行政违法与行政犯罪分析论文

2022-04-28

【摘要】会计违法与犯罪现象及其危害性在我国已为大多数人所认知,但仍有不少人混淆会计违法与会计犯罪,对会计违法与犯罪所应承担的法律责任更是了解不多。因此,有必要深入分析会计违法和会计犯罪的特征,明确会计违法和会计犯罪的关系,进一步分清会计违法和会计犯罪所应承担的法律责任。今天小编为大家精心挑选了关于《行政违法与行政犯罪分析论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

行政违法与行政犯罪分析论文篇1：

违法犯罪信息公开的功能定位与模式选择

摘要：违法犯罪信息公开对于推动司法公开，实现违法犯罪预防、违法犯罪风险评估等具有积极意义。违法犯罪信息兼具公共信息和个人信息的属性，使得以维护公共利益为基本价值取向的违法犯罪信息公开在一定程度上对违法犯罪人回归社会形成制度性障碍。因此，有必要科学界定违法犯罪信息公开的功能，在此基础上明确违法犯罪信息公开的程序、途径、期限等，以平衡公共利益与违法犯罪人权益保护，实现违法犯罪信息公开的制度价值。

关键词：违法犯罪信息公开;公共信息;隐私权;社会回归

在大数据背景下，违法犯罪信息①的应用从单一的刑事司法领域转向多元化的基础信息管理领域，违法犯罪信息的曝光率不断提升。2016年《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》明确要求，除几类特殊的裁判文书之外，其他裁判文书均应在互联网上予以公布，这就意味着任何人均可通过网络查到相关犯罪人的信息。但是，对于已经接受处罚、即将回归社会的违法犯罪人而言，此类信息公开会产生公共利益保护与个人利益保护之间的冲突。本文分析违法犯罪信息公开的功能定位及其限度、模式、期限等，对相关问题进行有针对性的回应。

一、违法犯罪信息公开的功能定位

1.违法犯罪信息公开的基础功能：预防违法犯罪

很多国家通过立法建立了违法犯罪记录登记查询制度，对查询或者公开违法犯罪信息的主体、事由、范圍、结果等作了规定。②综观相关法律制度，违法犯罪信息公开的基础功能在于预防违法犯罪，主要体现为：在规范性评价上，对违法犯罪人限制甚至剥夺一定的从业资格，实现特定行业领域内的违法犯罪预防，或者基于其违法犯罪记录而对其再犯行为予以从重处罚，实现个别化的特殊预防;在非规范性评价上，通过违法犯罪信息公开，便于社会公众监督和预防违法犯罪发生。

（1）规范性层面的预防功能：对违法犯罪人的特殊预防。违法犯罪信息公开的基本功能，首先在于通过对违法犯罪记录的规范性评价，限制有违法犯罪记录者从事特定行业，或者对其再次违法犯罪给予从重处罚、特别矫正。具体表现在三个方面：其一，对从业资格的限制甚至剥夺。我国行政立法对曾经犯罪的人甚至有过特定违法行为的人，对其从事特定行业的资格几乎都进行限制甚至无限期的剥夺。客观上讲，这种对违法犯罪人权利资格的限制、剥夺主要是为了特定行业内的犯罪预防，这种从业禁止规定的落实需要以违法犯罪记录的公开、查询、确认为基础和前提。其二，通过从重处罚实现特殊预防。对有违法犯罪记录者从重处罚，体现了对其人身危险性的特殊评价，这种特殊评价主要体现为刑法中的累犯制度以及《治安管理处罚法》关于屡教不改的规定。其三，在刑事诉讼中对有违法犯罪记录者的人身危险性和再犯可能性进行评估。例如，有关机关在实施批准逮捕必要性审查、酌定不起诉、宣告缓刑、准予假释时，需要对犯罪人的社会危害性、再犯可能性等进行审查和评价，违法犯罪记录在此过程中对于实现刑事诉讼目的起着关键作用。一般认为，存在多次违法犯罪记录的人与从未违法犯罪的人相比，二者的人身危险性是不一样的。值得注意的是，违法犯罪信息用于犯罪风险评估，在某种程度上会与刑事程序中适用无罪推定、控辩双方平等原则产生激烈的冲突，这对进一步规范和完善违法犯罪信息的公开和使用提出了要求。

（2）非规范性层面的预防功能：自发的社会防卫。违法犯罪信息公开在很大程度上有助于社会公众通过对违法犯罪信息的获取，自发地对违法犯罪进行防范。同时，通过违法犯罪信息的公开，有助于社会公众对违法犯罪人进行道德评价。这种对违法犯罪人在道义上的责难及社会认同感的否定，在一定程度上不仅使违法犯罪人不敢再越“雷池”，还对社会公众进行警示，使社会公众遵守公共道德、积极守法，产生震慑潜在的违法犯罪者的效果。③

2.违法犯罪信息公开的衍生功能：促进民事征信评价与社会治理

随着大数据技术被越来越广泛的应用，违法犯罪信息公开越过刑法领域向民法领域延伸。基于国际迁徙管理目的、征信评价管理目的而对违法犯罪信息加以利用，有助于加强信用监管，构建完善的征信评价管理体系。例如，2016年国务院办公厅发布的《关于印发“互联网+政务服务”技术体系建设指南的通知》（国办函〔2016〕108号）中指出，要开展企业信用监管警示工作，“对有轻微违法失信的企业，通过公开失信记录、督促整改等措施加强监管;对有违法违规等典型失信行为的企业，采用公开违法记录、重点抽查、列入经营异常名录、市场限制等措施加强监管;对有严重违法失信行为的企业，适用重点检查、列入严重违法失信企业名单、市场禁入等监管措施”。尽管我国目前尚未形成具体的违法犯罪信息征信评价机制，但很多行业或领域已经展开相关探索。除了促进征信评价，违法犯罪信息公开在防范社会公共风险中也能产生积极作用。例如，2012年国务院发布的《关于加强道路交通安全工作的意见》（国发〔2012〕30号）中提出，督促运输企业加强驾驶人聘用管理，并“研究推动将公民交通安全违法记录与个人信用、保险、职业准入等挂钩”。此外，违法犯罪信息公开有利于相关信息的交流、融合，如有利于整合国际迁徙信息，提高国家对国际迁徙的管理能力。

