关于鉴定结论可诉性问题

关于鉴定结论可诉性问题（精选5篇）

篇1：关于鉴定结论可诉性问题

案情

2005年5月，徐某认为在某医院输血而感染“丙肝”，向某区卫生局申请行政处理，该局遂将该病例移交区医学会组织进行医疗事故技术鉴定。2005年9月，区医学会作出鉴定书，认为徐某的病例不属于医疗事故。2005年9月28日，该区卫生局作出《医疗事故技术鉴定审核表》。审核结论认为鉴定程序合法，认定鉴定结论，拟向患者发放《鉴定书》。徐某向其上一级医学会提出再次鉴定申请，但因其不能提供有关材料，该上级医学会向徐某作出《终止医疗事故鉴定通知书》。此后徐某诉至法院，认为该区卫生局未依照《医疗事故处理条例》的规定，对鉴定结论进行认真严格审核，所作出最终审核意见的具体行政行为严重违法，侵犯了徐某的合法权益，故诉请法院要求确认被告某区卫生局作出的医疗事故技术鉴定违法。

分歧

当事人对行政机关作出的鉴定结论不服，可否提起行政诉讼。第一种意见认为，法院可以受理；第二种意见认为，医疗事故技术鉴定结论审核行为不属于可诉的具体行政行为，原告徐某起诉不符合法定起诉条件，应裁定不予受理。

评析

对于该问题，目前司法界及司法实践存在不同认识。行政机关或者法律法规授权的组织作出的鉴定结论分为未外化的、外化的鉴定结论两种情形，实际上对这两种情形应区别对待。

一种情形是未外化的鉴定结论。未外化的鉴定结论是指行政机关或者法律法规授权的组织所作出的鉴定结论未向社会公开，而是作为其作出具体行政行为的证据使用。徐某鉴定书就属于此种情形。根据《医疗事故处理条例》之规定，卫生行政主管部门具有对医疗事故争议进行行政处理的法定职责。在此过程中，卫生行政部门在必要时可以委托医学会组织进行医疗事故技术鉴定。医疗事故争议当事人也依法享有对鉴定结论提出异议，并申请再次鉴定的权利。由此可见，医疗事故技术鉴定结论的性质属于卫生行政部门对医疗事故争议进行行政处理的依据之一，对这种鉴定结论的审核行为不属于可诉的具体行政行为。原告对医疗事故鉴定结论持异议，可依法定的方式途径寻求救济。未外化的鉴定结论是否对当事人的权益产生实际影响，取决于行政机关最终作出的有关行政行为。如果行政机关未将该鉴定结论作为行政行为认定事实的依据，对当事人的权益不会产生任何影响，如果行政机关将鉴定结论作为认定事实的依据，对当事人权益才发生影响，但是这种影响是非常间接的，最终产生实际影响的是行政行为，所以未外化的鉴定结论不具有可诉性。

另一种情形是外化的鉴定结论。外化的鉴定结论是指行政机关或者法律、法规授权的组织所作出的鉴定结论已向社会或者一定人群公开，并对当事人产生某种不利或者有利的后果。如果该当事人对此不服提起行政诉讼，人民法院应当受理。

篇2：关于鉴定结论可诉性问题

根据行政诉讼法的相关规定，在法律、法规没有特别规定的情况下，公民法人或者其他组织只能针对可能侵犯其人身权、财产权的具体行政行为不服提起行政诉讼。

关于信访答复是否属于行政诉讼的受案范围的，应当根据行政诉讼法的规定来确定。根据行政诉讼法第11条的规定，信访答复是否属于具体行政行为。

如果不属于具体行政行为，则信访答复不属于受案范围。如果信访答复属于具体行政行为，且可能侵犯信访人的人身权或者财产权，则信访答复行为属于行政诉讼的受案范围。

信访答复，对信访答复不可简单地从形式上判定其可否受理，而当具体分析。即看信访答复对当事人的合法权益是否产生实际影响。但2005年5月1日后，各级信访部门严格按照信访条例规定程序操作、仅仅为释疑的信访答复，不影响当事人权利义务的.不能进入复议、诉讼程序。（参见：浙江省国土资源厅政策法规处：《国土资源信访答复可复议性、可诉性咨询论证会综述》）

投诉、举报类信访(即与信访人利益相关)及公益性信访(激于义愤.代表公众进行信访)这两类不同性质的信访。

最高人民法院关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇（乡）人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法

院是否受理的批复

（（2005）行立他字第4号）

湖北省高级人民法院：

你院鄂高法（2005）210号《关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇（乡）人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、信访工作机构是各级人民政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、监督检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响。信访人对信

访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为或者不履行《信访条例》规定的职责不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

