劳动合同的解除

劳动合同的解除（精选十篇）

劳动合同的解除 篇1

根据我国《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的相关规定, 由于解除主体的不同, 劳动合同的解除可以分为双方协商一致的解除和单方解除。双方协商一致的解除是指劳动合同双方即用人单位和劳动者均表示出解除劳动合同的意思和行为;而单方解除是指劳动合同一方当事人作出的解除意思表示, 单方解除进一步又可以细分为劳动者的单方解除和用人单位的单方解除。

一、双方协商一致解除

劳动合同一旦生效即对合同双方产生约束效力, 但根据《劳动合同法》第36条规定, 用人单位与劳动者协商一致, 可以解除劳动合同。

双方协商一致解除劳动合同, 表现为双方当事人达成合意, 而使合同效力归于消灭, 它必须具备双方自愿与平等协商两个要件。赋予劳动合同当事人双方协商一致解除权, 体现了合同自治的原则。这种情形下, 需要表现为双方协商一致, 若协商不成任何一方不能单方任意终止劳动关系。否则, 将要承担单方解除劳动合同的法律责任。

二、劳动者单方解除

由于一些用人单位未按劳动合同约定, 为劳动者提供已承诺的用工条件、福利待遇及报酬, 甚至违反法律法规的相关规定, 用工中侵害劳动者的合法权益, 从而导致许多劳动者单方终止劳动关系。

赋予劳动者解除劳动合同权, 可以增强用人单位保护人才、重视人才的意识, 从而维护劳动合同的严肃性。劳动者单方解除表示为劳动者择业自主权的行使, 同时也使得用人单位的人力资源配置和经营行迹受到影响。为此, 《劳动合同法》规定在一些条件成就时赋予劳动者对劳动合同的法定解除权。在一些条件下, 劳动者行使法定解除权不仅无需承担违约责任、支付违约金, 而用人单位还需要支付相应的补偿金。

(一) 期限解除

根据《劳动合同法》第37条的规定, 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位, 可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位, 可以解除劳动合同。

(二) 法定条件解除

根据《劳动合同法》第38条、《劳动合同法实施条例》第18条的规定, 用人单位有下列情形之一的, 劳动者可以解除劳动合同:未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;未及时足额支付劳动报酬的;未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位的规章制度违反法律、法规的规定, 损害劳动者权益的;用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

(三) 立即解除

劳动者无需提前通知用人单位, 只要出现相应的法定情形, 可立即解除劳动合同。根据《劳动合同法》第38条第2款的规定:“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的, 或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的, 劳动者可以立即解除劳动合同, 不需事先告知用人单位。”

三、用人单位单方解除

赋予用人单位解除劳动合同权, 可以增强劳动者的危机感和责任感, 严明劳动纪律, 提高劳动积极性。用人单位单方解除表现为用人单位用工自主权的行使, 同时也使得劳动者丧失在该用人单位的就业权。由于在立法上严格限定用人单位与劳动者解除劳动权的条件, 以保护劳动者的劳动权益。《劳动合同法》赋予用人单位对劳动合同的单方解除权, 比赋予劳动者的单方解除权要小得多。根据《劳动合同法》规定, 用人单位单方可解除的法定情形往往还要满足相应的法定解除程序要件。根据《劳动合同法》第43条规定, 用人单位单方解除劳动合同, 应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的, 工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见, 并将处理结果书面通知工会。

(一) 法定条件解除

法定条件解除是在满足一定的法定条件下, 用人单位单方解除劳动合同的重要方式。根据《劳动合同法》第39条、《劳动合同法实施条例》第19条规定劳动者有下列情形之一, 用人单位可以单方解除劳动合同:劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;劳动者严重违反用人单位的规章制度的;劳动者严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的;劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;劳动者被依法追究刑事责任的。

(二) 期限或额外补偿解除

根据《劳动合同法》第40条、《劳动合同法实施条例》第19条规定, 有下列情形之一的, 用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后, 用人单位可以解除劳动合同:劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的。

(三) 经济性裁员解除

在优胜劣汰的市场竞争中, 因经济和经营条件的客观变化, 劳动者没有任何过错, 但用人单位与部分劳动者解除劳动合同是为了企业的发展和大部分劳动者的权益, 而被辞退的劳动者则受到巨大经济损失。