通过构建体系化的个人信息系统，将违法犯罪记录与个人征信等联系在一起，将打击违法犯罪与促进社会治理有机结合，有助于推进社会治理体系现代化。因此，违法犯罪信息公开具有从单纯的违法犯罪预防向一般的社会治理创新转化的功能。例如，此次新冠肺炎疫情期间，对于隐瞒行踪轨迹与密切接触史的人员信息以及违反传染病防治相关规定的确诊患者和疑似患者的行动轨迹等信息进行公开，不仅有助于有关部门及时查找有染病风险的密切接触者，同时有助于保障社会公众的知情权，提高个体抵御疫情风险的能力。值得注意的是，基于社会治理需要而公布相关病例的信息不能无视个人信息保护而全盘公开，应当在公共卫生安全和个人信息保护之间做好协调、平衡。

二、违法犯罪信息公开的限度与条件

1.违法犯罪信息公开应保护相关人员的隐私权

违法犯罪信息在很多情况下属于司法活动的客观记载，因其收集主体、程序、目的以及使用形式的特殊性而具有一定的公共性，成为公共信息的组成部分。因此，违法犯罪信息同时具备个人信息和公共信息的属性。一方面，违法犯罪信息包括违法犯罪人的姓名、性别、身份等个人信息，记录了可识别的个人相关信息;另一方面，违法犯罪信息是基于违法犯罪行为而形成的客观事实，是由国家机关搜集、存储、记录的客观数据，具有公共信息属性。④违法犯罪信息的个人信息属性，决定了其公开不应是无限制、无条件的。应当通过公开的事由、时间、程序、方式等条件设置，避免违法犯罪信息的过度公开，减少大数据背景下违法犯罪信息被滥用的风险。

实践中司法机关或媒体公开的违法犯罪信息，即使曾被作为公共信息，也不应一直处于公开状态。对于违法犯罪信息不加区分地无限期公开，会极大地阻碍违法犯罪人员回归社会。例如，对于轻微违法犯罪信息不加限制地公开，不仅对违法犯罪预防的意义有限，还会造成对个人权利的侵害。解决这一问题的关键是，通过对轻微违法犯罪信息进行附条件的隐私化保护，使其从兼具公共信息和个人信息的属性变为单纯的个人隐私信息。2018年生效的欧盟《数据保护通用条例》规定了“数据被遗忘权”等新型权利，以强化个体对其个人信息的控制权;同时规定个人数据的存储不得超过必要的时限，以保障个人信息不被过度使用。我国立法在違法犯罪信息公开的制度设计上，可以在平衡违法犯罪信息的公共性与个人性，确保实现违法犯罪信息公开的预防违法犯罪、促进社会治理等功能的基础上，引入“数据被遗忘权”的规定，在符合一定条件时，对违法犯罪信息予以隐私化保护，在保护公共利益的同时保护相关人员的正当权益。

2.违法犯罪信息公开应避免公共利益对个人权益过度挤压

违法犯罪信息作为个人不良行为的数据留痕，往往会引发社会公众对违法犯罪行为的非规范性评价，进而形成的“标签效应”极大地阻碍违法犯罪人回归社会。对此，有必要在违法犯罪信息公开的公共利益保护与刑满释放人员再社会化的利益保护之间找到平衡点。⑤找寻这种平衡点的路径是，首先评估违法犯罪信息公开是否有利于违法犯罪预防和社会治理;其次评估违法犯罪信息公开是不是预防违法犯罪及进行风险评估所必需的;最后对相关利益进行权衡，评估违法犯罪信息公开所保护的公共利益是否高于个人隐私权益。如果无视违法犯罪信息与隐私权之间的关系，允许社会公众对相关人员的违法犯罪信息肆意披露和传播，就会出现法庭内的“剧场式”法律审判向无限公众参与的“广场式”道德审判发展的不良现象。⑥有鉴于此，很多国家的立法都规定了违法犯罪记录封存制度，以平衡公共利益保护与违法犯罪人合法权益保护。

三、违法犯罪信息公开的模式与期限

1.违法犯罪信息公开的模式与具体路径

从域外实践经验和我国实践探索来看，违法犯罪信息公开模式主要有通过查询公开，通过微信、微博、网站、报纸等媒体主动公开两种。我国立法对违法犯罪信息公开的制度设计，应当针对不同的违法犯罪类型，在合理平衡公共利益保护与个人利益保护的基础上，分别设置这两种公开模式。

（1）通过查询公开。通过查询公开违法犯罪信息是目前世界各国的普遍做法，很多国家的立法中都建立了违法犯罪记录登记查询制度。总体而言，通过查询公开违法犯罪信息应当注意三个方面。其一，违法犯罪信息数据库的统一化。为保障违法犯罪信息公开范围与限度的可控性，应当建立国家统一的违法犯罪信息数据库，实现全国各地违法犯罪信息联网、一体化管理，避免违法犯罪信息公开查询的分割化、无序化。其二，违法犯罪信息查询主体、查询事由的限缩。违法犯罪信息查询主体的范围在很大程度上决定违法犯罪信息公开的范围，因而有必要对违法犯罪信息查询主体进行限制。为了平衡公共利益保护和私人权益保护，我国立法应当将违法犯罪信息的查询主体限缩为：出于办案需要的司法机关、行政机关;与案件相关的自然人、单位;基于人事聘用、入职背景调查等查询目的而需要获取相关信息的主体。其三，合理确定可以通过查询公开的违法犯罪信息类型。除了性犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖主义犯罪等具有严重社会危害性的犯罪，大部分违法犯罪信息应通过查询公开，以最大限度地兼顾公共利益保护与个人权益保护。

（2）主动公开。鉴于某些违法犯罪人具有严重的社会危害性、高度的再犯可能性，其违法犯罪信息除了通过查询公开，还应主动向全社会公开，以使全社会对特定违法犯罪行为进行主动预防。根据国外相关立法和我国的实践经验，主动公开违法犯罪信息应注意两个方面。其一，明确主动公开的违法犯罪信息类型。主动公开违法犯罪信息是为了最大限度地维护公共利益，实现对重大违法犯罪的预防及加强信息化背景下的社会治理。基于此种考虑，可以主动公开的违法犯罪信息包括两类：一是关于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、强奸罪尤其是性侵未成年人犯罪等具有严重社会危害性的犯罪信息;二是关于拒不支付劳动报酬、拒不执行法院判决裁定、惯偷惯骗等危害性相对轻微的违法犯罪信息。其二，明确主动公开的范围与形式。可以根据违法犯罪预防的必要性、违法犯罪人的矫正程度及人身危险性的大小，确定违法犯罪信息主动公开的范围和形式。例如：对于社会危害性极大的性侵幼女犯罪，可以参照各国的普遍做法，对幼女进行绝对化保护，即对性侵幼女的犯罪信息设定为永久性的主动公开，此时对公共利益的保护超越对犯罪人个人权益的保护;对于拒不支付劳动报酬等危害性相对轻微的违法犯罪信息，待违法犯罪人履行支付义务一定期限后便不再主动公开。⑦