二、对信访事项有权处理的行政机关根据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

篇3：公安侦查行为的行政可诉性问题

近日, 我院受理一起原告周某起诉被告公安局、要求确认公安局超期扣押原告所有的车辆及行驶证的行政行为违法的案件。

原告诉称, 2009年10月22日3时35分许, 张某驾驶原告周某所有的重型半挂牵引车和重型普通半挂车, 在某渡口从渡船由北向南行驶上岸过程中, 与同向行驶的由姚某驾驶的摩托车碰撞发生交通事故, 事故发生后, 该车即被被告扣押, 并在次日出具了扣押手续, 同年11月11日, 被告对该车进行了鉴定, 但直至人民法院发出解除扣押令后, 被告才于2010年3月5日将车辆发还给原告。原告认为, 根据《道路交通事故处理程序规定》的有关规定, 检验、鉴定结论确定之日起五日内, 公安机关、交通管理部门应当通知当事人领取扣留的事故车辆、机动车驾驶证以及扣押的物品。鉴定结论送达原告后, 原告曾要求被告依法将车辆发还给原告, 但遭到被告的拒绝, 即使被告在对该起交通事故侦查完毕, 将此案移送检察院, 检察院以交通事故肇事罪向法院对张某提起刑事诉讼的情况下, 被告未履行任何合法的法律手续, 仍继续扣押原告的车辆, 超期扣押原告的车辆达三个多月, 因此诉请法院请求确认被告超期扣押原告车辆的行为违法。

被告辩称, 在事故发生次日, 该局将该案立为过失致人死亡案追究相关行为人刑事责任, 并依法扣押肇事车辆作为物证, 侦查终结后于同年12月以过失致人死亡罪移送检察院审查起诉, 对本案的车辆扣押是作为过失致人死亡案的物证使用, 属于刑事扣押, 是刑法明确授权公安机关的一项侦查措施, 不应按照《道路交通事故处理程序规定》的规定限时发还, 根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第二项, 公安机关根据刑事法明确授权实施的行为不属于行政诉讼的受案范围, 所以, 该局在刑事侦查过程中所采取的扣押措施不具有可诉性, 请求法院驳回原告的诉请。

本院受理此案后, 通过行政协调工作, 由案外人某轮渡公司向原告补偿了一定的经济损失, 原告提交了撤诉申请, 本案以撤诉结案。虽然案件已经圆满解决了, 但这一案例中体现的公安机关刑事侦查行为的行政不可诉问题, 依然值得我们探讨。

二、公安侦查行为现行规定

公安机关作为国家重要的执法机关, 担负着惩罚犯罪, 维护国家安全和社会治安秩序, 执行国家刑事法律的任务;也担负着国家治安管理和有关行政管理, 执行国家行政法律的任务。在刑事侦查或治安管理过程中, 公安部门可能会实施相同的侦查行为, 例如扣押、查封、冻结、追缴、没收财产、限制人身自由等, 但二者的法律后果却完全不同。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 (以下简称《解释》) 的规定, 公安机关根据刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于行政诉讼的范围, (1) 所以公安机关在刑事侦查过程中所采取的强制措施不具有行政可诉性, 而是由人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。但公安机关在社会治安管理过程中采取的上述行为则具有行政可诉性, 行政相对人可以提起行政诉讼进行维权。

现实中虽然公安机关内部是分别设置不同的部门负责治安管理和刑事侦查, 但两部门在行使权力时并非泾渭分明。有学者曾就此做过实证调查, 问题是, “你所在地区的公安机关中治安部门的民警与刑警的工作任务是否存在交叉现象”。对此, 28%的干警选择了“普遍存在, 刑警经常参与办理治安案件如赌博、卖淫活动的行政处罚”, 49%的干警认为“普遍存在, 治安警有权独立办理轻微刑事案件”。 (2) 且法律赋予了公安机关在侦查活动中广泛而强大的自由裁量权, 侦查机关的侦查行为的进行和侦查措施的采取大多自行作出、自行执行, 无须经检察机关的同意与批准, 使得作为法律监督者的检察机关对于拥有强大自行裁量权的侦查机关无从监督, 监督留于形式。 (3) 如何监督刑事侦查权, 平衡公安机关和相对人之间的权益成为我国司法实践中面临的一个重要问题。随着我国刑事诉讼法研究的进一步深入, 已经有越来越多的专家学者建议将刑事侦查措施纳入司法审查。但《解释》中用明确规定的方式把刑事侦查措施排除在行政诉讼的受案范围之外, 成为横亘在我们面前的一个制度障碍。为了全面保护公民、法人、其他组织的合法权益, 我们有必要在现行法律框架内构建符合中国国情的刑事侦查行为监督体制。

三、在司法实践中赋予相对人以诉权

无论是行使行政管理职权还是刑事侦查职权, 其内容在很大程度上是重合在一起的。 (4) 也就是说, 无论是刑事侦查行为或行政管理行为, 对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成的结果往往是一样的。在现行法律和司法解释修改之前, 暂时可以从诉权入手, 即从理论上区分起诉权和胜诉权, 从保护当事人诉权角度出发, 尽可能将所有违法行为纳入行政诉讼的范围。只要当事人提起的诉讼符合行政诉讼的形式要件, 人民法院就应该受理当事人对公安机关所有行为提起的行政诉讼。