根据《劳动合同法》第41条、《劳动合同法实施条例》第19条规定, 用人单位有下列情形之一, 需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的, 用人单位应提前30日向工会或者全体职工说明情况, 听取工会或者职工的意见后, 裁减人员方案经向劳动行政部门报告, 可以裁减人员, 从而解除与被裁减人员的劳动合同:用人单位依照企业破产法规定进行重整的;用人单位生产经营发生严重困难的;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整, 经变更劳动合同后, 仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行的。

但在经济性裁员时, 应当优先留用下列人员:与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;与本单位订立无固定期限劳动合同的;家庭无其他就业人员, 有需要扶养的老人或者未成年人的。而且因经济性裁员解除劳动合同的, 用人单位在6个月内重新招用人员的, 应当通知被裁减的人员, 并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

(四) 不得解除劳动合同的情形

《劳动合同法》并未对劳动者单方解除劳动合同的行为作出限制, 但对用人单位解除劳动合同的行为作出了一定的限制。根据《劳动合同法》第42条规定, 劳动者有下列情形之一的, 除了劳动者实施了法定解除条件行为的, 用人单位不得以期限或额外补偿解除、经营条件变化解除两种解除方式解除与该劳动者的劳动合同:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查, 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期的;在本单位连续工作满15年, 且距法定退休年龄不足5年的;法律、行政法规规定的其他情形。

四、劳动合同解除后的法律后果

劳动合同的解除使得劳动合同双方的劳动法律关系归于消灭, 因此解除后对双方将会产生一定的法律后果。

双方协商一致解除时劳动者不须支付违约金, 但用人单位向劳动者首先提出解除的, 用人单位应支付经济补偿金。解除劳动合同的是由劳动者主动提出辞职的, 经过与用人单位协商一致, 用人单位同意解除劳动合同的, 则劳动者不需要向用人单位支付违约金, 用人单位也不需要向劳动者支付经济补偿金。

但用人单位先向劳动者提出解除劳动合同的, 即使与劳动者协商一致, 劳动者同意解除劳动合同的, 用人单位还需要向劳动者支付经济补偿金。

劳动者单方解除劳动合同的, 劳动者应支付违约金。根据《劳动合同法实施条例》第26条规定, 用人单位与劳动者约定了服务期, 劳动者依照《劳动合同法》第38条规定解除的法定解除条件和立即解除条件解除劳动合同的, 不属于违反服务期的约定, 用人单位不得要求劳动者支付违约金。但有下列情形之一, 用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的, 劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:劳动者严重违反用人单位的规章制度的;劳动者严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的;劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;劳动者被依法追究刑事责任的。

用人单位单方解除劳动合同的, 用人单位应支付经济补偿金。经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后, 用人单位依法一次性支付给劳动者经济上的补助, 具有劳动贡献补偿、社会保障以及违约金三方面的功能, 经济补偿金主要适用于用人单位依法行使单方解除权情形。

在劳动合同解除时, 除劳动者自愿、主动辞职或者劳动者有严重过错而解除劳动合同的情形外, 用人单位都应当支付经济补偿金, 根据《劳动合同法》第46条规定, 有下列情形之一的, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿金:劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的;用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的;用人单位依照本法第41条第1款规定解除劳动合同的;除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同, 劳动者不同意续订的情形外, 依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的;依照本法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的;法律、行政法规规定的其他情形。

摘要：由于解除主体的不同, 劳动合同的解除可以分为双方协商一致的解除和单方解除, 而单方解除又分为劳动者单方解除和用人单位单方解除。文章明确了劳动合同解除的概念, 充分阐述了双方协商一致解除、劳动者单方解除和用人单位单方解除三种解除方式的特征, 以及不同解除方式的适用条件, 规范劳动合同的合法解除, 达到维护和谐稳定劳动关系的目的。

关键词：劳动合同,解除主体,解除方式

参考文献

[1]、宋敬湧.规范解除劳动合同行为、构建和谐劳动关系[J].工会论坛, 2008 (5) .