2.违法犯罪信息公开的期限

可以根据违法犯罪类型、法律责任类型等，对不同罪质、不同处罚类型的违法犯罪进行分级分类的信息公开。有学者认为，违法犯罪人距离接受处罚的时间越长，其重新违法犯罪的次数就越少，人身危险性也越轻;其再次违法犯罪主要集中在接受处罚的前半年、前一年和前两年之内。⑧因此，可以参照我国刑法关于追诉时效和累犯制度的规定，差异化地确定违法犯罪信息公开的具体期限。

（1）有限公开的期限确定。除了性犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖主义犯罪等具有严重社会危害性的犯罪，大部分违法犯罪的信息在经过一定的公开期限后，均应予以封存，不再公开，以实现对涉及相关信息者的隐私化保护。建议对违法犯罪信息的具体查询期限作如下设定：涉及违法行为以及宣告刑为不满5年的有期徒刑的，经过5年;涉及宣告刑为5年以上不满10年的有期徒刑的，经过10年;涉及宣告刑为10年以上的有期徒刑的，经过15年。上述查询期限经过后，对相关违法犯罪信息的公开和传播即被视为侵权。

（2）永久公开的期限确定。强调违法犯罪信息公开中对公共利益和个人利益的平衡，并不排斥对具有严重社会危害性的恶性犯罪的相关信息予以永久公开。对于社会危害性大、人身危险性强的恶性犯罪，应当通过永久性的信息公开，实现对相关犯罪的预防，同时震慑、遏制类似犯罪。参考域外立法经验及我国实践探索，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、性犯罪等五类具有严重社会危害性的犯罪，相关信息应当予以永久性的公开，以实现公共利益的绝对化保护。

四、结语

随着大数据背景下违法犯罪信息类型与内容的多元化，充分挖掘违法犯罪信息公开的数据价值，對于刑事诉讼程序的智能化开展以及刑罚的裁量、执行，乃至犯罪预防和社会治理，都具有极为重要的意义。建立违法犯罪信息公开制度，应当基于对违法犯罪预防、社会征信建设、国际迁徙管理以及社会治理的考量，科学、合理地设置信息公开的模式、条件、期限等。设置违法犯罪信息公开模式的关键是，根据违法犯罪的社会危害性程度，对不同类型的违法犯罪信息进行差异化的公开;在公开的期限设置上，应当考虑公共利益保护和个人权益保护的平衡，最大限度地实现违法犯罪信息公开的功能与价值。

注释

①违法犯罪信息主要是指，行为人受到刑事处罚或行政处罚的记录，或者在接受刑事处罚、行政处罚之前涉嫌违法犯罪的事实描述，前者主要体现在已决案件中，后者主要体现在未决案件中。

②参见李玉萍：《犯罪记录制度初探》，《法律适用》2010年第12期。

③参见于志刚：《犯罪的规范性评价和非规范性评价》，《政法论坛》2011年第2期。

④参见于冲：《刑事合规视野下人工智能的刑法评价进路》，《环球法律评论》2019年第6期。

⑤参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社，2001年，第1098页。

⑥参见张勇：《犯罪记录的负效应与功能限定》，《青少年犯罪问题》2012年第6期。

⑦《淮安公开“性侵未成年人犯罪人员”信息引争议》，中国法院网，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/12/id/3099375.shtml，2017年12月5日。

⑧参见徐久生：《德语国家的犯罪学研究》，中国法制出版社，1999年，第174页。

责任编辑：邓林

作者：于冲巩宸宇

行政违法与行政犯罪分析论文篇2：

会计违法与犯罪刍议

【摘要】会计违法与犯罪现象及其危害性在我国已为大多数人所认知,但仍有不少人混淆会计违法与会计犯罪,对会计违法与犯罪所应承担的法律责任更是了解不多。因此,有必要深入分析会计违法和会计犯罪的特征,明确会计违法和会计犯罪的关系,进一步分清会计违法和会计犯罪所应承担的法律责任。

【关键词】会计;违法;犯罪;特征;处罚

一、会计违法与犯罪的特征

会计违法与犯罪作为违法犯罪行为的一个方面,分析会计违法与犯罪特征必须先认识违法犯罪的特征。

(一)违法的特征

违法有广义和狭义概念之分。广义违法是指个人或者社会组织一切违反国家宪法、法律、行政法规和规章,危害社会的行为。根据对社会危害的程度和情节轻重区分,广义违法分为一般违法行为和犯罪行为。人们习惯上指的违法通常指一般违法行为,即狭义违法行为,是指违反了国家宪法、法律、行政法规和规章,尚不构成犯罪的行为。

一般违法行为应同时具备以下三个特征:第一,违法行为是具有社会危害性的行为。第二,违法行为是行为主体有过错或过失的行为。第三,违法行为是违反法律规范但尚未构成犯罪的行为。

只有同时具备上述三个特征的行为才是违法行为。有时行为主体虽有过错或过失,且其行为具有社会危害性,但只要没有违反法律规范就不是违法行为。例如行为主体违反道德规范但不违反法律规范的行为就不是违法行为。只有当行为主体有过错或过失,又具有社会危害性,且同时违反法律规范,但不追究刑事责任的行为才是一般违法行为。

(二)犯罪的特征

犯罪作为广义违法的一个重要方面,既具有一般违法的共性,又具有其特殊性。我国《刑法》第13条规定:一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家,颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。

依照上述规定,犯罪必须是同时具备以下三个特征的行为:

第一,具有社会危害性。没有社会危害性,就不构成犯罪;社会危害性没有达到相应的程度,也不构成犯罪。第二,具有刑事违法性。刑事违法性是指触犯了刑法。只有当社会危害行为触犯了刑律,才构成犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础;刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。第三,应受刑法处罚性。犯罪不仅是具有社会危害性、触犯了刑律的行为,而且是应受刑法处罚的行为。“应受刑法处罚性”是犯罪与一般违法的区别所在。

