与对方达成和解协议,亦按达成协议数额的10%支付律师代理费,在收到对方款额的50%后的当日按收到款项的10%支付;

五、本协议生效后,如甲方中途解除本合同,视为与对方达成和 1

解协议(协议数额视为起诉的数额)。亦应按第四条第3项的约定支付律师代理费;

六、本合同有效期自签订之日至本案生效判决执行结案之日止;

合同风险 篇3

关键词 合同 风险负担 租赁

我国合同法在买卖合同一章中,明确了买卖风险转移的时间界限和风险的负担。但在其他合同中,对此规定不是很明确。本文拟就租赁合同、融资租赁合同及承揽合同的风险负担做一探讨。

一、租赁合同

我国《合同法》第231条规定:“因不可归责于承租人的事由,致租赁物部分或全部毁损灭失的,承租人可以要求减少租金或不支付租金;因租赁物全部或部分毁损灭失,致使合同目的不能实现的,承租人可以解除合同。”依此规定,租赁物发生风险时,承租人可以请求减少租金或不支付租金,这说明由出租人承担租赁物毁损灭失所致的租金损失。这样规定不同于交付转移风险的买卖合同标的物风险转移的一般规则。笔者认为,是因为租赁合同转移的是使用权而不是所有权,承租人获得租赁物使用权是以支付租金为代价的,如果标的物毁损灭失,他便丧失了使用租赁物的机会,非归责于他的原因还要他承担风险,有悖于理。

关于租赁物自身的风险转移,我国合同法虽未明确规定,但自罗马法以来,就形成了物之所有人负担风险,即天灾归物权人负担的法律思想。故,当事人若无约定,由出租人按所有人主义承担该风险为宜。

二、融资租赁合同

融资租赁合同既有买卖合同性质又租赁合同性质,使得它的风险承担有一定的特殊性。是否既采买卖合同的交付主义一般原则,又采租赁合同的所有主义原则呢?

融资租赁合同中没有明确规定。如合同订立后,出卖人(承租人)交付租赁物前发生风险,因出卖人实际控制支配租赁物且负有交付租赁物义务,租赁物毁损灭失的风险由其承担应没有争议。但如出卖人已向承租人交付了租赁物后发生风险,由出租人还是承租人承担风险呢?笔者赞同按如下情况区别对待为宜。 如果当事人订立合同时明确约定租期届满后租赁物归承租人所有,则出卖人向承租人交付租赁物,等于向买受人交付租赁物。此种融资租赁合同中,买卖合同性质更强一些,承租人向出租人购买租赁物是为了解决自己一次性购买租赁物所需资金不足,目的是融资。而出租人向承租人融资,不是为了获取租赁物所有权,而是获取租金,最后取得租赁物所有权的是承租人。按买卖合同中交付主义原则,承租人是买受人,出卖人向其交付了标的物,风险自然移转其承担。这也正如有的学者认为的那样,融资租赁合同中,承租人享有对融资租赁物的占有、使用、收益的权能,出租人的所有权受到承租人租赁权的限制,风险由承租人承担。由承租人承担融资租赁物意外毁损灭失的风险,体现了“利益之所在,即风险之所在”的市场交易原则的要求。

如果当事人订立合同时对租赁物所有权无约定,则按合同法250条的规定,租赁物归属于出租人所有。此种融资租赁合同中,租赁合同性质更浓厚一些,出租人是租赁物的所有权人,出租人将租赁物租给承租人使用,目的是获取租金。按所有权主义,所有权归谁风险由谁承担。即风险应由承出租人承担。

三、承揽合同

关于承揽合同的风险转移,我国合同法第265条规定:“承揽人应该妥善保管定作人提供的材料和工作成果,因保管不善造成毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任”,即承揽人仅在保管不善情况下才承担风险,若发生不可归责当事人的原因而引起的风险由谁承担呢?

我国合同法并未做出规定。笔者认为,不妨参照各国通用做法。如《法国民法典》第1789条规定:“在承揽人仅供给劳动力或操作的情形,材料灭失时,承揽人仅对于其本身的过失负担赔偿责任。”《德国民法典》第644条规定:“(1)工作验收之前,由承揽人承担风险。定作人迟延验收的,风险移转于定作人。对定作人提供的材料意外灭失或者意外毁损,承揽人不负责任。(2)经定作人要求,承揽人将工作送至履行地以外的其他地点时,准用第477条关于买卖的规定”,说明承揽人承担标的物交付前的风险,定作人承担所提供材料的风险。《瑞士债务法》第376条前2款规定:“在交付前,工作成果因意外毁损的,承揽方无权请求赔偿其完成的工作也无权请求赔偿其支付的费用。但定作方未及时接受工作成果的除外。因意外造成的材料毁损,由提供方承担后果”。《意大利民法》第167条规定:“在定作人接受成果前或者在检查成果时并未发生迟延,如果因不可归责于当事人任何一方的原因发生了灭失或毁损,材料是承揽人提供的,则标的物的灭失或毁损由承揽人承担。如果定作人全部或部分提供了材料,他要对其提供的标的物的灭失或毁损承担损失,其余部分由承揽人承担”。

可见,各国立法对于报酬实行交付主义的风险转移原则,而对于材料则实行所有人主义的风险转移原则。即在承揽人交付定作物前,由承揽人承担报酬的风险。定作人提供材料的,由定作人承担材料的风险。承揽人自己提供材料的,由承揽人自己承担材料的风险;在承揽人交付定作物之后,由定作人承担报酬的风险。由于定作物此时包含材料与已物化的承揽人的劳动,则定作人承担材料的风险,承揽人自担由于定作物毁损灭失所导致的承揽人物化劳动的灭失。

从立法技术上讲,这些规定在表述上所采用的技术是先一般性地规定整个工作物的风险负担问题,然后再例外地规定当材料由定作人提供时的该材料的风险负担规则。

参考文献:

[1]王利明.合同法新问题研究[M].中国社会科学院出版社,2002.

[2]史尚宽.债法各论[M].中国政法大学出版社,2000.

合同风险 篇4

1 合同风险防范的意义

风险, 顾名思义就是指一种可能性和不确定性, 这种风险问题的特点就是损失的发生和损失程度具有不确定性, 建设工程具有自身的一些特点, 例如施工范围较长、涉及人员部门较多、施工过程复杂、资金投入较大等, 这些特点就使得建设工程具有更大的风险, 这就需要我们采取一定的措施来控制风险, 尽可能的减少风险对工程全过程的影响, 工程合同的订立对于后续的整个工程而言是一个重要的开端和凭照, 所以合同当事人应该在合同订立的初期将建设工程的项目风险进行一个剖析和研究, 从而通过工程合同的基本规范要求来将项目工程风险进行一个科学的转化, 转化为工程合同风险, 工程合同风险具有自身的特点, 即为工程合同风险是工程合同双方共同承担的, 具体的分配要根据工程情况来制定, 这种工程风险的形式对于整个工程项目而言起到一个良好的作用, 能够尽可能的将风险和影响最小化, 从而保障整个工程的有序进行, 保障合同的顺利履行。

2 合同风险防范的措施

2.1 订立合同的风险种类

2.1.1 组织成员之间的诚信风险

合同订立的组织成员包括合同签订双方, 通常包括业主企业和承包商, 在业主企业中往往会出现的诚信风险包括业主企业濒于倒闭、支付能力不足、经营状况不断下滑, 恶意拖欠工程款向, 改变工程项目目标等问题, 这种情况都会造成合同的风险问题, 另外在业主中也有可能出现业主或者其工作人员存在一些罔顾法律利欲熏心的想法, 从而出现诚信风险, 在承包商中常见的诚信风险包括投标报价以及采购过程中的不诚实欺诈行为, 或者是由于设计单位的设计问题造成设计文件和施工内容的不和谐, 图纸无法交付, 造成整个工程出现问题的情况。

2.1.2 管理过程中出现的风险

这种风险往往是由于业主的项目决策出现偏差, 从而造成对整个相关工程产品和市场的分析出现问题, 项目目标设计措施, 这种情况会出现业主对于投资预算以及工期过于紧张的限制, 施工方受到工期和资金的限制造成施工质量的问题, 必然无法保障合同的基本要求, 或者是由于合同中大量的不严密或者歧义标注, 工程范围以及工程资金等问题标注不准确, 从而出现合同风险问题。

2.1.3 外界环境造成的风险

外界环境的变化对于实际工程的成本和工期具有非常大的影响, 由于建筑工程的特殊性, 大量施工是在室外进行的, 严重受到外界环境和天气的影响, 除此之外合同依据的相关法规出现变动的问题也会造成合同风险, 例如在新的法规颁布之后出现新的调整等问题, 这种情况下就造成承包商的风险。

2.2 订立合同的风险防范

2.2.1 准备工作

投标前承包人要根据工程款项以及合同签订条款进行一个科学的预算工作, 在此过程中要保障的是报价的准确性, 避免故意抬高价格的现象, 保障在合同价格区间内的报价, 尽量避免在后续的施工过程中因为材料价格或者人工价格的变化造成的风险问题, 如果是刻意压低价格的方式来尽量中标, 在合同签订之后将会造成很大程度的风险。

2.2.2 条款平等

在整个合同的签订过程中, 发包人和承包人要严格遵守相关合同规范要求, 在双方友好协商的基本环境下进行合同的签订, 其中发包人不得提出不平等条款强加给对方, 也不能强压式的签订合同, 合同的签订必须保障双方自愿平等, 尤其凸显发包人和承包人在法律地位上的平等, 不可出现意志强加的现象。