解除劳动合同的程序 篇2

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解除劳动合同的程序

2008-10-09 20:04

劳动合同的解除，可分为协商解除、法定解除和约定解除三种情况。

一、协商解除

协商解除，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力。

用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下，可以解除劳动合同，但必须符合以下几个条件：

1、被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同;

2、解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前；

3、在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。

流程：

负责部门：人力资源部

参与部门：用人部门 财务科

1、解除劳动合同的提出：公司及员工均有权提出解除劳动合同；

2、达成一致：双方在自愿、平等协商的基础上达成一致意见；

3、工作交接：用人部门安排员工依照相关规定办理工作交接；

4、结算薪资和经济补偿：在员工办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付该员工的薪资；如是公司方提出解除合同，还应当结算并支付该员工的经济补偿；

5、劳动合同解除：完成上述流程后，劳动合同按双方约定解除；

6、出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；

7、备案：对解除的劳动合同的文本原稿及原电子档案进行备案，至少保存二年备查。

二、法定解除

（一）单位解除

1、过失性辞退

根据《劳动合同法》的相关规定，过失性辞退的法定情形有：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的。

流程：

负责部门：人力资源科

参与部门：用人部门 财务科

（1）通知工会：用人部门/人力资源科将解除劳动合同的理由通知工会。由工会提出意见，在研究工会的意见后做出处理，并将处理结果书面通知工会。

（2）工作交接：用人部门安排员工依照相关规定办理工作交接；

（3）结算薪资：在员工办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付该员工的薪资；

（4）劳动合同解除：工作交接完成并结清薪资后，劳动合同即时解除；

（5）出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证

明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；

（6）备案：对解除的劳动合同的文本原稿、原电子档案以及员工过失的证据进行备案，至少保存二年备查。

2、无过失性辞退

根据《劳动合同法》的相关规定，过失性辞退的法定情形有：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

流程：

负责部门：人力资源科

协助部门：工会 用人部门 财务科

（1）通知工会：用人部门/人力资源科将解除合同的理由通知工会。由工会提出意见，在研究工会的意见后做出处理，并将处理结果书面通知工会。

（2）提前通知：人力资源科提前三十日以书面形式通知劳动者本人（或者额外支付劳动者一个月工资）。

（3）工作交接：用人部门安排员工依照相关规定办理工作交接；

（4）结算薪资和经济补偿：在员工办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付该员工的薪资和经济补偿；

（5）劳动合同解除：工作交接完成并结清薪资和经济补偿后，劳动合同即时解除；

（6）出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；

（7）备案：对解除的劳动合同的文本原稿及电子档案进行备案，至少保存二年备查。

3、经济性裁员（20人以上）

《劳动合同法》第四十一条对可以进行经济性裁员的情形做了相关规定。具体操作流程如下：

负责部门：人力资源科

参与部门：工会 全体职工 用人部门 财务科

（1）说明情况，听取意见：提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见;（20人或占企业人数的10％）

（2）上报有关部门：拟定裁减人员方案，向劳动行政部门等相关部门报告；

（3）工作交接：各用人部门安排员工们按照相关规定办理工作交接；

（4）结算薪资和经济补偿：在员工们办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付员工们的薪资和经济补偿；

（5）劳动合同解除：工作交接完成并结清薪资和经济补偿后，劳动合同即时解除；

（6）出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为员工们办理档案和社会保险关系转移手续；

（7）备案：对解除的劳动合同的文本原稿及电子档案进行备案，至少保存二年备查。

（二）劳动者解除

1、劳动者单方解除

根据《劳动合同法》第三十七条的规定：“ 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

只要员工依照法定的解除预告期书面通知公司即可解除合同。

流程：

负责部门：人力资源科

协助部门：用人部门

（1）接受解除劳动合同的书面通知：用人部门接受员工解除劳动合同的书面通知并转报人力资源科；

（2）工作交接：用人部门安排员工依照相关规定进行工作交接；

（3）结算薪资：在员工办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付该员工的薪资；

（4）劳动合同解除：办理完毕工作交接，劳动合同按时解除；

（5）出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为员工办理档案和社会保险关系转移手续；

（6）【索取赔偿：如果劳动者违反法律法规规定的条件（解除期限、书面通知）解除劳动合同，给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。】（非必经流程）

（7）备案：对解除的劳动合同的文本原稿及电子档案进行备案，至少保存二年备查。

2、劳动者随时解除

根据《劳动合同法》第三十八条的规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（一）用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。