(三)会计违法与犯罪的特征

会计违法也有广义和狭义之分,广义会计违法是指个人或者社会组织一切违反会计及会计相关法律、行政法规和规章的行为,包括一般会计违法和会计犯罪。一般会计违法即狭义会计违法,是指个人或者社会组织违反会计及会计相关法律、行政法规和规章尚不构成会计犯罪的行为。会计犯罪是指个人或者社会组织违反会计及会计相关法律、行政法规和规章,并触犯刑律依法追究刑事责任的行为。

会计违法具有一般违法行为的共同特征,会计犯罪具有犯罪行为的共同特征。此外,会计违法与犯罪还同时具备以下几个特征:

第一,会计违法犯罪主体是会计活动或与会计相关活动中所涉及的单位或个人。会计违法犯罪主体可以是法人,也可以是自然人,还可以是其他不具备法人资格的经济组织或团体。应当注意会计违法犯罪不仅仅是会计人员违法犯罪,任何会计活动或与会计相关活动中所涉及的单位或个人都有可能构成会计违法犯罪。

第二,会计违法犯罪是在会计活动或与会计相关活动中发生的违法犯罪行为。常见的会计活动一般包括核算和监督两个方面,如填制和审核凭证、登记核对账簿、编制审查报表、内部监督、社会监督、政府监督,等等。会计相关活动是会计工作所涉及的核算和监督以外的相关活动,如财产管理、资金收付、税收征管、档案管理、信息发布,等等。

第三,会计违法犯罪是违反会计及会计相关法律、行政法规和国家统一的会计制度的行为。目前我国会计法律包括《会计法》和《注册会计师法》两部。会计相关法律法规包括财政法规、金融法规、税收法规、企业法规、合同法规等。会计行政法规包括《总会计师条例》、《企业财务会计报告条例》等。国家统一的会计制度包括会计部门规章和规范性文件,如《会计从业资格管理办法》、《企业会计准则——基本准则》等会计部门规章,《企业会计制度》、《会计基础工作规范》、《会计档案管理办法》等规范性文件。

二、会计违法与犯罪的关系

会计违法和会计犯罪都属于广义会计违法行为,是既有联系又有区别的两个概念。

(一)会计违法与会计犯罪的联系

首先,会计违法与会计犯罪都具有社会危害性。会计违法与会计犯罪都属于广义违法范畴,当然都具有社会危害性。

其次,会计违法与会计犯罪都是会计活动或与会计相关活动中所涉及单位和个人有过错或过失的行为。

再次,会计违法与会计犯罪都具有会计违法性。会计违法与会计犯罪都是违反会计及会计相关法律、行政法规和国家统一的会计制度的行为。“会计违法性”是会计违法犯罪与其他违法犯罪的区别所在。

最后,会计违法与会计犯罪都具有法律责任性。会计违法应依照会计及会计相关法律追究相应法律责任,而会计犯罪应依照刑法追究法律责任。

(二)会计违法与会计犯罪的区别

第一,社会危害程度不同。会计违法行为虽然也具有社会危害性,但与会计犯罪相比其社会危害性的严重程度远不及后者。社会危害程度和情节轻重是区分会计违法和会计犯罪的界限。我国《刑法》第13条规定:情节显著轻微、危害不大的,不认为是犯罪。

第二,处罚依据不同。会计违法行为虽然违反了会计及会计相关法律法规的禁止性规定,但并没有达到刑法所规定的犯罪程度,因此不作为犯罪看待,不受刑法管辖,可依据会计及会计相关法律法规进行处罚。会计犯罪行为,不仅违反了会计及会计相关法律法规的规定,而且违法了刑法的有关规定,触犯了刑法相应条款,应依照刑法定罪量刑。

第三,法律责任方式不同。会计犯罪行为应受到刑法的处罚,承担刑事责任。会计违法行为不具有应受刑法处罚性质,只承担行政责任。

综上分析可见,会计违法并不一定构成犯罪,但会计犯罪行为必然违法。就某种意义上说,从会计违法到会计犯罪其实是一个由量变到质变的过程。对于会计或与会计相关活动中所涉及的单位或个人首先应遵纪守法,一旦发生违法行为更要及时醒悟、悬崖勒马,否则必然走向犯罪的深渊,受到法律的严惩。

三、会计违法与犯罪的处罚

(一)会计违法与犯罪行为

会计违法行为在实际工作中表现为多种形式,结合《会计法》等法规可以将主要会计违法行为归纳为以下19种:(1)不依法设置会计账簿的;(2)私设会计账簿的;(3)未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定的;(4)以未经审核的会计凭证为依据登记会计账簿或者登记会计账簿不符合规定的;(5)随意变更会计处理方法的,随意改变会计要素的确认和计量标准的,随意改变财务会计报告的编制基础、编制依据、编制原则和方法的;(6)向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告编制依据不一致的;(7)未按照规定使用会计记录文字或者记账本位币的;(8)未按照规定保管会计资料,致使会计资料毁损、灭失的;(9)未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度,或者拒绝依法实施监督,或者不如实提供有关会计资料及有关情况的;(10)任用会计人员不符合会计法规定的;(11)伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制、对外提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的;(12)隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告的;(13)授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告的;(14)单位负责人对依法履行职责、抵制违反会计法规定行为的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复的;(15)财政部门及有关行政部门的工作人员在实施监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露国家秘密、商业秘密的;(16)将检举人姓名和检举材料转给被检举单位和被检举人个人的;(17)提前或者延迟结账日结账的;(18)在编制年度财务会计报告前,未按照规定全面清查资产、核实债务的;(19)违反规定,要求企业向其提供部分或者全部财务会计报告及其有关数据的。

至于会计犯罪,我国《会计法》等法规中只在有关会计违法行为中设置了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的条款,并没有明确界定会计犯罪行为。《刑法》也没有把会计犯罪作为单独犯罪加以规定,而只是在违法行为已经造成严重后果时,作为犯罪情节、手段,分别以有关罪名追究刑事责任,并在《刑法》修正案中作了具体规定。

(二)会计违法与犯罪的法律责任形式

法律责任是指违法行为应承担的法律后果,也就是对违法主体的制裁。会计违法与犯罪的法律责任形式包括两种:行政责任和刑事责任。对于一般会计违法行为只追究行政责任而不承担刑事责任,会计犯罪行为必须追究刑事责任。

1.行政责任

行政责任包括行政处罚和行政处分。会计违法行为的行政责任包括以下几种形式:

(1)责令限期改正。如上述1至10项、17至18项所列会计违法行为,由县级以上人民政府财政部门责令限期改正;第19项会计违法行为,由县级以上人民政府责令改正。

(2)罚款。如上述1至10项、17至18项所列会计违法行为,县级以上人民政府财政部门可以对单位并处3 000元以上5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处2 000元以上2万元以下的罚款。