2.2.3 业主主动进行风险防范

第一, 对法律有基本的认识, 具有诚实守信的基本道德条件。业务要如实告知承包方真实的情况, 不得隐瞒真实施工条件。由于业主的欺瞒行为导致承包人出现事故或者错误的, 由业主承担相应的法律责任, 构成故意欺诈行为的合同无效。第二, 业主要认真编制招标文件和合同文件。对于可预见的事件划出责任范围, 并对处理方法做出明确规定, 当日后一旦出现这样的事故, 减少争议和纠纷。第三, 积极做好组织资格预审, 拒绝任用没有资质或者挂靠资质的投标人, 保证评标、定标的工作流程公开透明。在评审的时候要注重投标人的综合评审, 业主不能只以最低报价论英雄。最后, 要在合同中要有经济担保、法律责任等手段约束承包者的履约保证。

2.3 强化合同管理工作

强化各类合同管理, 提高全员法律风险防范意识, 进一步夯实公司基础管理工作。该公司综合部组织机关各部门业务主管通过查看合同文本、与合同管理人员座谈等方式, 详细了解项目合同履行情况, 逐项梳理分析合同中的利弊条款、潜在风险, 并向各项目部合同经办人员进一步明确合同审核、签订、履行、变更和解除、合同纠纷处理等工作流程。同时, 在发现的合同文本中不完善之处, 尤其是合同签订中不利于公司的风险条款, 及时列出详细整改说明, 督促合同管理人员立行立改, 夯实合同监督管理, 提高合同执行力, 确保合同及时、准确、有效履行, 有效防控法律风险。

3 结语

综上所述, 在建筑工程合同管理中, 我们要充分认识到合同风险的重要性, 从合同订立的初期就开始对合同风险进行有效的控制, 从而保障整个工程的有序进行, 为社会的发展奠定良好的基础。

参考文献

[1]徐向国.企业合同管理法律风险识别与防范[D].吉林大学, 2014.

[2]刘晓旭.浅析如何在工程合同订立阶段防范合同风险[J].江西建材, 2016, 01:252.

[3]王燕妮.建设工程 (施工) 合同管理的应用研究[D].西安建筑科技大学, 2008.

合同风险培训提纲 篇5

合同欺诈的表现形式

合同欺诈的法律责任的主要内容:

识破合同欺诈与陷阱的十大方法

预防合同欺诈的五大措施

三,如何进行有效的合同管理

合同管理类型

合同经理的角色及能力要求

团队工作的管理风格

合同管理计划与合同质量计划

合同管理的政策与流程

合同管理的政策

合同管理流程文件

合同管理流程图

合同的保存及销毁

案例分析:某汽车公司的采购合同管理流程

案例分析:某大型汽车配件制造公司合同管理漏洞 四,合同的订立与合同的效力

合同生效时间

合同的效力持续时间

案例分析:某大型生产型公司的采购合同管理失误 五,合同内容

数量及质量条款;

价款或报酬条款;

履行期限,地点和方式;

担保及违约责任条款;

风险转移条款;

所有权保留条款

不可抗力条款;

知识产权,保密协议条款;

争议解决方式条款;

生效条件约定

案例分析:某大型连锁公司的合同管理失误 某大型家电连锁公司的担保管理失误

某中型运输公司的生效条款失误

六,合同的履行

约定不明的履行

执行政府定价,指导价的合同的履行

涉及第三人的合同的履行

三个抗辩权,代位权及撤销权

后合同义务

案例分析:某技术研发公司的后合同义务 七,合同的变更与解除及常见纠纷处理

主体变更,以及主体资格

履行内容的变更

债权的转让

表见代理

无效合同,效力待定与撤销权

债务的转让

要约与承诺的争议

八,采购合同中的其他问题

合营性合同时应注意问题

贸易性应注意问题

合作与知识产权问题

九,常见采购合同的管理重点及难点

关键物料/瓶颈物料的合同管理重点

杠杆物料/常规物料的合同管理重点

涉外采购合同管理重点

MRO采购合同管理重点

采购外包合同管理重点

案例分析:某大型汽车配件生产型公司的采购合同

某汽车(中国)公司的采购合同

十,合同风险管理

合同履行中存在的风险

风险控制 – 合格供应商的选择

--不合格的供应商带来潜在风险,--供应商评估,评审与审计体系

交货管理

项目采购中的质量风险,进度风险,成本风险原因分析和防治措施 商业和其他风险分析和防治

十一,合同绩效/供应商绩效管理

合同绩效/供应商绩效考核指标

跟踪与考核体系

工程合同风险管理分析 篇6

关键词:工程合同合同风险管理措施

0引言

建设工程施工合同是发包人与承包人之间为完成特定的工程项目,明确双方权利义务关系的协议,是工程实施阶段约束承、发包双方行为的法规性文件,也是承、发包双方在工程施工过程中最高的行为准则。建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点,因此,合同风险是客观存在的,本文就工程合同风险管理进行分析并给出对策建议。

1建设工程合同的有效情形和依据

工程合同风险管理首先应明确建设工程合同是否有效和合同订立的依据。

建设工程合同是否有效的权威解释是已于2005年1月1日施行的最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。根据《解释》第1条和第4条的规定,除《民法通则》、《合同法》等基本法律规定的合同无效情形应当适用于建设工程合同外,建设工程合同存在以下五种情形也应认定无效:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的:三是建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的:四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。除此之外,就应当尽量认定合同有效。

当投标工程中标后,接下来是与发包人签订建筑工程施工合同。建筑工程施工合同示范文本包括《协议书》、《通用条款》和《专用条款》。由于每个项目的工程特点、工程要求和计价方式不同,所以这里着重介绍《专用条款》在谈判时的依据:

一是法律、行政法规。这是订立和履行合同的最基本的原则,必须遵守。也就是在双方谈判合同具体条款时,不能违反法律、行政法规的规定。

二是通用条款。《通用条款》各条款中有四十多处需要在《专用条款》内具体约定。双方取得一致意见后,在《专用条款》内约定。

三是发包人和承包人的工作情况和施工场地情况。发包人何时提供图纸和施工场地,这是承包人做好施工准备和开工的最根本的先决条件。双方的工作情况和施工场地等因素,都是谈判《专用条款》具体条款内容的重要依据,离开双方的实际工作情况,妄谈合同具体条款,会造成合同履行中产生纠纷或违约事件。

四是投标文件和中标通知书。根据法律规定,招标工程必须依据投标文件和中标通知书订立书面合同。招标工程确定中标人后,招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。

2建筑企业工程合同管理的现状

2.1健康发展的市场机制有待完善。比如在承发包过程中的“双合同”、“阴阳合同”。业主在公开的招投标过程中与承包商签订一份合同,此合同是合法的,但却是仅供有关部门备案用的。在承包商中标后。业主会要求再签订一份合同,这份合同才是供实际执行用的,这类合同大部分是业主在不合法的情况下迫使承包商接受一些不公平要求。这两份合同,一份满足《合同法》要求,一份满足《招投标法》要求,但同时一份违反了《招投标法》要求,一份违反了《合同法》要求。

2.2合同管理意识不到位,造成合同作用难以发挥。当前好多承包商在项目实施中遇到利益纠纷问题后,往往不是按照合同条款去依法寻求问题的解决,而是希望借助各种私下关系,甚至委曲求全以求得问题的解决。业主方面则表现在:不按合同拨付款项;经常提出超出合同之外的要求:随意凌驾于合同之上、半预工程实施等等。承包商不依靠合同解决问题,可能会带来一时的便利,但也会使业主在以后更加置合同于不顾:业主对合同的不尊重将会造成项目管理的失控。

2.3合同管理人才匮乏。合同管理是一项专业性、技术性要求很高的工作,需要有高素质、能把握全局的人。具体地说就是不仅要通晓法律知识,还要熟知工程项目的运作规律。然而,目前我国这种人才是非常缺乏的。

2.4有法不依,执法不严。2008年12月重庆市建委组织在建房屋建筑和市政基础设施工程安全隐患排查治理工作,共抽查在建房屋建筑和市政基础设施工程施工现场79个,下发执法建议书12份,共计发现隐患300条。这只是偶尔的一次抽查所了解到的,没有被查到的违规或违法项目肯定还有不少,这是部分建筑企业有法不依,部分执法部门执法不严的反映。

3施工企业存在的合同管理的问题

3.1投标阶段的问题。首先是承包人对市场调查不够,在可选择的招标工程中,对某些工程的特点、性质、规模、业主资信状况、市场状况和竞争者状况等了解不够,不加选择,有标就投。其次是未全面了解发包人对招标工程的难度、对承包人的资质要求以及中标后的合同风险等。再次是未对招标文件和合同文本进行认真分析、仔细审查。

3.2合同审查和签订阶段的问题。我国《合同法》明文规定:建设工程应当采用书面形式。然而在实践中存在许多先施工再补签合同的情况,就使得这一法律规定流干形式,由于工程项目复杂,风险因素极多,为有效控制风险,这种情况应该坚决避免。合同正式签订前应进行严格的审查把关。其要点包括:①施工合同是否合法,建设方的审批手续是否完备健全,合同是否需要公证和批准。②合同是否完整无误,包括合同文件的完备和合同条款的完备。⑨合同是否采取了示范文本,与其对照有无差异。④合同双方责任和权益是否失衡,确定如何制约。⑤合同实施会带来什么后果,完不成的法律责任是什么以及如何补救。⑥双方合同的理解是否一致,发现歧义及时沟通o