流程：

负责部门：人力资源科

协助部门：用人部门 财务科

（1）【接受解除劳动合同的通知：用人部门接受员工解除劳动合同的通知并转报人力资源科；】（根据法律规定不需事先告知的除外。）

（2）工作交接：具体由用人部门安排员工进行工作交接；

（3）结算薪资和经济补偿：在员工办理完毕工作交接后，财务科应当结算并支付该员工的薪资及经济补偿；

（4）劳动合同解除：办理完毕工作交接，劳动合同即时解除；

（5）出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为员工办理档案和社会保险关系转移手续；

（6）备案：对解除的劳动合同的文本原稿及电子档案进行备案，至少保存二年备查。

三、约定解除

双方在劳动合同中约定解除的条件，当条件符合时，合同解除。

流程：

负责部门：人力资源科

参与部门：用人部门 财务科

当约定情形发生时：

（1）工作交接：用人部门安排员工依照规定进行工作交接；

（2）结算薪资和经济补偿：在员工办理完毕工作交接时，财务科应当结算并支付该员工的薪资（如果有经济补偿的，应当支付）；

（3）劳动合同解除：办理完毕工作交接并结清薪资、补偿，劳动合同即时解除；

（4）出具离职证明：在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为员工办理档案和社会保险关系转移手续；

浅析劳动合同的订立和解除 篇3

[关键词] 劳动合同；订立；解除

【中图分类号】 D922 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-061-1

《劳动法》规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确相互权利和义务的协议。”“建立劳动关系应当订立劳动合同”。自1995年实施《劳动法》，推行劳动合同制以来，劳动合同为劳动制度改革、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起到了重要作用。但是，实践中，劳动合同双方当事人在订立和解除劳动合同时普遍还存在着这样或那样的问题，有些问题，非常值得我们去认真思考、研究。

《劳动法》规定，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。这就是说，在订立劳动合同之前，劳动者和用人单位双方的地位是完全平等的，二者可以自由协商劳动合同的内容。但在现实中，很多用人单位与劳动者订立劳动合同时，往往将合同的主要内容制定成格式化、定型化的条款，而作为合同另一方当事人的劳动者很少有或根本没有修改权。劳动者往往只有缔约或不缔约的选择自由，而不像缔结一般经济合同那样，双方当事人均可以作出要约、承诺，即仅可以对劳动合同表示不接受，而不能提出反要约。这种局面实际上是与“意思自治”、“契约自由”的法律精神不相符的。为了改变这种局面，我们可以首先从以下几个方面入手：（1）采取措施，尽量缩小劳动者与企业的不平等地位，另外，对企业适当增加税收，用于加大职业培训的力度。（2）通过进一步立法来防止企业控制权的膨胀。（3）强化集体谈判和集体合同。 通过工会与企业进行集体谈判，并签订集体合同将劳动关系的大部分内容确定于集体合同内。

一、劳动者单方解除劳动合同

劳动者在任何情况下，只要提前30日以书面形式通知用人单位，就可以提出解除劳动合同。这一规定给予了劳动者极大的单方解除权，目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位。但是，在当前的现实中，仍然有占很大比例的劳动者，他们在行使这种单方解除权，与企业解除劳动合同时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。为什么这些劳动者连30日都等不及呢？究其原因主要是：（1）这些劳动者的履约意识和法律意识淡薄。他们已经养成了做事儿十分随意的习惯。（2）有些劳动者是因为受过企业的出资培训或住着企业分配的住房，当他们行使劳动合同单方解除权时，需要按协议的规定，向企业赔偿培训费或退房。现实中他们往往是基于“跳槽”的目的要解除劳动合同，但又不愿意从兜里往外掏培训费，因此，他们常采取不辞而别的方法，来达到解除劳动合同的目。

要想遏制当前的这种事态，可采用如下措施：（1）加強法制宣传和教育，不断增强劳动者的守法意识和履约意识。（2）企业与劳动者订立劳动合同时，可在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给予赔偿外，最好还要约定违约金，使其对劳动者违反劳动合同有约束作用。对于企业出资培训的职工，企业要在培训前，与职工订立培训协议，作为劳动合同的附件，对原劳动合同需要变更的，要及时加以变更。同时，明确约定培训结束后，不按约定的期限为企业提供服务的，应如何承担赔偿责任，以免事后扯皮。（3）规范企业行为，使个个企业都能遵守国家人才交流的规定，不采取不正当的手段，互相“挖”人才，做到“君子爱才，取之有道”，保证人才的流动有序性，从而改变劳动者随意“跳槽”的局面。