(3)通报。如上述第11项和第12项会计违法行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报。

(4)吊销会计从业资格证书。如上述1至12项、17至18项所列会计违法行为,对其中的会计人员,情节严重的,由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。

(5)行政处分。行政处分是国家工作人员违反行政法律规范所应承担的一种行政法律责任。根据情节轻重,国家工作人员所在单位、上级单位或行政监察部门可以给予违法人员警告、记过、记大过、降职、撤职、留用察看直至开除的行政处分。如上述1至18项所列会计违法行为,属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分。

2.刑事责任

刑事责任是指犯罪行为人应承担的法律责任。会计犯罪虽然没有在《刑法》中作为单独犯罪加以规定,但对照《会计法》和《刑法》中与会计犯罪有关的刑事责任条款,可以归纳的主要会计犯罪有:提供虚假财务会计报告罪;用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪;偷税罪;打击报复会计、统计人员罪;职务侵占罪;挪用资金罪;贪污罪;挪用公款罪;渎职罪。这些会计犯罪应依据《刑法》相关条款追究刑事责任。

总之,会计违法与犯罪作为我国违法犯罪中的高发现象,其形式和手段也日益多样化,只有全社会高度关注,充分认识其特征和危害性,加大处罚力度,才能有效遏制。●

【参考文献】

[1] 刘琪瑶,赵敬.会计违法与会计犯罪的界定[J].辽宁财税,2003(4).

[2] 张军.走出黑洞:当代中国失范现象批判[M].中国经济出版社,2000.

[3] 李若山,覃东,周莉珠,等.新《会计法》实施情况的问卷调查分析[J].会计研究,2002(4).

[4] 陈红,徐融.我国会计犯罪若干问题研究[J].财经科学,2005(3).

[5] 杨欣.会计法规[M].高等教育出版社,2006.

作者：杨欣

行政违法与行政犯罪分析论文篇3：

论违法性认识在犯罪故意中的地位

摘要：有关违法性认识在犯罪故意中的地位问题，大陆法系形成了三派学说，其中违法性认识可能性说中的责任说具有合理性，即违法性认识及其可能性不是犯罪故意的认识内容，但违法性认识可能性是独立于故意、过失之外的责任要素。在责任说与我国犯罪构成四要件体系的衔接上，可以将违法性认识可能性要素纳入到主观方面要件中，成为区别于故意、过失的一个独立要素。

关键词：违法性认识不要说；违法性认识必要说；违法性认识可能性说；责任说

DOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.04.021

有关违法性认识地位的学说主要是探讨犯罪的成立需不需要有违法性的认识，以及违法性认识是否是故意的认识内容。虽然大陆法系、英美法系和我国的刑法理论各自采取了不同的犯罪论体系，但都无法避开违法性认识的地位这一问题，也都进行了深入的研究和探讨。鉴于大陆法系理论对于这一问题的研究更具有典型性，因而本文将针对大陆法系的学说之争展开讨论并予以评析。

一、大陆法系关于违法性认识的学说之争

大陆法系的刑法理论是在犯罪故意中来讨论违法性认识的地位问题，即违法性认识是不是犯罪故意的认识内容。对此各种观点展开激烈争论，主要形成了三大对立鲜明的观点。鉴于这三大学说已被刑法学者普遍熟知，因而下面笔者只简单予以介绍。

第一种观点是违法性认识不要说。此说认为，故意的成立只要有犯罪事实的认识就够了，不需要有违法性认识或违法性认识的可能性，对法律的不知或错误不影响行为人的刑事责任。

第二种观点是违法性认识必要说，又分为严格故意说和准故意说。严格故意说认为，违法性认识是故意的要件，违法性错误阻却故意的成立，但是行为人在违法性错误上存有过失时，如果有处罚过失的法律规定，就成立过失犯；若没有处罚过失的规定或者对违法性错误不存在过失，则不成立犯罪。准故意说认为，违法性认识是故意的要件，但在对违法性错误存在过失时，以故意论。

第三种观点是违法性认识可能性说，又分为限制故意说和责任说。限制故意说认为，故意的成立不以行为人有现实的违法性认识为必要，只要有违法性认识的可能性即可。据此，行为人即使没有违法性的认识，但有违法性认识的可能性时，就不能阻却故意；如果没有违法性认识的可能性，才阻却故意。责任说认为，违法性认识和违法性认识的可能性都不是故意的认识内容，但违法性认识的可能性是独立于故意之外的责任要素。据此，违法性错误不影响故意的成立，但是当该违法性错误不可能避免时，阻却责任；当该错误可能回避时，不阻却责任。

二、对大陆法系学说之评析

（一）对违法性认识不要说的评析

从现代世界各国和不同法系的立法状况、理论研究来看，固守“不知法律不免责”这一传统罗马法原则的违法性认识不要说已经被逐渐抛弃，即使是一直坚持这一原则的英国法律也遭到了国内刑法学者的批评。英国学者Williams就批评英国1989年刑事法草案第21条仍然不承认法律认识错误可作抗辩理由的做法，认为与美国的模范刑法典相比，英国的刑事法草案陷入了“悲惨”状态，这样下去，判例将来就没有扩大抗辩范围的余地[ 1 ] 。这其中最主要的原因就在于该学说是以假定每个公民都是完全知法懂法为前提的，这种假设没有任何理由和事实根据，只是为了刑事处罚的方便而依靠国家权力强行建立的一种绝对知法推定。这是一种国家权威主义的立场，不重视公民的个人权利，强行施加给公民知法的义务，并且在因法律错误而触犯刑法的情况下，将不知法的全部风险都由公民个人承担，一律追究刑事责任，这违反了现代刑法的责任主义。可以说，这种知法推定所带来的不合理性和侵犯人权性在传统社会中并没有那么明显，因为那时刑法所规制的犯罪都带有鲜明的反道德性、反社会伦理性，因而人们根据日常生活中的常识、常情、常理是能够知法的，这样因不知法而被追责所带来的不合理性并没有引起普遍的重视。可是，随着科技进步和经济发展，社会越来越发达，与此同时隐含的风险也不断侵入公共生活领域，为了控制风险和管理社会，立法者创设了大量不以伦理道德为支撑的法定犯或行政犯，这种犯罪往往涉及专业领域，并含有专业术语。对于这些浩繁的行政犯，即使是法律专家也未必完全知晓，若仍然强行推定公民知法，无疑就是强人所难。据此，传统的“不知法律不免责”原则因为不适应现代社会潮流，也与现代刑法保障人权的基本理念相悖，从而随着社会的变迁退出了历史舞台，以此原则为基础的违法性认识不要说也必然无法得到广泛接受。