3.3合同履约阶段的问题。在合同的履行过程中存在矛盾,应该积极与对方协调,力争达成补充协议。而一旦无法协调成功,就应该通过索赔的方式,维护自己的合法权利。工程索赔贯穿项目实施的全过程,重点在施工阶段,涉及范围相当广泛。比如工程量变化、设计有误、加速施工、施工图变化、不利自然条件或非乙方原因引起的施工条件的变化和工期延误等。对承包商而言,不善于工期索赔必然导致工期延誤的风险。不善于费用索赔必然导致巨大的经济损失,甚至亏本。实践证明:如果善于进行施工索赔,其索赔金额往往大干投标报价中的利润部分,即将风险转化为了利润。

3.4合同备案的问题。主要包括法律意识淡薄;对承发包主体资格的审查缺乏深度;管理措施不配套;缺乏依法查处和打击不正当竞争行为的权威性:部分企业施工合同管理人员的业务素质较低。

4合同管理中产生上述问题的主要原因

4.1合同法律环境不好。我国建筑业合同法律体系还不够完善,

部分法律条文不够严谨,有漏洞可钻;有法不依的现象十分严重、执法不严的问题时有发生;合同管理人员法律意识薄弱,合同未依法订立,导致所签订的合同无效。

4.2不重视合同文本分析。合同订立时缺乏预见性,缺少对合同文本的分析。在工程实施过程中常常因为缺少某些重要的条款,双方对某些条款的理解有差异或对合同风险预估不足等问题而发生争执。

4.3专业的合同管理人才匮乏,对索赔工作不重视。合同管理涉及内容多,专业面广,合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。缺乏自我保护、维护自身正当权益的意识。对具有上述素质的合同管理人员应不断充实,以增强合同管理力量。

4.4合同管理意识淡薄,合同管理手段落后。在实际工作中,随着市场的规范运作和市场形势的发展变化,合同管理会不断产生新的问题,提出新的要求。这就需要不断完善合同管理制度。一些施工企业合同管理仍处于分散管理状态,合同的归档程序、要求没有明确规定。

4.5缺乏有效的分包合同管理。分包合同中总承包人和各专业分包人之间,及各分包人之间的合同界面不清,责、权、利不明确。

5建筑企业应加强合同管理、防范合同风险

5.1经济措施。业主在投资预算中考虑可能的风险,留有一定的风险准备金。在单价合同中专门对“暂定金额”以考虑在本合同实施中可能有遗漏或不确定的工作费用。而承包商以提高报价中的风险附加费,为风险作资金准备,以弥补风险发生所带来的部分损失,使合同价格与风险责任相平衡。采取一些报价策略,承包商可以采用一些报价策略,以降低、避免或转移风险。

5.2合同措施。合同中的保全措施,业主除了通过合同严格规定承包商风险,设置科学的管理程序以控制工程,而且可以设置一些保全措施,以防止承包商风险。或者通过谈判完善合同。减少或避免风险,是承包合同谈判的重点。合同双方都希望推卸和转嫁风险,通过合同谈判来完善合同条文,使合同能体现双方责、权、利关系的平衡和公平合理。

5.3工程保险。工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。一般在合同中,业主都已指定承包商投保的种类,并在工程开工后就承包商的保险做出审查和批准。通常承包工程保险有工程一切施工设备保险、第三方责任险、人身伤亡保险等。

5.4技术和组织的措施。在承包合同的签订和实施过程中,采取技术的和组织的措施,以提高应变能力和对风险的抵抗能力,配備熟知和精通合同的专业人员参与合同商签。大中型建设合同一般都由建设方负责起草,建设方聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同,其中可能隐含大量的不利于承包商的风险责任条款和建设方的反索赔条款。这就要求承包商的谈判人员必须具有精通工程技术、法律、经营管理、造价及财务的综合素质,才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡,信息对称的状态,以增加谈判的力量,提高风险识别的能力。

5.5工程过程中加强索赔管理。合同风险是由合同关系人的行为而产生的风险,通常也称为管理风险。其包括:发包方风险、承包商风险及其他方风险。发包方风险主要有因合同文件的叙述不准确或前后矛盾产生的合同文件风险、调研和设计错误风险、指令错误风险、工程量变动风险、资金的筹集和周转风险、拖延付款风险及企业破产风险等。承包方风险主要有施工没有达到设计要求的性能风险、不可抗力除外的其他原因引起的建筑物损害风险、施工管理不当引起工期延迟的工期风险、劳动安全风险及承包商企业破产风险等。其他合同参与人风险如专业承包商之间的施工协作风险、分包商和供应商破产的风险等。

6结论

工程监理合同风险分析和风险管理 篇7

(1) 风险。是指遭受损失、伤害、不利或毁灭的可能性。通俗地讲, 风险就是发生不幸事件的概率。或者说, 风险是指一个事件产生我们所不希望的后果的可能性。

(2) 风险因子。是指促使或引起风险事件发生的条件, 以及风险事件发生时, 致使损失增加、扩大的条件。构成风险因素的条件越多, 发生损失的可能性就越大, 损失就会越严重。

(3) 风险事件。是指造成生命、财产损害的偶发事件, 是造成损害的直接原因。只有通过风险事故的发生, 才能导致损失。风险事故意味着风险的可能性转化成了现实性。

2 风险因素主要来源

(1) 法律溯源。监理合同的签订从《民法通则》、《合同法》有关定义理解, 首先它是一种民事行为。民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。即自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。《民法通则》中确定了民事活动的五个基本原则: (1) 当事人的地位平等; (2) 遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则; (3) 公民、法人的合法权益受法律保护, 任何组织和个人不得侵犯; (4) 遵守法律, 法律没有规定的, 应当遵守国家政策; (5) 尊重社会公序良俗。《合同法》作为民法的特别法, 也是《民法通则》的下位法。它明确合同的定义:平等主体的自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的协议。详细规定了的合同定义、适用范围、基本原则、订立与效力、合同的履行 (变更和准让) 、合同权利义务终止、合同违约责任、合同争议的解决等内容。其中合同内容中关于当事人之间权利和义务的约定是整个合同的实质性内容重要组成。权利和义务往往存在相对关系, 对一方而言是权利, 而对另一方而言就是义务。故而, 一方违背合同约定, 不履行义务, 就造成一方不能享有权益或使权益受损, 合同就起纠纷或争议。换句话说, 合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定时, 依照法律规定或者合同的约定所应承当的民事法律责任。合同义务是合同违约责任的前提, 合同违约责任是合同义务不履行或履行不当的后果。

(2) 双重性。《民法通则》、《合同法》均规定了民事活动 (订立和履行合同) 须满足合法性原则。包括合同形式、合同内容、合同标的等构成要件必须符合法律要求, 不能违背公共利益、不得损害其他法律所保护的利益 (国家安全、环境、公民身体健康、社会道德及风俗习惯等) 。这样, 任何合同“隐形”增加了当事人双方的社会义务, 如果不遵守这些法定的社会义务, 必然承当的其他法律责任。《合同法》第276条规定, 建设工程实行监理的, 发包人应当采用书面形式订立委托监理合同, 发包人和监理的权利和义务以及法律责任, 应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。从法律的源头规定了监理的合同义务双重性 (民事义务和其他法律规定的义务) 。例如监理合同订立阶段未采用书面合同、违反招标法进行工程监理发包, 所签订的合同为无效合同。监理在现场发现重大安全隐患, 为加以制止纠正或下达停工令、向有关部门及时报告, 而发生重大人员伤亡事故的发生时, 可能要承担赔偿委托人的经济损失外, 还违反法律义务, 引发其它责任 (例如行政处罚、追究刑事责任等) 。归纳上述, 合同中约定的义务双重性可分二个层面理解, 一层指双方当事人约定的具体义务, 合同主体一方对另一方主体履行义务 (委托人和监理人之间) , 也是当事人最关心的合同内容之一。另一层指合同任何一方在履行义务或享有权利时, 不得损害社会公共利益, 即满足合同合法性的要求, 也是合同双方必须履行的法定其它义务 (委托人或监理人与社会之间) 。对监理合同而言, 合同约定的义务不履行或履行不当, 即构成违约, 甚至违法, 是产生合同风险后果的风险事件。合同约定的义务不履行或履行不当的潜在条件是风险因素。因违约而要承担的责任就是风险后果 (损失) 。

3 风险后果分类和危害性

(1) 民事责任。《建设工程委托监理合同》规定:“监理人在责任期内, 应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失, 应当向委托人赔偿。”2012年3月27日新实施《建设工程监理合同 (示范文本) 》 (GF—2012—0202) 通用条件和专用条件第4条的有关规定“赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额 (或建筑安装工程费) ”, 其中直接经济损失含有: (1) 人身伤亡所支出的费用。包括医疗费用 (含护理费) 、丧葬及抚恤费用、补助及救济费用和停工工资等。 (2) 善后处理费用。包括处理事故的事务性费用、现场抢救费用、清理现场费用、事故罚款和赔偿费用。 (3) 财产损失费用。包括固定资产损失和流动资产损失。如将以上三项累计, 直接经济的损失最大值很可能超过工程概算投资额 (或建筑安装工程费) 。