二、企业单方解除劳动合同

劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，保护劳动者的劳动权。但是一些企业，特别是某些非公经济性质的企业，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。现实中，它们随意或武断地与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举。如采取“买断工龄”的手段解除职工的劳动合同、以所谓“经济裁员”的名义大面积解除职工的劳动合同、滥用企业内部规章制度与职工解除劳动合同等。他们的这些作法严重侵犯了劳动者的合法权益。

产生上述情况的主要原因是：（1）某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中，为了轻装上阵、压缩人工成本，而不顾劳动者的利益，采取各种非法的手段，与劳动者解除劳动合同。（2）企业未依法健全内部规章制度，他们往往只从本单位的利益出发（3）企业内部缺乏劳资抗衡机制。建议可采取如下对策来改变这种局面：（1）国家和地方应注重立法，对实施《劳动法》后出现的新情况、新问题，要及时地制定出相应的新法规、新规章及规范性文件，来调整和规范企业的用工行为，使其在法律、政策允许的范围内有序进行，杜绝企业与劳动者解除劳动合同的随意性。进一步发挥劳动监察和仲裁机构的职能，对企业执行劳动法律法规和劳动合同条款进行监督检察，及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正。（2）充分开拓、 发挥工会组织的作用。把工会履行职责的重点转移到维护劳动者权益上来，使企业在与劳动者解除劳动合同时，要听取并重视工会的意见。

通过上述方法相信劳动合同的订立和解除能更加完善，劳动者和用人单位的合法权益能更加充分的得到保障。

作者简介：韩杰（1991-），男，汉族，河南新乡人，河南师范大学法学院，研究方向：民商法。

刍议劳动合同的解除 篇4

关键词：劳动合同解除,劳动合同法,不足之处,建议

2008年元旦《中华人民共和国劳动合同法》的出台生效, 对我国劳动合同制度的完善起到了非常重大的作用。劳动合同法规定了集中解除劳动合同情形的程序及要件, 相比之前的劳动法有了很大的进步, 对解除劳动合同以后的法律后果也做了明确规定。然而, 在实践中, 这些规定仍然存在不少问题, 遇到不少阻碍。比如在许多具体问题的规定上仍过于简单, 过于简单的规定对于在制度上保障合同双方的自由意愿得以顺利实现无法保障。

一、针对相关规定的具体建议

(一) 预告解除

在目前的法律法规当中, 对预告解除劳动合同的时间规定一律是三十天, 相同的预告期显然对不同长度的劳动合同是一个忽视。在立法当中, 首先应该注意要根据劳动合同的期限长短而订立不同的解除劳动合同的预告期。例如合同期限在五年以下的话, 解除劳动合同的预告期可以定位30天之内。超过五年但在十年以下, 可以定在一个月左右。对于十年以上的超长合同期限, 则可以将预告期定位两个月左右。其次, 根据不同的职位需求, 也要适当调整预告期。所以, 建议在立法中多从实际出发, 不要硬性规定预告期的时间问题。

(二) 劳动合同单方解除制度

在单位侵害了劳动者的权益情况下, 劳动者可以提出单方解除劳动合同的请求。但是, 目前的法律对于如何才是用人单位对劳动者造成一定懂得侵害并没有明确详细的规定。什么样的劳动保护或者劳动条件才可以算得上是按照约定让劳动者满意的, 而如果用人单位由于资金周转不灵而稍微推迟了一些工资发放, 对劳动者短期内的生活并没有造成实质性的影响, 那劳动者是否可以即时提出解除劳动合同?如果可以的话, 对用人单位来说就不算公平了。另外, 法律规定用人单位可以在劳动者承担刑事责任的情形之下单方解除劳动合同。对于犯罪情节较轻、并且不限制人身自由的劳动者来说, 如果被用人单位辞退的话, 无疑是雪上加霜。在立法时, 应该严谨用词, 对单方解除劳动合同的情形加以具体详细的区分。