一方面, 诉权是宪法和法律赋予公民、法人或其他组织的一项重要权利。对诉权的保护是法律规定的人民法院的职责。我国宪法第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关及国家机关工作人员的违法失职行为, 有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举权利。”因此, 对起诉权的保护, 人民法院负有最直接的、不可替代的职责和义务。

另一方面, 起诉权是全部诉权中至关重要的一项, 是行使其他诉权的前提和基础。具体到公安机关的行为, 公民在起诉阶段可能分辨不清究竟是行政行为还是刑事侦查行为, 以及是否具有行政可诉性。这时, 人民法院应该先行受理, 至于被告是否适格、是否是行政案件, 待法院审理后才能确定。只有法院经过诉讼程序审查核实, 才能够区分被诉行为是行政行为还是刑事侦查行为。经审查如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为, 那么法院可以采取驳回原告起诉的方式结案。法院受理此类案件不意味着必须公开审理此类案件, 更不意味随意中止或撤销合法必要的刑事强制措施。法院受案的意义只在于区分被诉行为的性质, 保证把每一项侵犯公民、法人合法权益的公安具体行政行为纳入行政诉讼范围。因此, 如果被诉行为确系刑事司法行为, 法院通过行政诉讼程序不仅不会妨碍公安机关行使职权, 而且还能够维护公安机关的刑事司法职权, 打消犯罪嫌疑人规避法律的企图。如果是公安机关借刑事强制措施之名对公民、法人人身或财产权利加以剥夺限制, 而实际上属于越权或滥用职权的行政行为时, 法院可依照行政诉讼法作出判决。

四、刑事侦查行为和治安管理行为的标准

将刑事侦查行为和治安管理行为纳入行政诉讼的范围后, 法院行政庭需要依据一定的标准确定被诉行为是行政行为还是刑事侦查行为, 并最终确定审理结果。笔者认为, 刑事侦查行为是公安机关依据《刑事诉讼法》的授权而在刑事案件的侦查过程中, 进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施的行为, 因此应以法律明确授权实施该行为为界定标准。

(一) 刑事侦查行为应是公安机关刑事立案后实施的行为

立案作为刑事诉讼的开始阶段, 一方面表明刑事诉讼已经开始, 另一方面表示公安机关对该案的认识程度最低。做出立案决定的, 就表明刑事诉讼程序已经开始进行, 公安机关才得以实施刑事侦查行为。任何刑事案件的侦查都必须经过立案, 立案是公安机关行使刑事侦查权进行侦查的前提。所以, 除有《刑事诉讼法》第61条 (5) 规定的先行拘留的情形外, 刑事侦查行为应是公安机关在刑事立案后实施的行为。

(二) 刑事侦查行为必须是刑事诉讼法明确授权公安机关实施的行为

《刑事诉讼法》是公安机关行使侦查权实施刑事侦查行为的法律依据, 所以刑事侦查行为应属于刑事诉讼法明确授权范围内的行为, 公安机关在刑事诉讼法授权范围之外所实施的行为, 不是刑事侦查行为, 而是公安行政行为, 公民或组织不服有权依法提起行政诉讼。例如, 公安机关没收犯罪嫌疑人及其家属的财产或实施罚款、划转存款等, 就属于公安具体行政行为, 行政相对人对其不服的, 可以提起行政诉讼。

(三) 刑事侦查行为必须是针对刑事诉讼法规定的对象所实施的行为

这是对刑事诉讼法明确授权行为的实质性限定。依照刑事诉讼法的授权, 公安机关只能对犯罪嫌疑人和与案件有关的物品、文件等有限的对象实施刑事侦查行为。如果公安机关对刑事诉讼法规定对象范围之外的公民、组织实施刑事侦查行为, 或扣押与证明犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪轻或罪重没有任何关系的物品、文件, 则是对刑事诉讼法授权范围的超出。

综上所述, 在涉及公安机关的行政案件审查中, 法院首先应当审查被诉行为的程序。公安机关如果要证明自己的行为属于刑事侦查行为, 应当提供充分的证据证明其行为是依照刑事诉讼法及有关刑事案件侦查的法律进行的。如:刑事立案的理由, 立案履行的程序, 适当的管辖权, 依法采取的刑事侦查手段、措施等。如果能够向法院提供合法履行以上程序的证明, 并说明该程序与行政行为的程序有何区别等, 就可以初步认定公安机关行使的是司法职能而非行政职能。其次法院还应当鉴别被告所适用的法律法规。通常公安行政行为的依据是有关行政管理法律、法规, 如:《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国道路交通管理条例》、《中华人民共和国公民出入境管理法》等等。而刑事侦查行为的依据是《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》以及国家有关刑事方面的法律和司法解释。最后, 法院还应该审查被诉行为的事实依据, 确定其是否属于可诉的行政行为。