(2) 行政责任和刑罚责任。按照合同合法性要求, 监理合同适用于其它相关的法律、行政法规及部门规章等。在监理合同履行中一旦违背这些法律法规规定, 将由行政管理部门、司法机关对其分别处以行政处罚和刑罚。视情节轻重, 承担对应的处罚, 轻则通报批评, 重则罚款、降低资质或取消执照, 构成犯罪的责任个人和企业, 按刑法论处。例如《中华人民共和国建筑法》第六十九条:工程监例单位与建设单位或建筑施工企业串通, 弄虚作假、降低工程质量的, 责令改正, 处以罚款, 降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得, 予以没收;造成损失得, 承担连带赔偿责任;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

4 结语

本文针对《建设工程监理合同 (示范文本) 》 (GF—2012—0202) 的实施, 从《民法通则》、《合同法》的角度对监理合同风险的产生原因、风险后果进行剖析, 并运用风险管理理论, 提出消减风险的几种方式。旨在为监理企业如何应对合同风险提供初步参考思路。

摘要:我国的工程建设监理制度的形成具有其特定的历史条件, 它的强制推行, 改变了长期以来我国工程建设领域自筹、自建、自管的传统管理模式, 促进了建设项目管理向社会化、专业化、现代化方向发展。监理制度的实施一定程度上满足了我国市场经济发展。

关键词:合同风险,民事行为,合同违约责任,风险管理

参考文献

[1]余跃.工程监理专业教学改革的探索[J].常州工程职业技术学院学报2010年01期

EPC合同风险探讨 篇8

大型项目中EPC合同模式越来越受到业主方的青睐, 而EPC合同涵盖方方面面的内容, 是系统性、整体性、完备性的合同, 因其复杂性和严谨性, 稍有不慎就容易出现纰漏从而埋下风险隐患。本文通过分析业主方采用EPC合同模式在各个阶段可能面临的风险, 提出预防和控制风险的措施, 以降低合同风险, 提高管理效益。

1 EPC合同风险简介

业主方EPC合同风险产生的原因主要有客观原因和主观原因。

1.1 客观原因

客观原因造成的合同风险可分为不可抗力和其他客观原因。

(1) 不可抗力。不可抗力是指非受合同执行双方直接或间接控制的任何事件或情况, 比如自然灾害、战争、雷电、地震、火灾、暴雨、洪水和任何其他不可预见, 无法避免、克服或尽合力无法避免受其影响的事件, 这种风险是无法避免并且客观存在的。

(2) 其他客观原因。这些客观风险包括国家政策的变化、汇率变动、行业规范的变更等。

1.2 主观原因

主观原因造成的合同风险分为主动型和被动型。

1.2.1 主动型原因

为保工期或在某种压力下被迫接受合同风险而主动让步。对于有些招投标工程项目, 如一些国家重点战略项目, 业主方往往承受着来自政府机构的巨大压力, 在这种情况下, 为尽快签署合同, 业主方为争取时间有时候会对潜在的合同风险予以让步。

1.2.2 被动型原因

(1) 管理者防范风险的意识不足。发标及合同谈判时, 业主方往往将关注点放在工作范围上而对潜在风险预判不足;没有EPC合同签署评审机制;不组织专家对合同风险进行深入分析和研究;不求助咨询机构等等, 这些都将可能转化为EPC合同风险。

(2) 采办、合同管理人员水平有限。业主方采办、合同人员素质参差不齐, 而公司又不对这些人员进行专业的培训, 但EPC合同是比较复杂的合同, 编制人员的水平直接影响到合同的严谨性, 稍有不慎极易埋下合同风险隐患。

(3) 对法律法规的认知不足。由于业主方对法律法规认知有限, 或者不重视学习法律知识, 从而在合同编制、谈判过程中处于被动地位;某些合同条款也可能存在与法律法规冲突而无法执行的情况。

2 EPC合同风险的主要表现形式

EPC合同风险可以分为内部合同管理风险、合同法律风险、承包商风险。

2.1 内部合同管理风险

主要包括机构设置风险、决策风险、人力资源风险、业务流程、财务风险、职业道德风险。

(1) 机构设置风险是指合同管理机构、部门设置是否完整, 功能是否健全。如果没有专业人员专门处理合同问题, 合同风险可能性将会大大提高。

(2) 决策风险是指管理者在确认技术方案、确认承包商短名单、评标策略等决策时是否做出了正确的决定。

(3) 人力资源风险主要是指招聘人员的专业性、人员的流动性等。除采办、合同管理人员以外, 与EPC合同相关的设计人员、财务人员、施工管理人员等的水平也直接影响着合同风险的可控性。

(4) 业务流程风险是指业务流程的规范性和可操作性。公司是否具有明确具体的采购、合同签署流程, 是否具备完善的合同会签、评审机制, 是否形成合同管理模式化、流程化。

(5) 财务风险是指融资是否顺畅、财务状况是否健康、付款程序是否规范。

(6) 职业道德风险是指公司内部员工是否负责并认真审查合同内容, 是否因个人私利而泄密。

2.2 合同法律风险

合同法律风险存在于业主业务的整个流程中, 主要有以下几种表现。

(1) 招标不合法、不规范。参与投标的承包商不够三家而继续实施的;招标文件编制时就明显倾向于某家承包商的;暗箱操作, 向投标商泄露预算等商业秘密的。

(2) 合同订立不规范。合同没有按照公司合同签署程序进行审查或者审查过于形式, 或者有些合同内容如双方职责交代不清楚;合同某些条款与法律法规相冲突。比如有些国家不允许合同转让, 而在合同中却沿用惯例, 在一定条件下允许合同转让, 这在合同履行过程中很有可能形成纠纷;某些合同条款定义不清, 容易造成不同的解读并在履行合同时引发纠纷。

(3) 适用法律不当。这种风险常见于中方在海外的投资企业, 在签订EPC合同时, 适用法律一般都要求使用当地或第三国的, 由于对当地、第三国法律认知有限, 容易对风险预判不足, 出现纠纷时处于被动;当地、第三国法律变更也容易造成合同风险。

(4) 合同纠纷处理不当。EPC合同执行过程中产生纠纷时, 如果双方不能妥善处理, 互不让步, 那么就需要通过仲裁机构甚至法院采用法律手段处理, 如果业主方未收集承包商违约的证据, 那么将处于举证不力的地位。举个例子, 某海外公司业主将自己采购的设备交给承包商安装, 在安装过程中因承包商原因造成设备损坏, 业主要求承包商全权负责, 但承包商提出设备在移交时即有问题, 跟他们无关, 双方因此请仲裁机构评判, 由于业主在移交时未认真检查设备是否损坏并且没有留下照片检验报告等支持文件, 而未得到仲裁机构的支持, 只能自己承担相关的费用。

2.3 承包商风险

来自承包商的风险主要包括履约能力风险、授权风险、道德风险、财务风险。

(1) 履约能力风险。承包商在投标时通过了各种资质审查, 也曾参与过其他大型项目, 但在新合同下不能适应新的社会环境、法律环境、政治环境、施工环境等而造成实际执行能力下降;在履行合同中出现内部管理问题致使人员流动性提高, 严重影响工程质量及工期。

(2) 授权风险。承包商签约人的授权到期未及时补授权, 而该授权人在此情况下签署的文件业主方未经审查就接受的, 因此而出现纠纷将造成业主方的损失。值得注意的是, 有些国家的法律比如乌兹别克斯坦, 规定授权函要有明确的起始日期, 并且最长不得超过三年, 如果未指明日期的则默认有效期为一年。这种情况下如果承包商的授权函的有效期是到工程结束时终止, 那么一定要注意该授权是否在法律认可的有效期内。

(3) 道德风险。承包商为参与项目对资质造假, 夸大自己的能力, 业主方未能及时发现而遭受损失;承包商在投标时设立陷阱, 对某些条款甚至报价采用模糊化处理, 如果业主方未能及时发现而签署合同就会遭受损失。比如某工程项目, 承包商投标时报了EPC合同总价, 但未提是否包含增值税, 业主方单方面认为该价格是含税价格, 经过评标最终该承包商中标。经过多轮谈判快要签署合同的时候, 该承包商指出其报价不含增值税, 这时候如果换承包商势必影响工期, 损失可能会更大, 在这种压力下业主被迫接受承担增值税。

(4) 财务风险。承包商在履行合同时因财务状况恶化而使得合同执行不畅, 甚至资不抵债而破产, 给业主方造成极大损失。比如某承包商在国际上同时拿了很多项目, 垫资比较严重, 但工程却出现了各种问题, 进度款迟迟不到帐, 最后不得不宣告破产。未完成的工作部分业主只能再寻求其他承包商继续完成, 不仅耽误了工期, 而且增加了财务预算。

3 应对EPC合同风险的方法和策略

业主方应对EPC合同风险的方法主要有风险辨识、风险分析、风险控制;业主方应对EPC合同风险的策略主要有规避风险、降低风险、风险分担和风险接受。

3.1 应对EPC合同风险的主要方法

(1) 合同风险辨识。即对合同中可能遇到的各种风险进行判断、归类。通常采用的方法为:专家辨别法和抽丝剥茧法。专家辨别法即通过对合同管理专家、法律专家进行咨询, 辨别出在合同管理风险中可能出现的潜在风险;抽丝剥茧法即按照业务流程, 对每个环节可能出现的风险进行辨识。

(2) 合同风险分析。即对合同中可能出现的风险运用定性分析和定量分析的方法, 估计风险可能发生的概率、严重程度。定性分析即根据项目所在地的实际, 对可能出现的风险进行汇总;定量分析即通过横向和纵向比较同类公司在合同执行中曾经出现的问题, 估算出本公司出现类似问题的概率。