(三) 经济性裁员

现行劳动合同法律中, 对于经济性裁员的程序规定过于简单, 因此有必要完善裁员程序。具体来说, 可以细化为几个具体的步骤:首先, 提出裁员计划, 通知到全体员工。其次, 展开全面协商工作, 有双方代表就裁员实际人数等问题进行协商, 必要时可以由劳动仲裁机构进行听证。第三, 上报阶段, 用人单位在经济性裁员的时候最好向相关的劳动审查部门进行上报。第四, 实施阶段, 用人单位对实际裁员劳动者说明裁员理由, 并要发放一定的经济赔偿金。对于用人单位的经济性裁员的违法后果, 目前也没有统一的法律规定。因此, 在以后的立法中, 应对用人单位违法进行经济性裁员加强法律约束或者惩罚力度等。

(四) 劳资双方后合同义务

在解除了劳动合同之后, 法律为保护相关当事人, 还设置了竞业禁止与保密制度的规定。但是此种规定目前对很多劳动者来说是一个沉重的负担。如法律并没有规定明确的保密条款的时间期限, 而关于竞业禁止最长两年的期限规定又稍显僵硬。建议在立法过程中, 考虑劳动者的工作岗位的特殊性, 将竞业禁止条例和保密规定单独设置, 区分不同的适用条件。

二、完善劳动合同解除的程序

在劳动合同的解除的过程里, 双方当事人往往存在有不少争议。这跟劳动合同解除的程序并不完善具有很大的关系。无论是用人单位即时解除与劳动者的劳动合同, 还是经济性裁员中的裁员程序等等, 都存在着很大的漏洞。程序上的不合理或者漏洞, 如果被当事人一方抓住了而对对方的合法权益造成损害的话, 这就意味着劳动合同的解除并不公平和公正。为了减少劳动合同解除过程中的争议问题, 也为了更加合理的进行解除劳动合同, 在立法过程中一定要加强完善解除劳动合同的程序。

三、平衡劳动者和用人单位之间的利益, 增强工会的作用

在立法中必须本着公平的原则平衡劳动者和用人单位之间的利益, 也只有这样, 才能体现法律面前人人平等的原则。劳动者个人要面对用人单位这一集体, 力量对比较为悬殊。往往用人单位对待劳动者不够尊重, 伤害了劳动者的合法权益。这个时候除了利用法律这一武器之外, 还有必要增强工会在解除劳动合同中的作用。充分的发挥工会的作用, 对劳动者自身来说算是找到了一个有力的依靠, 对用人单位来说, 也是一个可以与之抗衡的机构。这对于缓解劳动合同双方当事人的的矛盾和冲突, 有着积极作用。

参考文献

[1]关怀.劳动法[M].北京:中国人民大学出版社, 2008:147.

[2]董保华.劳动合同研究[M].北京:中国劳动社会保障出版社, 2005:254.

[3]冯涛.劳动合同法研究[M].上海:中国检查出版社, 2008:168.

解除员工劳动的合同 篇5

2.公司提出辞退员工,需解除劳动合同

解除劳动合同的赔偿标准

1.劳动合同双方当事人协商一致

用人单位发给经济补偿金。在本单位工作时间每满一年，发给相当于本人1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。如果工作时间不满1年，按1年计算。

2.不能胜任工作，经过一定的`培训或调整到其他岗位，仍不能胜任的。

按上述标准发给经济补偿金，但用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人。

3.患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作。

除了按上述标准发放经济补偿金，还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。如果办理了因病或非因工负伤退休、退职手续，享受了退休、退职待遇的，用人单位不支付其经济补偿金。

涨价时代的合同解除 篇6

像这样两难的境地，越来越多的建筑老板开始面临。尤其是近两年，水泥、钢材等原材料价格的大幅上涨，迫使一些建筑企业不得不冒着承担违约责任的风险，或者要求解除施工合同，或者要求变更施工合同约定的价格结算条款。

李总最近比较烦。

公司承包的二期工程三天后就要开工了，但开工事宜现在都还没和发包方宏远公司谈妥。原因很简单，最近混凝土、钢材等原材料价格打着滚地往上翻，如果按合同原定价格履行，肯定血本无归。“2月份一吨水泥才186元，现在要360元，几乎翻了一番。钢材一吨也涨了一千块，光这两项，成本就增加了50多万。你说，这个工程还怎么做？”每次一见到宏远公司的人，李总都不厌其烦地掰着指头给他们算。