（二）对违法性认识必要说的评析

鉴于违法性认识不要说的不合理性，违法性认识必要说便得到了部分学者的支持，标榜维护责任主义、保障人权、遵守罪刑法定原则等等。可在笔者看来，这种学说走向了另一种极端，无论是在刑法理论上还是在司法实践中都不具有合理性，笔者也不敢苟同，其理由如下：

第一，犯罪故意是一种事实性認识，而违法性认识是一种规范性认识，两者不可同日而语。犯罪故意是行为人对客观事实状态的一种认识，并在此基础上形成希望或放任的态度。我国刑法第14条第一款规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生，是犯罪故意。”因此，犯罪故意的认识因素是要求行为人认识到自己实施了什么样的行为、在什么情况下实施的、会产生怎样的结果以及两者之间具有因果关系，这些认识因素都是符合构成要件的客观事实，“这就说明，犯罪故意的确主要涉及事实及其伴随情况的认识，是一种‘事实性认识’，它与违法性认识完全是性质不同的事物。”[ 2 ] 而违法性认识是行为人对自己的行为违反刑法禁止规范或评价规范的认识，也就是说行为人认识到自己的行为违法了刑法的禁止规范，也知道刑法对其行为的评价。所以违法性认识的认识对象是刑法的禁止规范或评价规范，这是与犯罪故意完全不同的一种规范性认识。“必要说使得责任故意（有关意思形成的责任判断对象的心理活动形式的故意）与违法性意识（意思形成过程中反对动机能否形成的规范意识）这两种本质上、把握方法上、机能上都不同的东西，被强行统一到故意概念之下。”[ 2 ]

第二，从心理责任论与规范责任论两者的区别中可以看出，犯罪故意中不包括违法性认识。在责任的本质问题上，有心理责任论和规范责任论两种不同的学说。心理责任论认为，责任的本质是行为人对自己行为的心理关系或心理状态，这种心理状态可分为对结果的认识和认识的可能性，前者为故意，后者为过失，责任就是故意和过失的总和。在心理责任论看来，责任仅指作为心理事实的故意和过失，本身只含有事实认识的内容，而不包括规范性的评价。规范责任论认为，责任的本质不是对结果的认识和认识的可能性这种心理事实本身，而是从规范的角度对心理事实加以非难的可能性，也就是即使行为人具备了心理事实上的故意或过失，但如果不能从规范评价的角度对其进行非难，就不能让其承担刑事责任。在规范责任论看来，责任除了故意和过失这种心理事實外，还包括规范性评价的非难可能性（主要指违法性认识可能性判断和期待可能性判断）。从上述的概念分析中可以看出，心理责任论和规范责任论都认为责任中应有作为心理事实的故意和过失，区别只是在于是否在心理事实的基础上引入规范性评价，并注重规范性评价在责任中的决定意义。我们暂且抛开这两种学说的优劣比较，两者的区别足以充分说明，故意和过失是不加入规范性评价的心理事实，只是对客观事实的认识而已，而违法性认识作为一种规范性评价不应纳入故意概念之中。

此外，笔者在这里需要特别强调的是，规范责任论并没有彻底否定心理责任论，而是在心理责任论的基础上需要在作进一步的规范评价，这是两个步骤，而不是将规范评价的内容纳入到心理责任论当中，使故意过失本身包含有规范性评价。比如有学者认为“故意与过失到底是一种单纯的主观心理状态还是也包含了规范评价要素？对此的不同回答，形成了心理责任论与规范责任论的分野。在此，心理责任论与规范责任论争论的一个焦点问题就是：违法性认识是否为归责要素？尤其是犯罪故意的成立是否以具有违法性认识为必要。”[ 3 ] 从该学者的观点来看，心理责任论与规范责任论的区别是，前者的故意和过失仅是单纯的主观心理状态，而后者则是将规范评价要素纳入到了故意过失当中。如此一来，心理责任论不认为违法性认识是故意的内容，而规范责任论则认为违法性认识是故意的内容，从而在违法性认识的地位上形成分歧。可在笔者看来，这种观点其实是对规范责任论产生了误解。规范责任论其实是分为两个步骤：第一步骤是按照心理责任论确定故意、过失的有无，这是一种不带有规范评价的纯粹客观事实性判断。若不具有故意、过失则不必承担罪责，也无需进行下一步判断；若具有故意、过失也不是就断定了行为人必须要承担罪责，还需进行下一步判断。第二步骤是在确定故意、过失存在的情况下，还要从规范的角度评判能否对行为人进行非难，也就是判断行为人是否有违法性认识可能性和期待可能性，这是一种规范性的判断。若具有非难的可能性，行为人就要承担罪责；若没有非难的可能性，则即使行为人存在故意、过失也不能要求其承担罪责。平野龙一教授就指出，规范责任论是以心理责任论的故意、过失为基础，在此之上进行规范判断。故意、过失是非难的基准，违法性认识、期待可能性是在此基础上所进行的规范分析，违法性认识和故意不是同一层次的东西。规范责任论是以心理责任论为基础的，说规范责任论和心理责任论之间存在对立并不妥当。[ 4 ] 72所以说在心理责任论看来，违法性认识自然不是故意的认识内容，但在规范责任论看来，违法性认识也不是故意的认识内容，而是独立于故意、过失的责任要素。