(3) 合同风险控制。即在合同风险管理中时刻监控拟采取的措施是否有效地降低和规避了合同风险, 并在实践中加以完善和改进, 并不断地积累经验。

3.2 EPC合同风险防范的主要策略

(1) 规避风险。通过EPC合同模式本身就是最大限度地降低业主的风险, 而将风险转嫁给承包商, 因此对于EPC合同中可能存在的风险需要考虑全面并且在招投标时就明确风险将由承包商承担。承包商应该充分了解招标文件的要求并在此基础上报价, 承包商的报价被当作已经充分考虑了风险系数。合同签订时更是需要通过合同条款明确风险承担对象, 最大限度地规避风险。

(2) 降低风险。加强合同风险控制, 确保合同的签署、履约按程序进行, 签订合同时, 做到用词准确, 表达清楚, 约定明确, 避免产生歧义, 将合同风险控制在可承受范围之内。

(3) 风险分担。借助他人力量将合同风险控制在风险承受度之内。比如选择两家或以上承包商分担来自承包商的风险;购买业主财产险分担不可抗力等客观原因造成的风险。

(4) 风险接受。对承受度之内的合同风险, 在权衡成本、与承包商的关系及风险之后, 有选择地接受部分风险, 以节省时间, 为工程的及时完工创造有利条件。

4 EPC合同风险防范的具体措施

业主方应当加强合同风险管理, 在合同制定、签署、履行、索赔等流程中, 提高合同风险管理水平, 确保公司利益不受损害。

4.1 加强EPC合同风险管理

(1) 加强公司管理者风险防范意识, 对管理者进行合同风险预防相关培训, 从意识形态上重视合同风险管理。

(2) 建立、健全、完善合同管理机构, 聘请法律实体或者法律专家担任公司顾问, 全面了解项目所在地合同相关的法律法规。

(3) 根据公司实际, 不断调整和完善合同管理制度, 提高合同管理制度的针对性、动态性及适应性。

(4) 规范合同业务流程, 根据业务实践形成合同业务程序文件, 建立会签、评审机制, 提高业务流程效率及可操作水平。

(5) 通过定期对合同管理人员的培训及合同管理经验分享提高公司合同管理人员的操作能力及业务水平;严格设计、施工人员的招聘及在职人员的培训工作, 提高执行力。

(6) 建立完善的薪酬制度、奖惩制度, 留住人, 激励人, 让人才有动力挖掘自身潜力为公司发展做出贡献。

4.2 加强法律部门在EPC合同风险管理中的作用

合同风险管理离不开法律部门的参与, 法律部门应该做到事前控制、事中监督、事后总结。发标及合同签订前, 法律部门要重点审查合同条款部分, 审查合同漏洞, 完善合同文本, 有效控制合同风险。合同签署后, 法律部门应监督合同执行情况, 重点监督合同中所涉及到的合同变更、索赔、反索赔等问题, 及时提供有效法律咨询。合同完成后要总结合同中所出现的法律相关问题, 积累合同风险控制经验。

4.3 加强财务部门在EPC合同风险管理中的作用

财务部门是合同执行的终端部门, 是合同款项支付的最终环节, 加强财务部门的监督作用可以有效地控制合同风险。为有效加强财务的监督作用, 需做到以下几点:

(1) 对公司财务人员进行培训, 使其掌握合同知识, 熟悉合同相关条款, 并掌握合同风险管理相关技巧, 以做到认真履行财务监督的职能, 在发招标文件及签署合同时认真审查相关条款, 通过严格合同付款环节规避合同执行中可能出现的风险, 比如合同结算文件及资产确认文件的按时提交与合同结算相挂钩等等。

(2) 公司管理者应该做到重视财务部门对合同文本所提出的意见和建议, 督促合同管理部门充分考虑财务部门所提意见和建议, 并在合同文本中做出相应的修改。

(3) 公司财务部门要对EPC合同文本进行备份, 在履行合同过程中, 财务部门要掌握合同的实际履行情况, 监督合同的完成质量。

4.4 加强EPC合同管理信息化建设

合同信息化管理是现代企业合同管理的必然趋势, 也是提高和加强合同风险管理的重要手段, 对业主方的自身发展有着重大的意义:可以提高合同审批的效率, 节约合同管理成本;可以加强合同透明度, 提高管理监控能力。需要注意的是, 业主方要及时发现并解决信息化系统运行过程中出现的问题, 确保系统正常运行。

5 EPC合同风险防范的核心原则

在这个市场竞争激烈的社会, 业主作为投资方具有先天的优势, 但如果因此而忽略对合同风险的控制则很容易造成利益损失。业主方EPC合同风险防范的核心原则是提高风险防范意识, 重视合同风险问题。只有具有强烈的风险防范意识, 才能充分考虑风险应对措施, 并将风险最小化。

一般情况下, 业主面临的合同风险是比较小的, 但在某些特殊情况下, 比如面临具有很强的政治性和实效性的一些国家战略性工程时, 管理者虽然有很强的风险防范意识, 但往往不能顶住巨大压力, 而是为了按期完成工程主动迎合承包商的要求, 这给业主带来较大合同风险。为了说明这种情况下如何减小合同风险, 可以构建一个纳什均衡模型。

假设业主和承包商各有两种策略, 分别是强硬和妥协, 并且假设合同风险为100万美元, 工期延误给业主造成的损失为500万美元, 业主将承包商列入黑名单, 承包商的损失为200万美元。

业主采用强硬策略的情况下, 承包商可以选择强硬和妥协。如果承包商选择强硬, 业主将因合同谈判时间延长影响工期而损失500万美元;但在此情况下, 业主可能因为承包商不合作而终止谈判, 另换承包商, 同时将该承包商列入黑名单, 永不采用, 这样承包商不仅损失了时间, 而且丢掉了一片市场, 承包商因此损失200万美元;如果承包商选择妥协, 业主将因此而收益100万美元, 此时承包商的损失为100万美元。

业主采用妥协策略的情况下, 承包商仍可以选择强硬和妥协两种策略。如果承包商选择强硬, 那么业主的损失为100万美元, 承包商的收益为100万美元;如果承包商选择妥协, 那么业主和承包商之间就可以通过谈判各自分担一些风险, 假设各分担一半风险, 这时候业主的损失为50万美元, 承包商的损失为50万美元。根据以上描述, 可以得到表1。

从表1可以看出此博弈没有纳什均衡点。当业主选择强硬的时候, 承包商的最佳策略就是妥协;当业主选择妥协的时候, 承包商的最佳策略是强硬;同理, 当承包商选择强硬的时候, 业主的最佳策略就是妥协;当承包商选择妥协的时候, 业主的最佳策略是强硬。

单位:万美元

当然, 如果业主因采取强硬而带来的损失远远大于承包商的情况下, 承包商很有可能抓住这一点坚持不让步, 建议业主使用两败俱伤战略, 坚持强硬策略, 最终形成相互妥协的局面。当双方损失相差不多, 处于相互制衡的状态时, 哪一方承受压力的能力更强, 哪一方就将在谈判中取得主动。业主可以先采取强硬策略, 观察承包商的反应, 根据承包商的反应再调整自己的策略。底线是双方相互妥协, 即各自承担一部分风险。当业主的损失远远小于承包商的时候, 那么业主方可以坚持采用强硬措施, 逼迫承包商妥协。

综上所述, 管理者一定要提高风险防范意识, 在此基础上审时度势, 根据不同的问题采用不同的策略, 力争规避风险或者将风险控制在可接受程度之内。

6 结语

加强EPC合同风险管理对业主规避、降低合同风险, 提高管理效益有着举足轻重的作用。本文通过对合同风险进行分析, 提出了业主控制EPC合同风险的方法、策略和有效措施, 特别是提出了加强管理者防范风险的意识, 从源头上控制合同风险。

参考文献

[1]李京.合同风险管理攻略[M].北京:中国商务出版社, 2011.

[2]张水波, 陈永强.国际工程总承包EPC交钥匙合同与管理[M].北京:中国电力出版社, 2009.

[3]国际咨询工程师联合会.设计采购施工 (EPC) /交钥匙工程合同条件[M].中国工程咨询协会, 编译.北京:机械工业出版社, 2005.

[4]布莱恩W.托特蒂尔.FIDIC用户指南[M].崔军, 译.北京:机械工业出版社, 2009.

[5]《建设工程项目合同与风险管理》编委会.建设工程项目合同与风险管理[M].北京:中国计划出版社, 2007.

[6]杨庆丰.工程项目招投标与合同管理[M].北京:北京大学出版社, 2010.

[7]建筑工程施工项目管理丛书编委会.建筑工程施工项目招投标与合同管理 (招标投标分册) [M].北京:机械工业出版社, 2007.

[8]田振郁.工程项目风险防范手册[M].北京:中国建筑工业出版社, 2009.

[9]张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海:格致出版社, 2004.

[10]谢识予.经济博弈论习题指南[M].上海:复旦大学出版社, 2003.