结合前文所述案例, 在事故发生后, 公安机关首先将该案以过失致人死亡为由进行立案, 追究相关行为人刑事责任, 所采取的扣押肇事车辆作为物证的行为则是依据《刑事诉讼法》的规定“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件, 应当扣押”, 具有法律的明确授权, 在侦查终结后公安机关以过失致人死亡罪移送检察院审查起诉。因此, 被告公安机关提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为, 法院可以采取驳回原告起诉的方式结案。

从长远看, 对于公安机关实施的剥夺和限制人身权和财产权的行为, 均应加以有效的司法监督和救济。为了实施对公安机关的有效监督, 向公安机关的行为相对人提供有效救济, 可以考虑采取两种途径解决我们现在的两难问题。一是扩大行政诉讼的救济范围, 像本文所建议的一样, 允许相对人对所有公安机关的行为提起行政诉讼, 法院根据不同标准对公安机关的行为加以审查并作出判断。另一方案是行政诉讼的范围仍限于公安机关的行政行为, 对于公安机关采取的刑事强制措施加以彻底改造, 即从刑事诉讼程序的重新设置入手, 合理配置刑事侦查权, 支解公安机关的完整侦查权, 使得所有限制和剥夺公民人身权和财产权的侦查行为置于法院的监督之下, 公安机关对相对人采取任何强制措施之前, 必须向有关法院申请令状, 如拘捕令、搜查令、扣押令等, 未经法院许可和批准, 公安机关不得采取取保候审和监视居住等强制措施。 (6) 虽然这一方案排除了法院通过行政诉讼方式对公安机关刑事侦查行为予以监督的可能, 但通过获得法院令状的方式同样可以达到司法监督和救济的目的。

参考文献

①《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款:公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的, 不属于人民法院行政诉讼的受案范围:…… (二) 公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。

②陈卫东, 程雷:《对警察刑事执法实践中若干问题的实证分析》, 载于《中国人民公安大学学报》2004年。

③左德起:《刑事侦查权的失衡问题刍议》, 载于《学术交流》2010年第4期。

④马怀德:《行政诉讼范围研究》, 载于《诉讼法学研究》第1卷, 中国检察出版社2002年版。

⑤《刑事诉讼法》第六十一条:公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子, 如果有下列情形之一的, 可以先行拘留: (一) 正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的; (二) 被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的; (三) 在身边或者住处发现有犯罪证据的; (四) 犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的; (五) 有毁灭、伪造证据或者串供可能的; (六) 不讲真实姓名、住址, 身份不明的; (七) 有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

篇4：经济法的可诉性问题研究

关键词：经济法；可诉性；宏观调控行为；经济诉讼

中图分类号： D922.29文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）01005105

司法作为最后的救济手段，自然是因为法律具有可诉性。我国经济法的可诉性不强，是与我国司法现状和法律文化有关。但是经济法主体的权益能否得到救济，则与经济法的可诉性问题直接相关。因此有必要深入研究经济法的可诉性问题。

一、经济法可诉性研究的必要性分析

经济法的可诉性问题，实际上是指对于经济法主体行为的不满可否向法定机构倾诉（如提起诉愿或起诉），以使法益获得保障的问题[1]135。可诉性是现代法律的基本特性之一。形象地讲，可诉性就是将“纸面上的法”置换为“运行中的法” [2]。

“经济法作为现代法，与传统法律部门的一个重要不同点，在于不可诉的规范较多。”[3]经济法是较为独立的法，在具体适用的过程中，必然会引起权利（1）的冲突，而诉诸司法救济就会引起法的可诉性问题。对经济法的可诉性问题进行研究，不仅有利于人们加深对经济法现象的认识，还有利于完善经济法学理论和实践。

（一）现实原因

1.大量存在的经济法冲突

把宏观调控行为和市场规制行为所产生的纠纷归咎于经济法冲突是一种共识。随着社会经济生活的日益丰富，产生了大量的经济法冲突。如社会生活中已经普遍存在的各式各样的垄断、不正当竞争、国有资产流失、环境污染等损害国家和社会利益的行为。

2.大量具有经济法性质的法律法规的诞生和实施

我国在构建社会主义市场经济的过程中，颁布了如《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《中国人民银行法》、《预算法》等一大批具有经济法性质的法律法规。这些法律法规的颁布是为了规制市场秩序、规范国家投资经营和保障国家宏观调控，是典型的国家干预市场行为，因此在具体适用中必然会对司法救济提出特殊要求。研究经济法的可诉性正是对这种要求的回应。

3.经济法司法程序机制的缺失

自从2000年最高人民法院撤消经济审判庭以后，在审判实践中确实造成一部分经济法纠纷无法诉诸司法的尴尬局面。现行的三大诉讼制度难以完全有效地解决社会经济生活中复杂多样的经济法冲突。

