浅析用人单位利用借调规避劳动合同法行为

用人单位是具有用人权利能力和用人行为能力, 运用劳动力组织生产劳动, 且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。其与劳动者相对应, 适用劳动法的用人单位包括:企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。劳动合同法在劳动法基础上增加规定了对民办非企业单位作为用人单位的主体资格。用人单位与劳动者之间的劳动关系是社会最基础最重要的社会关系之一。2013年7月1日起修改实施的劳动合同法是调整劳动关系的重要法律, 调整用人单位和劳动者在订立、履行、变更、解除、终止劳动合同的行为, 相对平衡用人单位与劳动者之间的权益。部分用人单位为推脱用工主体责任, 借助借调行为规避劳动合同法, 同工不同酬, 减少用工成本, 损害劳动者的合法权益。

规避法律的行为, 即形式上合法而实际上违法的行为, 是指故意避开法律的义务性、禁止性或制裁性规定, 以减轻、逃避法律责任的行为。用人单位以合法的形式, 故意避开劳动合同法的规定, 以减轻、逃避用人单位对劳动者应承担的法律责任。

借调, 一般是指一个单位借用另一个单位的工作人员而不改变其隶属关系。通常情况下, 在借调期间, 劳动者劳动关系、薪资福利仍属借出单位, 并享有借出单位提供的员工应享有待遇;个别情况下, 如借调合同约定, 其薪金与福利依用人单位调整;或由用人单位将薪酬支付给借出单位进行发放;或由用人单位与借出单位协商解决。

一、用人单位规避劳动合同法的借调关系主要表现

借调关系涉及借出单位、用人单位、劳动者三方当事人, 通常三方签订借调合同。借调关系其主要表现为劳动关系与用工分离, 劳动者与用人单位不建立劳动关系而与借出单位继续存在劳动关系。借出单位、用人单位、劳动者三方通过借调合同明确责任、义务。

借调关系属于民事行为, 受民法、合同法的调整。特别是在2013年7月1日实行的劳动合同法对劳务派遣进一步修改完善后, 部分用人单位在实际操作中, 钻我国目前对借调的法律规范还没有明确规定的空子, 利用借调行为, 控制劳动合同法造成的用工成本增加, 规避劳动法形成的法律责任, 更有甚者要求劳动者自行寻找借出单位, 通过与形式上的借出单位签订借调合同, 达到免除与劳动者确立劳动关系的法定义务, 规避了劳动法、劳动合同法对劳动关系的调整, 规避了劳动用工风险。用人单位利用借调关系, 致使法律法规规定的用人单位强制性义务很难落实, 如为劳动者交纳养老、医疗、工伤、失业、生育保险的义务、同工同酬的义务。同时, 劳动者的劳动安全也得不到保障, 如《工伤保险条例》43条第3款规定:“职工被借调期间受到工伤事故伤害的, 由原用人单位承担工伤保险责任, 但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”

二、用人单位的借调行为规避劳动合同法的行为, 法律分析

(一) 调在形式上看不违反法律的直接规定, 但其实质不合法

部分用人单位为规避劳动合同法法定义务而终止与本单位劳动者的劳动关系;或者不与本单位的临时用工确立劳动关系, 而要求该部分劳动者与其他单位建立劳动关系或者确立形式上的劳动关系后, 再行签订借调合同将劳动者借用, 笔者认为该借调行为属于以合法形式掩盖非法目的的行为, 依据《民法通则》第58条第7款、《合同法》第52条第3款规定, 该借调合同无效。

(二) 用人单位主观过错明显

用人单位解除与劳动者的劳动关系, 利用借调行为规避劳动合同关系, 其目的是为了减轻、避免、推卸因建立劳动合同关系而应承担的法律责任和义务, 规避劳动用工主体责任, 其过错明显, 笔者认为用人单位违反劳动合同法免除自己的法定责任, 排除劳动者权利, 应承担过错赔偿责任, 同时用人单位也违背了《合同法》、《劳动合同法》规定中的平等自愿、诚实信用原则。

(三) 借出单位借出员工, 在劳动关系上表现为变更劳动合同

劳动合同一经签订即具法律效力, 非经协商不得变更。单方变更劳动合同系违约。而在实际操作中, 劳动者与借出单位之间劳动合同流于形式, 劳动合同关系有其名无其实。而用人单位往往要求与借出单位、劳动者签订三方的借调合同, 从而达到证明劳动者已与借出单位协商一致变更原劳动合同的目的。

(四) 劳动者的合法权益无法得到保障

劳动者处于弱势的一方, 用人单位利用借调行为达到用人目的, 而将劳动合同法规定的所有用工主体责任全部推至借出单位, 而借出单位因与劳动者多为形式上劳动合同关系。借出单位名存实虚, 且借出单位企业实力往往远低于用工单位。用人单位提供给劳动者的劳动条件和待遇与单位自有员工差距较大, 也往往形成明显的同工不同酬。劳动者的薪资福利、社会保险、安全卫生等权力均得不到保障。

三、应对用人单位借调行为进行立法规制

伴随着社会的发展, 法律法规也在不断完善。构建和谐劳动关系要保障劳动者的合法权益不受侵犯, 最根本的是建立健全劳动法律体系, 从法律上严格规范用人单位的行为。

四、结语

部分用人单位利用借调规避劳动合同法的行为具有违法性, 必须依法规范制约, 避免其社会危害, 保护劳动者的合法权益。用人单位应依法规范用工行为, 不应故意规避、推脱责任, 逃避制约。用人单位应遵守法律, 关注关心生产过程中的劳动者, 勇于承担社会责任, 构建和谐健康的劳动关系。

摘要：我国《劳动合同法》对用人单位与劳动者之间的劳动合同关系进行了明确的规定, 强化了对劳动者合法权益的保护, 有助于用人单位与劳动者的和谐稳定。部分用人单位规避劳动合同法的限制, 促使劳动者先与其他单位签订形式上的劳动合同, 转移劳动者劳动关系, 其后通过签订借调合同, 分离劳动者劳动关系和劳动用工, 使劳动者在本用人单位工作。用人单位凭借借调行为, 形成借调关系, 避开劳动合同法的义务性、禁止性规定, 减轻、规避用人单位法律责任。而劳动者则不得不与其他用人单位建立形式上的劳动关系, 损害自身的合法权益。借调行为的滥用, 造成劳动关系与劳动用工的分离, 增加劳动用工管理、规范的难度, 规避劳动合同法规定, 使劳动者的合法权益得不到有效保护, 违背构建和谐稳定的劳动关系的原则。因此, 应从法律制度、行政规范、司法监管等各方面制定有效措施对借调行为进行规范、管控、制裁。从而保护劳动者的合法权益, 保障劳动关系的和谐健康发展。

关键词：用人单位,规避,借调,劳动合同法