油田企业合同风险规避策略 篇9

一、欺诈和诈骗的主要途径

欺诈和诈骗的目的是为了非法占有他人财物, 欺诈和诈骗的主要途径是通过签订合同来实现的。具体做法是或者签订主要条款不完备或者主要条款不明确的合同设计陷阱, 进行欺诈诈骗, 以期获得暴利;或者利用《合同法》的有关规定和合同内约定的有关条款来非法占有他人的财物, 牟取暴利;或者利用合同担保和支付定金、违约金等手段牟取暴利。

二、合同欺诈与合同诈骗的常见形式和手段

(一) 合同欺诈与合同诈骗的概念

“欺诈”与“诈骗”, 单就两个概念本身而言, 没有太大区别, 二者都包含着虚构事实、隐瞒真相, 以违背当事人真实意思表示的基本法律内涵, 它们具有量和质的区别。

1、合同欺诈, 是指签订合同的一方当事人故意告之对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人在违背其真实意思的情况下, 签订和履行合同的行为。

2、合同诈骗, 是指以非法占有为目的, 在签订、履行合同过程中, 骗取对方当事人财物, 骗取数额较大的行为。

合同欺诈与合同诈骗的形式是多种多样的, 根据油田企业与合同管理部门归纳的情况看, 主要存在以下几种形式:

(二) 合同欺诈与合同诈骗的基本形式和手段

1、合同欺诈与合同诈骗的基本形式

(1) 盗取他人营业执照、空白介绍信、合同专用章或盖有合同专用章的空白合同与其他企业签订合同。

(2) 伪造法定代表人授权书、或者超出授权权限、期限以法人企业名义对外签订合同。

(3) 伪造本来不存在的企业、个体工商户或其他经济组织的合同专用章、营业执照等证件签订合同。

2、合同欺诈与合同诈骗的手段

(1) 利用对方的疏忽, 故意签订主要条款不完备或者主要条款不明确的合同进行欺诈, 以期获得暴利。

(2) 利用对方急于交易的心理, 订立使对方极易违约的条款, 达到骗取违约金、定金或其他损失补偿费的目的。

(3) 利用对方对担保法律认识不清, 签订无效或没有担保价值的担保合同而获取暴利。

三、预防合同欺诈和合同诈骗的主要对策

(一) 审查文字表述是否准确、合同条款是否完备

为了使合同条款表述准确, 合同管理人员对合同草稿的每一条款、每一词组、每一字符、乃至每一个标点符号都要仔细推敲、反复斟酌, 力求避免表述意思前后矛盾、词义含糊不清的文字表述, 防止利用合同条款的模糊性、歧义性进行欺诈和诈骗。

为确保合同内容合法、条款完备、表达准确, 对一些重要合同, 要进行必要的公证或鉴证。

为了确保合同意思表示真实, 合同管理人员要亲手起草合同条款, 并对其主要条款反复斟酌。要避免合同条款过于简单抽象。依据合同法第12条的规定, 合同主要条款要包括: (1) 当事人的名称、姓名和住所; (2) 标的; (3) 数量; (4) 质量; (5) 价款或者酬金; (6) 履行期限、地点和方式; (7) 违约责任; (8) 解决争议的方法。如果有示范合同文本的, 可以直接填写有关条款;没有示范合同文本的, 要依据合同法及相关的关法律法规, 借鉴类似的合同文本起草合同条款。对于对方提供的格式合同文本, 要在充分理解其内容的同时, 反复斟酌其中的含义、确认没有疏漏以后方可签订。

(六) 跟踪重要合同履行动态

合同管理部门和合同管理人员在合同签订以后, 要关注合同的履约情况, 合同双方是否按照所签合同约定严格履行各自的义务。为了确保合同如约履行, 对重点和特殊合同要实行跟踪检查制度, 合同管理部门及相关人员要严格履行自己的监督职责, 对照合同要求认真检查对方履约情况;对于在跟踪中发现的问题, 要及时与对方沟通, 促使其采取补救措施履行;对履行期限较长的合同, 要适时掌握对方的经营情况和财务状况, 防患于未然;合同、审计等有关人员要参与验收工作, 认真核实合同实际履行情况, 对工作量、货物名称、数量、质量、规格、品牌等与合同约定不符的, 要拒绝出具验收报告和结算手续, 确保企业利益不受侵犯。

企业合同法律风险研究 篇10

一、合同法律风险概述

(一) 合同法律风险的定义

笔者认为, 合同法律风险作为法律风险的一种, 合同法律风险的定义有赖于法律风险内涵的明确和界定。法律作为一门实践性极强的专业, 与之相对应, 法律风险的内涵也多是根据其所处的环境而定, 并没有一个严格统一的定义。目前, 国内外学界对于法律风险内涵的论述主要有以下几种:

1、法律风险来自交易一方不能对另一方履行合约的可能性, 是指因不能执行的合约或因合约一方超越法定权限的行为而导致损失的风险。法律风险包括合约潜在的非法性以及对方无权签订合约的可能性。

2、法律风险是指由于法律或法规不适用或合约不能执行而带来损失的风险。3、法律风险是指企业所承担的发生潜在经济损失或者其他风险, 包括生产经营损失、民事索赔与赔偿, 行政与刑事处罚或制裁, 企业有形与无形资产受损以及其他的损害, 而引起企业法律风险的原因是多方面的, 诸如企业违反相关法律法规、侵犯第三方合法权益、未履行合同义务等等。

4、企业法律风险, 是指企业从产生、存续到终结的过程中, 由各种违法或者合法的作为亦或不作为所导致的, 与其所期望达到的目的相违背的不利法律后果的可能性。

5、法律风险是指法律实施过程中, 由于行为人做出的具体法律行为不规范导致的, 与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。

综合分析上述法律风险观点, 笔者认为, 所谓法律风险, 是指与法律权利义务内容相关的商业风险, 是公司法律权利义务失衡导致的法律责任、实际损害的可能性。具体到企业法律风险, 则是指企业经营管理过程中, 产生于法律法规规定或当事人约定的权利义务的, 导致企业承担实际法律责任、遭受实际损害的现实可能性。实践中, 企业法律风险的发生一般产生于以下两个方面:违反义务和放弃权利, 具体可表现为:

(1) 一方违法, 对方追索;

(2) 对方违法, 一方放弃或追索不力不当;

(3) 对方违法, 一方追索无效;

(4) 双方违法, 一方放弃或追索不力不当;

(5) 双方违法, 一方追索无效。

因此, 所谓合同法律风险, 是指在企业订立、履行合同过程中发生的, 与合同约定权利义务相关的, 导致企业承担法律责任、遭受实际损害的现实可能性。

(二) 合同法律风险的特征

从根本上, 合同法律风险作为法律风险的一种, 其主要取决于整体社会法律环境。一般来说, 公司化、市场化的法律越健全, 对企业依法经营的要求就越高, 不依法经营产生的法律风险就越大。

1、分布广泛性。

合同法律风险的分布广泛是由合同适用的广泛性决定的, 可以说, 哪里有合同哪里就有合同法律风险。企业经营实践中, 合同广泛地适用于经营、管理、劳动制度等领域, 是企业经营、生存发展的“生命线”。与之相对应, 合同法律风险也广泛分布于企业经营、管理和劳动制度等领域, 是悬在企业头上的一把达摩克利斯剑。

2、不可避免性。

企业合同产生法律风险难以完全避免。企业是一个组织, 其开展经营活动, 由众多不同类型合同构成, 各不同类型合同在各自内容范围内工作, 代表企业产生法律关系, 因此各不同类型合同的法律风险之“和”构成了企业的全部合同法律风险, 成为企业的整体合同法律风险。另外, 部分合同法律风险的产生是企业所无法控制的, 比如法律制度环境的变化是企业不能控制的。

3、后果严重性。

合同法律风险防范不力, 便有可能会演进成为严重的企业危机, 使企业遭受重大经济损失, 甚至可能导致企业破产、清算解散等, 使企业遭受颠覆性法律后果。

4、可防可控性。

企业合同法律风险虽不可避免, 但可防可控。一般地说, 只要有合同, 就有合同法律风险, 但合同法律风险转化为实际损害, 是一种现实的可能性, 并不意味着企业只能被动地承受合同法律风险。相反, 合同法律风险大都是可防可控的。首先, 合同法律均具有较强的规范性和透明度, 绝大部分合同法律风险是可以预见的。其次, 合同法律风险是一种危害的可能性, 在可能与现实之间防范和控制的余地很大。第三, 合同法律风险转化为实际损害, 很大程度上源于企业经营管理行为, 包括企业自身法律意识淡薄、经营决策不考虑法律因素, 甚至故意违法等;只要通过加强企业内部管理, 就能够实现有效的防范与控制。

5、专业性。

法律作为一门专业, 通常均需由具备专业法律知识的人士方能准确解读。法律的专业性决定了合同法律风险也具有专业性。合同法律风险的认知需具备专业的法律知识和经验, 合同法律风险的分析解决和防范更需由具备专业法律知识的人士进行和完成。

二、合同法律风险的分类和形成原因

(一) 合同法律风险的分类

合同法律风险的分类, 是指基于一定的标准, 将合同法律风险划分为不同的类型。通过对合同法律风险的分类, 一方面可以更为深入地理解合同法律风险的概念, 以及合同法律风险的表现形式;另一方面可以发现合同法律风险变化规律, 认清合同法律风险的特征, 从而有助于建立科学的合同法律风险评估机制和合同法律风险防范、弥补、解决方案体系。

1、刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险。

从合同法律风险涉及的法律部门的不同, 可以将合同法律风险分为刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险等。刑事法律风险 (Criminal Legal Risk) 是指因合同行为违反刑法构成犯罪而需要承担法律制裁的法律风险。民事法律风险 (Civil Legal Risk) 是指因合同行为的不规范而需要承担民事法律不利后果的法律风险。行政法律风险 (Administrative Legal Risk) 是指因合同行为的不规范而需要承担行政法律不利后果的法律风险。