（二）理论原因

“有权利则必有救济。” 经济法的可诉性是一种应然属性，并不是对经济法纠纷解决方式实然状态的描述[4]133。研究经济法的可诉性，除了追求经济法理论体系的完整性外，更重要的是使经济法在实践中具有更好的可操作性。

二、经济法的可诉性现状及存在的问题

（一）经济法的可诉性现状

改革开放以来，大量颁布的具有经济法性质的法律法规赋予了当事人明确的权利义务，但很少有关于权利行使的程序性规定。简而言之，这些法律法规尽管详实地规定了权利义务，但缺少与之配套的救济规制，现有法规不是缺少诉权的规定，就是限制诉权的行使。

（二）经济法可诉性存在的问题

1.经济法权利的司法救济缺失

暂且不探讨宏观调控行为的可诉性问题。在市场规制法领域，如我国《反垄断法》对实施行政性垄断的机关或组织的责任追究由上级机关责令改正，而对于主管人员和直接责任人员则给予内部行政处分（2）。可见，对于行政性垄断，我国目前的法律没有赋予受害方的起诉权。所以，即便在市场规制法部分，可诉性问题也没有得到完全解决。

2.经济法违法行为的司法审查局限

当前，我国主要依靠民事诉讼程序和行政调处手段来解决经济法纠纷。无论是《民事诉讼法》、《行政复议法》，还是《行政诉讼法》等，在受案范围和当事人适格的问题上都存在一定的局限性。反观美国的反托拉斯诉讼，原告除了受托拉斯行为侵害的竞争者、消费者，有时还包括政府[5]。

3.经济法违法行为的司法介入不充分

司法对经济法违法行为介入不充分，主要有两个原因：

第一，法律规定或法院认为的经济法纠纷不可诉。法律规定不能诉的情况有两类：一是某些经济法纠纷不适合审判；二是某些经济法纠纷属于行政机关的裁量范围。基于司法与行政各自独立，司法机关无权介入，也不会介入。法院认为自己不应当受理，乃是基于法院在长期的实践中养成的“自我克制”的品格 [4]133。

第二，当事人不愿对经济纠纷起诉。通常情况下，在当事人认为诉讼收益大于诉讼成本，或者诉讼成本在可以接受的范围内，才会选择去起诉。经济法纠纷往往涉及公共利益，可能存在多个受害人，某一受害人起诉维权后，其他未起诉的受害人也获益，产生了正外部性，诱发了“搭便车”心理，即每个都坐等他人维权，认为自己不作为也能获益 [4]134。也即所谓的“三个和尚没水喝”。

4.经济法程序机制缺失

近年来最高人民法院的审判体制改革，凸显了经济法纠纷不可诉的窘境，使得越来越多的人认识到实体经济法缺乏充分的程序保障机制。经济法的程序机制，除了在立法程序上存在经济法立法体制的失范和在执法程序上存在行政执法的偏私与恣意之外，其缺失更突出地体现在司法程序的制度构建上的盲区[6]。

三、宏观调控行为的可诉性探讨

经济法包括宏观调控法和市场规制法。经济法的可诉性问题在不同的领域有不同的体现。通常情况下，在市场规制法部分，经济法的可诉性问题并不凸显，但是对于宏观调控法的可诉性却存在分歧（3）。endprint

（一）宏观调控行为的性质

对于宏观调控行为性质认定是存在分歧的，其究竟是单一的决策行为，还是兼有决策行为和执行行为，大体上有两种不同的观点。

1.宏观调控行为只是决策行为

有学者认为，宏观调控权是一种决策权，不包括执行权[7]64，并通过对计划、金融和财政这三大手段具体运作的分析，来阐述宏观调控决策行为的属性，否认宏观调控具有执行行为的属性。所以宏观调控权是一种决策权，不包括执行权。宏观调控的执行是宏观调控权的四种效力——公定力、确定力、拘束力、执行力的组成部分之一，可以是行政行为，可以是民事行为，也可以是事实行为。相应地，宏观调控行为是一种决策行为，不包括执行 [7]65。

2.宏观调控行为既有决策行为，也有执行行为

在多数情况下，宏观调控行为一般是宏观调控主体就某一项宏观调控事务对不特定的相对人实施的由不特定多数人受益和受害的具有宏观性、概括性的经济管理行为[8]48。另外，宏观调控的特点是，国家不仅完全掌握着宏观经济的决策权，而且还把宏观经济目标加以层层分解和微观化，以行政方式直接管理和干预企业的微观经营活动[9]。因此，宏观调控的决策行为和执行行为是一体而不能分割的。

至少以上不同的观点都肯定了宏观调控权包括决策权。决策行为类似于“抽象立法”，其对象具有不特定性和广泛性，其本身不会对相对人的权益产生直接影响。即便是一个“恶”的决策行为，其也不会直接使社会利益受到损害。也“由于在起诉的资格中，损害需具有特定性，因为能够起诉的损害必须是特定的损害。如果损害的范围很广，包括全体公民在内，没有一个人比其他人受到更多的损害，大家在损害面前平等，这是一种不可分化的、抽象的损害。抽象的损害不对任何人产生起诉的资格。”[10]因此笔者也认为，决策行为肯定不具有可诉性。只有在有权机关具体执行该“抽象立法”的过程中引起了特定相对人权利义务的变化，才能通过行政或司法途径解决，具体的可以是提起行政复议、行政诉讼、民事诉讼，甚至是刑事诉讼。