不过，李总的感情牌最终还是失效了。十天后，市中级人民法院的传票，就摆在了李总的案头——宏远公司一纸诉状，将李总告上法庭，要求赔偿因不能履行合同给宏远公司带来的直接和间接损失共计1000万元。

做还是不做，这是个问题

继续履行原合同，等于找死；不履行，就等着收法院的传票。

像李总这样两难的境地，越来越多的建筑老板开始面临。近年来，随着中国经济的高速增长，建筑行业发展相当迅猛。但目前，我国建筑业仍属于劳动密集型行业，建筑企业的技术水平和市场专业化程度普遍较低，产业效率与效益低下，各个企业之间的档次和竞争力差距不大，这使得建筑企业之间的竞争主要是以价格竞争为主，这势必导致建筑企业的总体利润偏低、承受市场风险的能力相对较弱。加之建设工程招投标中行为的不规范和无序竞争、层层转包和分包、商业贿赂和回扣等现象，加剧了建筑企业承建工程的风险。尤其是近两年，水泥、钢材等原材料价格的大幅上涨，迫使一些建筑企业不得不冒着承担违约责任的风险，或者要求解除施工合同，或者要求变更施工合同约定的价格结算条款。

建设工程施工合同是建设工程合同中的一种。实务中，施工合同对于原材料的供应方式，可以约定为业主负责采购、建筑商负责采购、或者业主负责采购主要材料、辅料由建筑商采购等多种方式。由建筑商负责采购原材料且人工费用和采购价格不得变更的方式俗称“包工包料”。按“包工包料”方式供应原材料的施工合同在订立的时候，原材料价格就已经被锁定，假如市场上出现原材料涨跌，由此导致的风险和收益都是由建筑商来承担及享有。尽管，投标时建筑商一般会结合物价上涨因素来考虑投标报价，但在工程建设过程中一经发生超出预料幅度之外的上涨，建筑商面临的必然是亏损。于是，便有了文章开头的一幕。

到底有没有权利说“离婚”？

面对这样的状况，李总们首先需要评估是：他究竟有没有权利对一个已经签好的合同说“不”？

法律存在的一个重要目标和作用是维护市场交易秩序的基本稳定，由此，它要求合同双方应该全面按照约定履行各自的义务。如果哪一方不想继续履行，或者对合同条件不满意想进行调整，则应该通过解除或者变更合同的程序达到目的。建设工程施工合同的解除，与一般合同并无不同。

当然，法律也承认“强扭的瓜不甜”，因而，业主和建筑商一旦“结婚”，并非一定要“相亲相爱、白头到老”。只是好比离婚一样，不想履行合同的一方，需要给出一个理由。这些理由，或者是双方当事人都同意“离婚”，或者出现了双方事先约定的离婚事由，导致某一方享有提出离婚的权利，又或者某一方当事人直接根据法律的规定享有提出离婚的权利。也就是说，解除合同时，理由是非常重要的。

那么，李总以原材料涨价作为“离婚”的理由，究竟是否符合法律的规定呢？

按照我国法律规定，订立施工合同后遭遇原材料价格大幅上涨而要求变更合同内容或者解除合同的情形，法理上，可以适用“情势变更”。“情势变更原则”是商法上的一个重要制度，它的准确含义是：由于客观情势发生异常变动，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求变更或者解除合同。但商业风险不适用该原则。

尽管“情势变更原则”被多国法律所采用，但我国合同法基于种种原因并未明文规定“情势变更原则”。因此，如果B公司仅以此为由来解除施工合同，严格意义上是没有法律依据的。

但是，如果B公司适用法律的其他规定，比如公平原则，比如建筑工程不得以低于其成本的价格发包等等，则完全有可能给自己解除合同找到一个更为适当的理由。

要离婚，先把代价想清楚

找到一个合适的理由后，李总们需要评估的第二个风险是：如果解除合同的理由不能被法律支持，公司将承担怎样的法律责任？

根据我国法律规定，在合同的一方明确表态不愿履行合同后，另一方要求继续履行合同是有充分的法律依据的。不过，在以提供劳务为主要义务的建筑商提出解除合同的情况下，施工合同事实上已经很难再继续履行。即便是法院判决建筑商继续履行合同，如果建筑商坚持不履行的话，类似判决的强制执行几乎是不可能的。