第三，从规范违反说的角度分析，违法性认识也不是犯罪故意的认识内容。采取违法性认识必要说的学者对犯罪故意和违法性认识之间的关系是这样表述的：“只有当行为人在对法规范蔑视或敌视的主观心理支配下实施危害行为时，才能追究其故意的责任……在人是自由地进行有责的伦理学自我决定中，能够决定服从法、反对不法的前提条件是知道法和不法。”[ 5 ] “犯罪的本质在于行为人对规范的有意识反对。因此，只有当行为人有意识地实施反对规范的行为，即只有当行为人在违法性意识的支配下行为时，才认定故意的罪责。如此，违法性认识的有无就成为决定犯罪故意成立与否的条件。”[ 6 ] 从中可以看出，这些观点的论证逻辑是：犯罪的本质是对法规范的违反，因而犯罪故意就是行为人明知自己的行为违反了法规范而仍然实施的心理态度，而要认识到行为的规范违反性就要以违法性认识为前提。在犯罪的本质问题上，存在着法益侵害说与规范违反说之争，关于两者的纷争不是本文论述的重点，下面笔者将从规范违反说的角度论证违法性认识与犯罪故意之间的关系。规范违反说认为，犯罪的本质是违反法规范或者违反法秩序，但这里的法规范不是指刑法法规，而是指作为刑法法规前提的或者是刑法法规背后的社会伦理规范。既然犯罪在本质上是对社会伦理规范的违反，那么除了行为人的行为从客观上要违反社会伦理规范之外，还要求行为人在主观上有违反社会伦理规范的故意或过失，这样才具有可谴责性。但问题是，行为人对刑法法规背后社会伦理规范的认识，是否要以违法性认识为前提？即是否只有认识到自己的行为违反了刑法法规，才能认识到行为违反了刑法法规背后的社会伦理规范？上述采取违法性认识必要说的观点都是持肯定态度的，而笔者持否定态度。理由之一：“在附属刑法中，有着数以千计的刑法条文，没有人能够记住”[ 7 ] 611如果认为只有行为人学习了刑法法规才能认识到其背后的禁止性规范，在明知故犯的情况下才追究刑事责任，那么对行为人是否追责就会取决于行为人是否知法，如此一来大部分犯罪会因为行为人不知法或借口不知法而无法追究责任，“这等于公认无罪，国家自动放弃生存权”[ 8 ] 理由之二：虽然刑法法规背后的社会伦理规范是通过法条的形式变现出来，但不代表人们是因为学习刑法法规才去遵守法规背后的伦理规范，也不代表行为人只有通过刑法法规才能认识到行为的伦理规范违反性。行为人对法规背后伦理规范的认识完全可以是一种经验判断，即根据日常生活当中的常情常理来认识的。所以笔者认为即使在犯罪的本质上采取规范违反说，要求犯罪故意需有对社会伦理规范的认识，也不必以违法性认识为前提。

第四，若采取违法性认识必要说，会导致大量犯罪无法追究刑事责任，而由国家承担不知法的全部风险。这表现在：其一，常习犯由于多次实行犯罪已养成习性，规范意识模糊，根据该说则只能给与更轻的刑事责任，从而无法说明对其加重处罚的根据。其二，对于激情犯，由于行为人在行为当时因为一时气愤而缺乏清醒的违法性意识，该说则无法说明其具有可罚性的根据。其三，对于确信犯，由于行为人认为自己的行为是合法的，就更没有违法性认识，该说无法说明其具有可罚性的根据。其四，对于行政犯，由于其不像自然犯那样被普遍的知晓，行为人往往没有违法性认识，若按该说会导致大量行政犯罪都无法追究责任，达不到行政取缔的目的。其五，在很多情况下，行为人往往只认识到了行为的社会危害性而不知道行为是被刑法所禁止的，若按该说这种情况就无法追究其刑事責任。之所以出现这种情况主要是社会危害性认识和违法性认识的要求标准不一样，社会危害性认识是一个较低标准的认识，行为人只要根据自己的生活经验、社会的伦理道德就能够判断出自己的行为是否有社会危害性；而违法性认识是一个较高标准的认识，判断行为是否违反了刑法的禁止规范需要行为人懂法知法，这对于法律工作者都不一定能做到，更何况非专业的普通公民。由于这两种认识标准的悬殊，在现实生活中就会经常发生行为人虽然认识到了行为是有危害性的，但不认为违法刑法的情况。其六，若采取违法性认识必要说，必然会给犯罪人提供了不知法的辩护理由，当司法机关无法举证证明其知法的情况下，就会让犯罪人逃避刑事追究。

（三）对违法性认识可能性说的评析

违法性认识不要说是国家权威主义的产物，强行推定公民知法，并由公民自行承担其不知法而引发的全部刑事责任风险，这违反了责任主义，背离了现代刑法的人权保障机能；违法性认识必要说虽然克服了上述缺陷，却矫枉过正地走向另一种极端，只要公民不知法就不能追究其刑事责任，从而将公民不知法的全部风险转嫁给了国家，这样刑事责任的追究或刑法的实施取决于公民的知法水平，更取决于公民的道德水平，这必然会纵容恶意的不知法者，架空刑法规范，相当于让国家自动放弃生存权。鉴于两种学说的缺陷，刑法理论上才提出了违法性认识可能性说这样一种折衷观点，其本质是将公民不知法的风险在国家与个人之间进行合理分配，从公民个人的角度来说就是“国家在何种情形下才允许将不知法的风险置于个人身上？”[ 9 ] 根据现代刑法所普遍遵守的责任主义原则，国家要追究公民的刑事责任，必须是公民对于其违法行为具有责任主义所要求的可谴责性，所以只有当公民对于其不知法具有责任主义的可谴责性时，国家才会将这种风险置于其个人之上。于是违法性认识可能性说的观点就是，故意犯罪的成立不要求行为人具有现实的违法性认识，行为人虽然欠缺违法性认识，但是根据其对犯罪事实的认识程度、受教育程度、个人经历等因素综合判断，足以认定其能够认识到自己的行为是违法的，即具有违法性认识的可能性，就可以认定其具备了责任主义要求的可谴责性，就已承担故意犯罪的责任。笔者认为，违法性认识可能性说克服了违法性认识不要说和违法性认识必要说这两种极端观点的缺陷，在责任主义原则的指导下合理分配了公民不知法的风险，既不过度干涉公民的自由权利，也不过度妨碍国家刑罚权的实施，从而将刑法的人权保障机能和法益保护机能做到了较好的协调，相比而言就有较大的合理性。