宏观调控权是否包括执行权，是争议的焦点。经济法兼有公法和私法的性质，其公法性质主要体现在宏观调控法部分。国家按照宏观调控法干预市场的行为除了进行“抽象立法”外，一些调控主体也会适时地运用调控权干预市场活动，这部分的行为类似于“具体行政行为”，能够对相对人的权利义务产生直接影响，这部分行为也应当具有可诉性。所以笔者认为，宏观调控行为是否具有可诉性不能一概而论，大部分宏观决策行为是不具有可诉性的，但是对具体的宏观执行行为应该是能够提起诉讼的。当然，现代社会讲究多元化纠纷解决机制，纠纷的解决不应仅依赖司法途径，这与司法所具有的缺陷性有关，但诉权却应该是固有而不可剥夺的。

（二）宏观调控行为与国家行为

行政诉讼的受案范围把国防、外交等国家行为排除在外（4）。所以，如果宏观调控行为是国家行为的话，自然就会被司法排除在外。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条将行政诉讼法中的国家行为解释为：“国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”至少从该定义来看，宏观调控行为很难被界定为国家行为的一种。那么两者又存在什么样的关系？对于这个问题也有不同的观点：（1）宏观调控行为是国家行为。因为国家行为的两个构成要件，即涉及国家重大公益和具有很强的政治性，这两点也体现在宏观调控行为上。所以，宏观调控行为是国家行为 [7]66-67。（2）宏观调控行为不是国家行为。宏观调控行为不是法律上的“国家行为”，充其量是一种政府行为，准确地说，是一种政府经济行为，当然不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条规定和《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第1项规定的不可诉范畴 [8]49。

如果单纯分析国家行为的定义，宏观调控行为与国家行为存在差异：（1）主体不同。国家行为的主体是国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等。宏观调控行为的主体有国家工商总局、商务部、国资委等，俗称“3+X”。（2）行为的内容不同。一般而言，国家行为是实施有关国防和外交事务的行为、宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为；宏观调控行为则是综合运用各种方法对国民经济所进行的总体调节和控制的行为。当然此二者的差异不限于上述所列的，除此之外，国家行为的政治性必然强于宏观调控行为的政治性。宏观调控行为除了具有政治性外，经济性和法律性也是其必要的构成要件。

事实上，国家行为远比上述的定义要复杂许多。因为其“高度政治性”使得各国司法实践对这个问题都给予了回避。各国的制定法也没有对国家行为的认定标准作出明确规定，所以国家行为的定义通常都是被高度概括或具有模糊性。上述两种观点存在的前提是，如果宏观调控行为是国家行为，则其不具有可诉性；反之，则具有可诉性。国家行为理论还在日臻完善中，其不可诉性是基于担心司法可能会凌驾于立法或行政之上，于是产生了类似于“回避政治审查原则”。宏观调控行为体现了一定的政治立场，所以认为其属于广义的国家行为（5）也并无不当。但是可以肯定当时的立法者并没有把宏观调控行为纳入国家行为的范畴而享受司法“豁免”的待遇，或者说，他们没有想到宏观调控行为与国家行为还存在一定的关系。现实中，宏观调控行为的可诉性障碍绝不是因为立法认定其是国家行为而导致的。所以笔者认为，宏观调控行为是否具有可诉性并非取决于其是否属于国家行为，而是由具体实施的宏观调控行为的性质决定的。宏观调控行为中的决策行为，不具有可诉性，但是对具体执行行为则可以提起诉讼。

四、经济法可诉性的完善

（一）经济诉讼建立有无必要

经济法应当有一部独立的诉讼法，还是可以有一部以民事诉讼法为基础的特别诉讼法，又或是完全没有必要制定独立的诉讼法或特别诉讼法。对于这些问题，学界存在着热议。endprint

1.独立的经济诉讼

此种观点认为，就是要建立经济诉讼制度以独立于传统的三大诉讼。在很早的时候，就有学者探讨了经济诉讼问题。他们认为，随着实践经验的积累和理论研究的深入，“具有中国特色的独立的经济诉讼制度将会应运而生。”[11]这种建立独立经济诉讼的观点也得到了发展[12]。

2.民事诉讼特别程序

自经济审判庭被撤销后，有关的“经济”审判就被纳入到“大民事”和民庭的框架内。当前的经济纠纷案件也不是简单的由民事审判庭来负责，一些独具特色的金融审判庭的建立就很好地解决了一些经济纠纷。民事案件和经济案件对法官具备的专业知识有不同方面的要求，其实体法也存在很大的差别。因此，制定民事诉讼特别程序来解决经济纠纷不仅没有改变传统的诉讼制度，而且有利于解决经济案件。