刑事法律的否定性评价强调主观和客观相统一, 因此刑事法律风险属于违法风险。随着市场经济的发展和法制的完善, 企业经营应该越来越规范, 企业经营者也应树立守法意识, 如果依靠违法行为获取利益, 很可能被绳之以法, 甚至锒铛入狱, 进而导致企业承担刑事法律责任。

民事法律风险是企业最常见的合同法律风险, 根据合同种类的细分, 民事法律风险又可分为劳动合同法律风险、知识产权合同法律风险、投资融资合同法律风险等。民事法律风险的防范和化解, 是企业合同风险管理的重点, 也是企业合同风险管理的主要领域。

行政法律风险以违法风险为主, 即因企业合同行为违法, 而遭受行政机关处罚。由于我国行政机关级别较多, 企业合同行为涉及的行政管理部门多, 行政法律风险也是企业合同法律风险的一个重要方面。

2、外部环境合同法律风险和企业内部合同法律风险。

从引发法律风险的因素来源, 合同法律风险可以分为外部环境合同法律风险和企业内部合同法律风险。外部环境合同法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境、交易相对方等因素引发的合同法律风险。企业内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的合同法律风险。

外部环境合同法律风险由于引发因素不是企业所能够控制的, 因此很大程度上需要调整企业行为以适应外部环境, 这种合同法律风险常常属于必然性法律风险, 当然对外部环境的了解, 同样有助于企业改变合同法律风险表现形式、损害程度等。

企业内部合同法律风险可以直接通过改变企业行为, 实现对法律风险形成因素的改变, 从而改变法律风险本身的发生机制。从实践来看, 企业内部合同法律风险是法律风险的重点, 是一个企业面临的法律风险最普遍的发生因素。

3、合同订立法律风险、合同效力法律风险和合同履行法律风险。

依据合同法律风险产生阶段不同, 合同法律风险可以分为合同订立法律风险、合同效力法律风险和合同履行法律风险。其中, 合同订立法律风险, 是指在合同订立过程中, 因合同订立行为瑕疵导致出现的合同法律风险;合同效力法律风险, 是指因合同效力瑕疵导致发生的法律风险;合同履行法律风险, 则是指在合同履行过程中, 因合同当事人履行合同义务行为发生的法律风险。

合同订立法律风险, 主要存在于合同订立程序、合同形式内容以及缔约过失责任等环节。其中, 合同订立程序上主要表现为是否经过合同法规定的要约、承诺程序, 是否存在程序瑕疵;合同形式内容上主要体现为合同是否采用法律法规规定的形式, 以及合同内容是否符合法律法规要求;缔约过失责任则表现为在合同缔结过程中, 是否存在合同法第42条规定的缔约过失责任情形, 如存在缔约过失责任情形, 则需承担信赖利益的赔偿责任。

合同的效力是指合同所具有的法律拘束力。法律拘束力是法律以其强制力迫使合同当事人按照其相互之间的约定, 完成一定行为的能力。合同本身并不是法律, 它只是当事人之间的合意, 但由于合同法的调整, 使当事人之间建立起了法律关系, 因而合同具有了与法律一样的效力。换言之, 合同的法律拘束力不直接来源于当事人的约定, 而是由法律所赋予的。影响合同效力的因素, 主要包括合同无效、可撤销和效力待定三种合同法规定之情形。

合同履行是合同生效后, 合同当事人按照合同的约定, 履行其义务, 如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等等, 从而使合同的目的得以实现。合同履行是依法成立的合同所必然发生的法律后果, 是构成合同法律效力的主要内容, 也是整个合同法的核心。合同履行过程中, 最常见的法律风险有:不履行、不适当履行和迟延履行等三种情形。

(二) 合同法律风险的形成原因

合同法律风险问题的产生具有多因性, 从是否与当事人有关这个角度来观察, 可以分为企业自身原因、相对方原因和当事人以外的客观原因。对于相对方原因所致的合同法律风险, 企业往往缺乏直接的控制手段, 因而难以积极防范;而加强对企业自身原因导致的合同法律风险的认识, 对防范合同法律风险具有首当其冲的意义;当事人之外的客观原因具有一定的复杂性, 而其中的立法工作由于具有相当的组织性以及由此所带来的较强的可控性, 因此其中的疏漏将被本文作为合同法律风险形成的第二种原因。

1、企业合同法律风险防范意识不到位。

(1) 企业管理层对专业法律服务作用认识不足。目前, 一些规模较小的企业, 出于减人增效的目的, 没有聘用专业法律工作人员, 更没有设置相应的工作机构。同时, 某些大型企业虽设置有专门的法律工作机构, 但管理层通常淡漠其存在, 在人员、经费等方面投入不足, 使得相关人员对企业各方面的工作流程缺乏动态、全面和细致的了解与掌握, 不能及时发现企业法律风险问题的端倪, 更无法做到将合同法律风险抑制于萌芽阶段。

(2) 企业经营观念的偏差。现阶段, 由于市场整体生产相对过剩, 导致部分企业既不充分了解相对方的履行能力, 也不认真调查其信用状况, 而是盲目追求签约量, 热衷于做“债权人”, 认为货物卖掉了比没人买强, 卖得多比卖得少强;至于货款能否收回、何时收回, 则不甚关注, 甚至认为证据在手, 收回货款无非是时间问题。但实际情况往往是:履行能力差的相对方因缺乏履行能力、难以完成货款给付;部分有履行能力但信用低下的相对方则由于缺少必要的财务监控而得以长期避债。此外, 部分具有法人身份的相对方甚至可以通过破产程序, 使企业拥有的大部分债权彻底落空。

(三) 企业缔约过程中的过失

现阶段, 虽然绝大多数企业已深知口头合同的弊端, 但在熟人社会环境中仍有部分企业对要求订立书面合同难于启齿;或者即使合同以书面形式订立, 也往往是内容简略、缺少详备的权利义务约定;或者合同内容缺款少项, 用语模糊、歧义随处可见, 导致潜在合同法律纠纷众多。同时, 部分企业在书面合同签订后又通过协商对合同内容进行了修改或补充, 但未制作合同附件, 未形成书面修改或补充合同;至于如何充分利用《合同法》和相关法律的任意性规范尽量做出对己方有利的约定, 则不仅在部分企业的意识之外, 也往往为其知识能力所不逮。

(四) 企业合同履行阶段的误区

合同履行阶段, 企业固然需要有强烈的守约意识, 但也需注意避免矫枉过正。《合同法》中的三大抗辩权制度 (同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权) , 为当事人拒绝对方的履约请求提供了充分的法律依据。这意味着在一定条件下, 如果对方未履行或不能履行其合同义务, 则企业可拒绝对方的履行请求而不构成违约, 进而避免当事人在传统守约意识支配下盲目地履行义务, 而自身债权又不能得到实现的尴尬局面。

(五) 合同纠纷解决途径选择不当

合同纠纷的解决方法, 主要有协商、调解、仲裁、诉讼四种途径。单从债权实现的角度讲, 这四种途径存在效率和成本两个方面的区别, 而效率又最终体现为成本。实践中, 部分企业盲目惧诉, 导致许多事实清楚、证据充分但有较多人为障碍的债权纠纷久拖不决或久调不决;部分企业则不分具体情况盲目起诉, 以至赢了诉讼也无法获得清偿, 甚至入不敷出。另外, 在仲裁和诉讼的选择上, 企业往往缺乏有针对性的利弊对照与分析, 一味“轻裁重讼”或“轻诉重裁”。笔者认为, 企业选择合同法律风险纠纷解决方式的不当, 不仅导致自身债权难以及时、充分地实现, 还会导致增加不应有的成本。

(六) 法律制度设计上的疏漏

长期以来, 我国民事领域立法均遵循“宜粗不宜细”的指导思想, 导致我国相关民事法律法规存在着较多的盲点, 进而影响相关合同法律风险的防范和解决。比如, 《合同法》第73条规定了债权人代位权制度, 但未就债权人代位权制度的行使、程序、条件等进行规定;同时, 最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释 (一) 》以专章的形式对此进行了额外规定, 但上述司法解释出台后, 代位权规范在实践中似乎仍然不敷为用。有学者就曾撰文指出, 司法解释将代位权的客体范围仅仅限于具有金钱给付内容的到期债权, 将使充分保障债权实现的制度设计初衷难以彻底实现;同时上述司法解释第12条规定的提起代位权诉讼的条件实为代位权的成立要件, 而这一要件在设计上又有失详备。立法上的类似疏漏, 必然造成当事人行使和维护债权时缺乏充分依据, 亦会造成司法者对债权进行救济过程中的诸多困惑。

三、合同法律风险防范对策

企业防范合同法律风险的具体措施是针对合同的订立和履行, 给出的防范法律风险的直接操作对策。但要保证上述措施的实现, 离不开相应的企业管理作支持。对此, 笔者希望从合同管理的角度, 为企业防范合同法律风险了找到合适的管理对策, 架构起能有效地防范合同法律风险, 较为完善的管理框架, 以帮助企业实现更好地经营与发展。

(一) 完善预防合同法律风险的管理制度

制度的完善与否对合同法律风险的控制具有直接关联关系。企业在合同管理制度建设、制度设计和管控模式等方面, 应当考虑如何实现有效合同法律风险管理的目的, 在制度建设过程中, 企业应当针对合同法律风险的关键控制点, 结合企业自身特征, 通过企业合同管理基本制度、具体制度、专门性文件三个层次的规范制定, 实现有效防范企业合同法律风险的目标, 最终形成一个较完备的制度体系。