根据违法性认识的可能性是否是故意内容的不同，该说内部又区分为限制故意说与责任说。限制故意说认为违法性认识的可能性是故意的内容，行为人虽然没有违法性认识但有违法性认识可能性的仍成立故意。而责任说认为违法性认识可能性不是故意的内容，而是独立于故意、过失的责任要素，行为人有没有违法性认识的可能性不影响故意的认定，但影响责任的成立。笔者赞同责任说，理由如下：其一，违法性认识与违法性认识可能性之间并不存在本质的差别，都是一种规范性认识。违法性认识是行为人现实地认识到了行为对刑法规范的违反，而违法性认识可能性是行为人有可能认识到行为对刑法规范的违反。两者认识的对象都是刑法的禁止规范或评价规范，都是一种规范性认识，所不同的只是现实性的认识和可能性的认识。所以，既然违法性认识可能性是一种规范性认识，而不是事实性认识，就不能包含在故意当中。日本学者平野龙一教授就指出，从理论上看，违法性认识可能性是一种规范性要素，它抑制实施违法行为的意思决定，如果故意包含对犯罪事实的认识，也包括违法性认识可能性，故意概念就会存在逻辑上的矛盾，会造成概念的混乱。[ 4 ] 95其二，从心理责任论和规范责任论的角度看，违法性认识与违法性认识可能性都是心理事实之外的、从规范角度对心理事实加以非难性评价的责任要素。两者都能说明行为人具有责任上的非难可能性，只是非难可能性的程度有差别。“具有违法性认识时，行为人直接的、现实的反规范人格表现得特别充分，法敌对意识强烈，受到的责任非难应该相应严厉；具有违法性认识可能性时，反规范态度具有间接性，对法规范的存在漠不关心，法敌对性程度较低，受到的处罚相应要轻。”[ 2 ] 所以，既然违法性认识可能性是从规范的角度对故意、过失的心理事实进行规范性评价的责任要素，那自然不能包含在故意之中。

三、责任说与我国犯罪构成理论体系之衔接

在前文的论述中，笔者只是单纯从理论上论述了责任说的合理性，但若采取责任说，随之而来的一个实际问题便是责任说如何与我国犯罪构成理论体系进行衔接。在采取三阶层犯罪构成理论体系的大陆法系国家，这根本就不是一个问题，违法性认识可能性可以作为一个独立的责任要素置于责任要件之下。而我国是采取犯罪构成四要件的耦合式平面体系，并没有安置违法性认识可能性的位子，这便成为了一个难题。其实这也是很多学者放弃或否定责任说，而支持违法性认识必要说或者限制故意说的一个重要原因。比如有学者认为：“由于没有单独的责任评价层面，在我国目前的犯罪论体系中，违法性认识势必只能放在主观构成要件中予以探讨。……既然故意的成立要求行为人‘明知自己的行为会发生危害社会的结果’，即对行为的社会危害性有认识，这就足以表明我国刑法是把违法性认识放在故意结构之中来处理的。”[ 9 ]

笔者认为，虽然责任说无法与我国的犯罪构成理论体系很好地衔接，但这不是否定并排斥责任说的理由。这是因为：其一，责任说相比其他学说所具有的合理性是客观存在的，否则也不会得到不少德日学者的支持——在德国刑法学中，理论上一直占据主导地位的是责任说，将违法性认识视为独立的责任要素，得到普遍承认[ 7，10 ] 612；在日本也有不少学者主张，违法性认识是与故意、过失不同的责任要素，责任是由责任能力、作为心理性责任要素的故意或者过失、违法性认识和期待可能性所构成的[ 1113 ] 。即便是在我国也有很多学者赞成责任说，认为违法性认识是故意、过失之外独立的责任要素。[ 2，14 ] 责任说得到如此普遍的支持，足以看出其所具有的极大合理性。其二，我国的犯罪构成四要件体系相比大陆法系三阶层体系，本身就存在着不合理之处。随着我国学者对德日刑法理论的研究深入，学者们开始对我国的四要件体系进行反思，四要件理论也经历了前所未有的质疑。虽然笔者认为对于这一场刑法理论界的“革命”应该理性看待，不能完全颠覆、彻底否定四要件理论，但也应该承认从论证犯罪的严密性、层次性、谨慎性和逻辑性上，三阶层的确更胜一筹。正如我国学者所批评的：“我国刑法学无此层次性，事实判断和法律归责同时地、笼统地一次性完成，形式判断和实质判断的关系没有理顺。而事实证明，如果一次司法判断过程承担了过多的使命，裁判结论出现偏差的可能性自然就会增大，被告人辩解的机会就必然减少，司法的恣意自然增强。”[ 2 ] 综上，笔者认为责任说具有极大的合理性，而我国的犯罪构成四要件体系本身又存在缺陷，所以在责任说与我国四要件体系无法很好地衔接的情况下，笔者不赞同以舍弃优者的代价来顺应不合理的或存有缺陷的制度，这样一种排斥优秀文明制度的态度，是不思进取的态度，是固步自封的落后心态，这将不利于我国刑法理论的进步，不利于我国法制的进步，最终会阻碍我国法治国家的建设。所以“如果现有的理论体系本身有问题，不能容纳具有重要影响力的违法性认识要素，就必须对其加以改造。”[ 2 ]

当然，至于改造的方式是彻底打破原有的四要件体系完全采纳三阶层体系，还是在原有的四要件体系基础上进行改造，抑或重新建立一种新的理论体系，不同的学者会有不同的看法。笔者在这里不想谈论各种体系的优劣，无论是三阶层、四要件，还是两阶层，都是将某种行为入罪的一种逻辑方法，可谓殊途同归，就像在大陆法系也不只是三阶层一种犯罪论体系，仅代表性的犯罪论体系就有八种。[ 15 ] 笔者认为刑法理论本身就是一个理论探索的过程，因而不必非要遵守一种固定的犯罪论体系模式，大可允许“百家争鸣”，打破传统的犯罪论体系一元论，主张犯罪论体系的多元论，只有通过理论争辩加之司法实践的验证才能脱颖出最具说服力、最适合司法实践的犯罪论体系。

在这样的一种学术自由的氛围下，笔者也尝试提出一点自己的看法。在我国目前的情况下，四要件体系仍具有较大影响，尤其在司法实践中更是普遍按照四要件体系进行定罪。有鉴于此，笔者的建议是：针对“违法性认识可能性”要素无法定位这一问题，在四要件体系的基础上进行调整，即将“违法性认识可能性”要素纳入到主观方面要件中，成为区别于故意、过失的一个独立要素。也许会有人质疑，这样一来会打破原有的以心理事实要素为内容的主观要件范围，而将违法性认识可能性这样一种规范性评价要素纳入进来会造成逻辑的矛盾、概念的混乱。对于这一点笔者也是承认的，只是如果固守主观方面要件以心理事实要素为内容的观念，那么在刑法理论上具有重大影响力的违法性认识可能性和期待可能性理论都无法纳入到我国四要件体系当中。如果我国刑法学界要承认这两个理论，却又不对四要件进行一定的改变，那就只能打破四要件体系重新构建或者直接采纳三阶层体系。其实笔者是想保留主观方面要件的概念作为一种表述符号，但在内容上加入进规范性评价要素（即违法性认识可能性和期待可能性），这样主观方面要件就大体相当于大陆法系的责任要件，其容纳面也就扩大了。

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