3.没有必要建立经济诉讼法

该种观点认为，当前的诉讼法足以解决所有的经济案件，所以没有必要建立经济诉讼。涉及民事纠纷的适用民事诉讼法，行政纠纷则适用行政诉讼法，刑事纠纷适用刑事诉讼法。这是因为经济案件无非是这三种纠纷的结合，或有其一，或有其二，或三者全具。

这三种观点是当前对经济法程序立法的主要观点，都具有一定的合理性。现行的诉讼制度是导致经济法可诉性不强的一个重要原因。因为经济纠纷可能同时产生三种责任，以现行的诉讼制度则需要分别起诉、分别立案，最终可能因为权限交叉而被司法拒之门外。经济生活的复杂性导致传统的诉讼程序对新出现的经济纠纷已经不敷其用，也许这就需要考虑制定特别的经济法程序制度 [1]136。当然经济法学者还是希望能最终建立独立的经济诉讼制度。

（二）设立经济法责任

以部门法属性为主要标准划分的“四大责任”（6）至今仍旧占据主导地位，并深刻影响着我国的司法实践。那么，经济法责任有无设立的必要？反对者，如李昌麒教授认为，经济法本身没有独有的法律责任，而是借用民事责任、行政责任和刑事责任而已[13]。赞成者，如张守文教授认为，经济法责任指经济法主体因实施了违反经济法规定的行为而应承担的法律后果，或者说，是因实施了违法行为，侵害了经济法所保护的法益，而应受到经济法的制裁 [1]114。

我国目前经济法的立法内容，恰恰是在法律责任方面规定不足，特别是有关对调控主体或规制主体如何追究责任的规定往往“尚付阙如”，从而使经济法领域存在突出的“可诉性”不强的问题[14]。而且，已经存在的法律责任不能完全涵盖经济违法行为应当承担的责任。比如，美国的反托拉斯法赋予受侵害的消费者有权提起三倍赔偿诉讼，而我国却没有类似规定。况且，民事责任讲究的补偿原则是不适用于因经济损害引发的惩罚性赔偿的，而行政罚款也不能弥补受害方的损失，刑事责任的赔偿金亦是如此。所以设立经济法责任则势必会提高经济法的可诉性。

（三）增加经济公益诉讼，同时考量诉讼成本

许多学者认为，公益诉讼是解决经济法可诉性的重要途径。公益诉讼来源于罗马法，与私益诉讼相对应。公益诉讼是指除法律另有规定外，任何组织和个人都可以针对违法侵犯公益的行为向法院提起诉讼，目的则是保护公共利益。

经济公益诉讼以社会公共利益为基点，以公众的普遍权利及其权益为目标，以社会公众与国家代表起诉机关为起诉主体，其为传统诉讼法所排除，但它最符合维护和监督之目的，存在其独立的价值追求[15]。经济公益诉讼对传统诉讼的突破在于，原告不再局限于必须与纠纷具有利害关系。一般来说，要求原告适格可以避免诉讼资源的浪费；而经济公益诉讼能否存在，就必须考虑与纠纷无利害关系的第三方提起诉讼后，其社会收益能否大于社会成本或损失。当然，成本和收益的计算是较为复杂的过程，如果被起诉的经济违法行为确实具有严重的危害性，那么理智告诉我们，经济公益诉讼是必要的。但是也必须将滥诉的成本考虑在内，避免司法资源过度浪费。

五、结语

经济诉讼、经济法责任和经济公益诉讼的建立，在完善经济法的可诉性问题上确有裨益。但是除了在程序上为增强经济法的可诉性创造条件外，在实体上也需要明确经济法中的哪些内容具有可诉性，尤其要关注那些在性质上具有可诉性却因为程序缺陷而无法诉诸司法解决的具体行为。但是，也不能不加区分地一概认为所有经济法下的法律行为都具有可诉性。比如宏观调控中的决策行为，其不可诉性是由行为本身的固有性质所决定的。因此，在完善经济法可诉性的同时，也需要深刻认识各种行为的性质；对这些行为进行区分，对具有可诉性的行为要增强其可诉性，使相关当事人的权益能够得到司法救济。

注释：

（1）在市场规制法中一般是权利与权利的冲突，在宏观调控法中则可能是权力与权利的冲突。

（2）参见《中华人民共和国反垄断法》第51条。

（3）邢会强曾发表《宏观调控行为的不可诉性探析》一文，论述了宏观调控行为的不可诉性；颜运秋和李大伟在《宏观调控行为可诉性分析》一文中对宏观调控法的不可诉性提出质疑。

（4）参见《中华人民共和国行政诉讼法》第12条。

（5）笔者认为我国的国家行为定义狭窄，忽略了一些授权主体行使的具有涉及国家重大公益和高度政治性的行为，比如本文中的宏观调控行为。但是能否得到司法豁免的还是仅限于当前立法所明确的“狭义国家行为”。这是因为狭义国家行为的高度政治性，能够免于司法审查。而政治性稍弱的某些宏观调控行为还需严格依法实施，接受司法审查。

（6）四大责任：即违宪责任、民事责任、行政责任和刑事责任。

参考文献：

[1]张守文.经济法学[M].北京：中国人民大学出版社，2010.