合同法律风险管理制度建设的内容有基本管理制度, 以及有关合同立项、授权委托、商务谈判、文本拟写、合同订立、履行等程序规范, 同时包括客户资信调查、客户资信评估、合同评审、授权委托管理、合同审批、审查制度、合同监印、合同统计、档案管理、合同备案、合同管理检查制度、合同会签等合同管理流程方面内容。

通常情况下, 企业可根据自身的性质与特征, 制定一个与之相适应的合同法律风险管理办法, 将合同法律风险管理办法作为企业合同管理的基本管理制度, 并由合同管理部门针对具体管理环节制定具体制度。同时, 对于合同管理实践中发现的新问题, 为了便于企业具体工作中及时解决, 还可以通过下发专门文件的形式对合同法律风险管理过程中的一些具体问题提出要求或意见, 以提高工作效率。

企业基本合同管理制度是指在一定的时期内保持稳定的具有较高位阶的企业合同基本管理规范。企业基本合同管理制度通常由企业的决策机构, 比如公司董事会制定, 经理层实施。企业合同管理专项制度是指就企业合同管理的某些具体方面形成的一系列单行文件, 企业合同专项制度是针对基本制度执行过程中遇到的问题, 作出的具体规范, 如前所述, 企业合同管理制度建设, 就是以合同基本管理制度为基础, 通过有针对性地制定一系列专项制度, 从而形成一个相对完备的合同管理制度基本框架。

在落实合同基本规律制度的前提下, 具体的合同管理部门可以根据办法, 针对具体管理环节制定具体的专项制度, 可以通过下发专门文件的形式对合同管理过程中的一些具体问题提出要求或意见, 以提高工作效率, 从而达到有效管理的目的。所以企业合同管理制度便由基本制度、专项制度、专门性文件三个层次构成, 最终形成一个较完备的制度体系。同时, 企业各级合同管理部门还可以针对所属单位的具体情况、特点和存在的问题, 制订具体的程序性文件, 使本部门合同管理工作规范化、制度化, 以保证合同管理规范、有序地进行。

(二) 优化合同业务流程

市场主体签署和履行合同, 不外乎合同签订、履行以及后果等程序, 与之相对应, 合同流程管理也不外乎两个方面:一是前合同行为的管理, 包括订单计划、客户遴选、资信调查、资信审查、委托授权、招投标文件撰写、合同文本草拟等;二是合同订立后的履行管理, 具体包括合同履行的动态管理、相关资料的归集, 合同档案管理等。

1、合同签订。

合同一经签订就意味着合同的成立、生效和履行。因此, 合同签署前必须采取谨慎、严肃、认真的态度, 做好相关的准备工作, 具体包括以下程序和内容: (1) 调查。调查内容主要包括市场调查、产品调查和客户资信调查三个领域。所有调查情况, 都应当建立档案, 作为签订合同时的参考资料。 (2) 分析。即在调查的基础上, 根据所掌握的调查资料进行分析, 遴选和确定重点洽谈伙伴, 以便进行实质性洽谈。 (3) 决策。决策是指企业按照市场调查和分析, 最终做出签订合同的决定, 确定采取什么签约方式、和谁签订合同等。

2、合同签署授权委托。

合同授权委托是指企业法定代表人对外不能亲自签订合同时, 依法委托其他人代表自己对外签订合同的一种法律行为。合同授权委托管理是指企业依据相关管理制度对法人授权委托行为进行的管理。通过法定代表人授权委托的方式, 由具体业务人员负责对外业务洽谈。为了不至于使授权导致混乱, 企业应当制定授权委托管理制度, 通过制度对授权委托行为、程序进行全面管理。授权委托管理应当包括对受委托人的资格审查、授权权限和授权期限审查、对受委托人完成受委托事项情况的管理以及对授权法律文书的管理等内容。企业对受委托人的管理应当注意以下几点:第一是资格审查, 审查的目的主要是看受委托人是否具有承担办理所受委托事项的主体资格;第二是要符合合同管理制度规定的委托程序;第三是要对受委托人履行受托事项的过程进行必要的监管, 当受委托人不能履行受委托工作或者因故丧失履行受委托工作的能力时, 应当及时撤销委托。

3、合同审查。

合同审查是指合同管理部门根据业务分工和企业合同管理制度的规定, 对合同的签约主体、签约程序、合同条款等进行审查的活动。合同审查制度是由企业制定的关于合同审查方面的具体规范。不同的企业可以根据本企业的特点, 在企业合同管理制度中对合同的审查程序、内容等做出相关的规定, 不同的合同管理体制决定了不同的合同审查程序。合同的初步主要审查以下内容:签约主体的审查, 包括: (1) 工商登记事项; (2) 资信状况和经营状况; (3) 其他有关证照情况, 包括有关不动产或固定资产的产权证明、生产 (经营) 许可证、技术等级或资质认证、质量认证等。 (2) 签约程序的审查, 包括: (1) 对方签约人的自然身份状况、授权委托书真伪、印章真伪等; (2) 我方承办人履行职务的情况。 (3) 合同条款的审查, 包括: (1) 合同是否具备了一般条款; (2) 属于专业类型的合同是否遵循了具体的法规和规章订立专项条款或专业条款; (3) 合同条款所涉及的专业术语等是否遵循了国家或行业标准的要求; (4) 文字表述是否准确, 关键措词是否严谨。

4、合同履行。

合同签订后, 要使合同中的权利义务内容最终实现, 还要作好合同履行过程中的组织和管理工作。具体包括: (1) 组织落实合同任务。合同签订后, 要有专职的合同管理员负责合同的登记、统计、分类、编号和对具体执行情况的管理, 以保证合同约定的实质性内容层层得以落实, 能够如约地按期履行合同; (2) 监督、检查, 保证合同任务的实现。合同管理人员要经常深入基层, 督促各有关部门, 按时、按质、按量地完成合同中所确定的任务; (3) 交接货物。货物的交接是履行合同的重要阶段, 供方按合同规定的期限、交货方式和其他要求, 准时向需方交付货物, 不得延误, 除非合同有明确约定, 否则不得提前交货。需方要作好接收货物和验收的准备, 及时作好验收货物、支付价款等工作。

5、合同变化。

合同中止是指因一方当事人的经营行为发生了法定的事由, 另一方当事人按照规定暂时中止履行合同的行为。包括: (1) 可以主张不安抗辩权的情形。即在双务合同中应当先履行债务的合同当事人, 有确切证据证明对方有下列情形之一的, 可以中止履行: (1) 经营状况严重恶化的; (2) 转移财产、抽逃资金, 以逃避债务的; (3) 严重丧失商业信誉的; (4) 有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形的。 (2) 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人, 致使履行债务发生困难的, 债务人可以中止履行。

合同变更是指在合同没有履行或没有全部履行之前, 由于各种原因, 由当事人对合同约定的权利义务进行局部调整, 通常表现为对合同某些条款的修改和补充。合同解除是指合同依法成立后, 当特定条件或原因出现时, 当事人一方或双方通过意思表示, 使合同的权利义务关系归于消灭, 从而使合同对双方当事人不再具有约束力的一种制度。

6、纠纷处理。

签订、履行合同, 期间要经过许多不同的环节, 在实际操作中由于各签约主体的认识差异, 以及市场交易环境的复杂性、多样性, 便会在不同的环节中出现不同的争议。如在合同的订立、履行、转让、变更等环节中, 就会出现合同是否成立、合同是否适当履行、合同的变更及转让是否明确等争议。对于绝大多数条款争议, 签约各方可以通过友好协商的方式妥善解决, 但是有些争议通过协商未必能够解决, 导致合同纠纷, 最终通过法律途径解决, 这也是正常的。

四、结语

合同是企业开展生产经营活动不可或缺的载体, 是企业从事经济活动的纽带, 也是企业实现经营目的、取得经济效益的手段, 合同管理客观上存在着风险, 合同风险是企业风险中最常见的表现形式之一, 在日常管理中只有积极地识别风险、采取有效的风险监控措施才是化解、缓解风险, 并规避或消减风险损失的有效途径。因此, 企业只有提高风险防范意识, 以科学的态度和方法开展风险管理活动, 才能最大限度地提高抵御风险的能力, 降低风险的损害程度, 从而保障企业健康发展。

摘要:合同是市场经济体制下企业开展交易活动的载体, 是决定企业发展的“命门”。合同法律风险, 作为企业经营活动中面临的最主要风险, 不仅会影响企业经营活动的效果, 还易导致企业遭受财产损失, 甚至出现破产、解散等极端情况。本文从企业合同法律风险的概念、特征出发, 就企业法律风险的分类、形成原因以及企业法律风险防范等进行论述和研究, 建议从完善合同管理制度和优化合同业务流程出发防范企业合同法律风险。

关键词:合同,法律风险,法律风险防范

参考文献

[1]、张近情.合同风险的原因与对策[J]社会科学论坛, 2002年, 6, 第66-67页。

[2]、李欣玉.证券公司退出机制浮出水面券商风险管理应着重四要素[N]上海证券报, 2003-04-14 (4) 。

[3]、周小舟.商业银行衍生品交易的五大风险特征[N]国际金融报, 2004-12-05 (10) .。

[4]、李杰利.合同管理规范高效操作规程“M].北京:中国时代经济出版社, 2004年第20-34页。

上一篇:应用型模拟电子技术下一篇:低年级段