[2]黄海容.目前我国经济法的可诉性问题研究[D].太原：山西财经大学，2006：1.

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[5][美]赫伯特·霍温坎普.联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践[M].许光耀，江山，王晨，译.北京：法律出版社，2009：73.

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[7]邢会强.宏观调控行为的不可诉性探析[J].法商研究，2002，（5）：64-70.

[8]颜运秋，李大伟.宏观调控行为可诉性分析[J].中国社会科学院研究生院学报，2005，（1）：47-52.

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[11]顾培东，王萤文，郭明忠.经济诉讼的理论与实践[M].成都：四川人民出版社，1988：2.

[12]孟庆瑜.论中国经济法的诉讼保障机制——中国经济诉讼的反思与重构[J].法学论坛，2002，（2）：94-99.

[13]李昌麒.经济法教程[M].北京：法律出版社，1996：117-129.

[14]张守文.经济法理论的重构[M].北京：人民出版社，2004：551-552.

篇5：试谈公证行为的可诉性

公证是国家公证机关根据当事人的申请，依照法定程序，代表国家证明法律行为和法律事实、文书真实性、合法性的一种证明活动。从上述定义可以看出，公证行为实质是一种司法证明活动，是国家公信力的反映，公证机关是实施国家公证权的法定机关，然而，当公证当事人或相关人员认为公证机构或公证人员因行使公证职权不当，给自己的合法权益造成损害，采取什么手段救济自己的权利呢?在目前司法实践中，关于公证机关的公证行为的法律救济问题，主要有两种观点：

一种观点认为，当事人对公证行为不服提起诉讼，法院应当作为行政案件受理。首先，公证处是国家行政机关，具有独立的主体资格。公证机关作出的公证文书对当事人的权益有实质性影响力，公证行为是具体行政行为，具有公定力，公证机关应当为其作出的`违法证明承担法律责任。其次，司法部有关行政复议的规定，已将公证行为纳入行政复议的范围。司法部1990年12月12日发布的《公证程序规则》(试行)第55条规定，当事人对公证处作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书的决定由异议的，可以在接到决定之日内，向公证处的本级司法行政机关申请复议;第58条规定，复议申请人对复议决定不服的，可以在接到复议决定后15日内，向人民法院起诉。

另外一种观点认为，公证机关不是行政机关，公证行为不是行政行为，故不能对公证处提起行政诉讼。公证机关履行职责行使的是司法证明权，并不履行行政权力，不具有相应的行政主体资格。且公证行为只有少数赋予追偿债款、财物的文书含强制执行要素 (这还要受当事人执行意思的左右)，一般均不含强制执行的要素。如当事人或相关人认为公证行为侵犯了自己的合法权益，可以通过民事诉讼途径解决问题，而不应该提起行政诉讼。应该说，上述两种观点，都有一定的法律和理论依据，但是，又都存在一定的缺陷，原因是因为我国公证制度恢复重建时间不长，公证制度建设、公证法制建设乃至公证理论研究都相当薄弱，而公证法律责任和公证赔偿制度又是近几年新遇到的问题，即缺乏实践经验，又缺乏理论论证，现行公证体制远远难以适应社会发展的客观要求。随着社会主义市场经济体制的确立，公证体制也处在转折的十字路口。根据公证体制改革的总体思路，公证处将由国家机关逐步转为国家授权的事业单位，成为负有限责任的非营利性事业法人。从而，在公证法律责任和公证赔偿制度方面又提出了许多亟待解决的新问题。

一、我国现行公证救济制度存在的问题

公证立法不完善，关于公证的法律救济方面，尚未建立起完整的公证法律制度，现有的法规规定过于原则，缺少可操作性。关于公证救济制度方面，在《中华人民共和国公证暂行条例》里，没有相关的法律规定，按照民法通则第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。公证机关既然作为国家机关，那么，在公证赔偿的问题上，就应该适用国家赔偿法的规定，而我国的国家赔偿并不包括上述公证赔偿。导致公证赔偿的无法可依。

公证行为的行政复议、行政申诉监督制度与公证权的法律地位自相矛盾，导致公证行为救济难以自圆其说。《中华人民共和国公证暂行条例》第3条规定：“公证处是国家公证机关”。《公证程序规则》第2条规定：“公证处依据事实和法律、法规、规章，独立办理公证事务，不受其他单位、个人的非法干涉”。从上述规定可以看出，公证处不属于行政机关，公证权也不属于行政权的范畴。司法部1994年3月2日给广东省司法厅