反之，如果建设工程做到中途再来谈施工合同的解除，也有很多后遗症——已经建好的工程如何处理？接手的建筑商如何进场？工程完工后如何区分前后建筑商对建筑物不同部分的保修及其他责任等等都是很棘手的难题。因此，很少有发包方愿意中途更换建筑商。

由此可见，李总承担继续履行合同的法律责任是不太可能的，但支付违约金则难以避免，这是一方违约时对守约方的另一种救济手段。不过，请求支付违约金也是有条件的，条件是双方对某种违约行为应该支付违约金及违约金的具体数额有明确约定，或者概括性地约定了一方违约时应该支付的违约金数额。

施工合同这类标的额较大、履行时间较长的合同，通常都会约定业主和建筑商在不同的违约情况之下应承担的违约金数额。约束建筑商的违约金条款，集中在工期、工程质量保证、质量保修及由此导致业主的损失如何赔偿等方面。涉及尚未开始履行就解除合同的情形，守约方是否可以主张违约金，应该请求违约方承担多少违约金，则主要取决于合同的约定。

如果合同对违约金的承担及其具体数额没有进行约定，原则上，不得请求支付违约金。这时，守约方还有最后一招：要求赔偿损失。像宏远公司，可以主张的损失就可能包括且不限于：重新招投标的费用、延期开工导致成本费用增加造成的损失、产品延期上市导致销售利润降低造成的损失等等。诉讼中，与支付违约金的请求相比，主张赔偿损失一方的难度是，必须对损失的存在承担举证责任，提交相关证据证明损失确已发生及其具体数额，而损失证明的难点是间接损失的证明，一般情况下很难说服裁判者。

此外，不得不提到的是，如果守约方既有权要求违约方支付违约金，又有权要求违约方赔偿损失时，应该如何确定其请求呢？一直以来，我国法律对于违约金的性质都是倾向于违约金具有补偿性。在约定的违约金高于损失时，可以请求降低；违约金低于损失时，可以要求增加。这也就是说，违约金和损失赔偿可能有一部分或者全部是重合的。

弱者之道

建设工程施工合同关系中，总体上，发包方居于强势地位。但建筑行业从来也没有放弃过提高自身话语权的努力。他们通过长期的实践，整理出“低投标、勤签证、高索赔”这样的操作策略，并且越来越敢于抓住商业上对自己有利的机会与业主展开较量，争取自身利益，折射出中国建筑行业在法治市场环境下维权意识的崛起和觉醒，以及由此所带来的建筑业在经济交往链条中的话语权不断扩大的现状。法律上一直很有争议的垫资行为，最终由司法解释的方式对其合法性给予认可，其实正是上述现状在司法领域的具体表现。

顺应上述转变，越来越多的建筑企业开始重视工程承建过程中的法律风险控制。如何避免遭遇像李总那样的尴尬，笔者有如下建议：

一、订立合同前充分分析拟承接工程的风险

工程项目建设过程中关系的多元性、复杂性、多变性以及履约周期长、金额大、市场竞争激烈等特征，构成了工程建设合同风险的复杂和多样。因此，确定对某个工程投标时，应该事先综合分析投标方可能面临的风险及其应对措施。对于超出自身承受能力的风险，切忌盲目投标。对建筑商而言，施工合同的重大风险控制主要集中在计价方式、工期保证、工程签证及结算依据、程序、付款条件和期限等条款。

二、根据风险因素确定投标策略

虽然发包方在招投标环节占尽谈判先机，但建筑商也不是完全束手就擒。由于发包方资金短缺和工期紧迫的要求，相当多的招投标活动其实是很不规范的，其中，最常见的是两类：一是未严格按照《招投标法》的规定实施招投标活动，其主要行为包括：应该招投标的工程不按规定进行招投标、“边设计、边施工、边修改”的“三边”工程招标、招投标结束后修改交易的实质性条款；另一类是签订所谓“黑白合同”，即报建设行政主管部门备案的施工合同与双方真正履行的施工合同主要内容不一致。这两类不规范的行为，其后果严重的可能导致施工合同无效。

因此，建筑商要善于发现招投标的不规范之处，确定正确的投标策略，为未来与发包方讨价还价打好伏笔。

三、合同交底和过程管理能够有效进行风险管理

建设工程施工合同是比较复杂的一类合同，在索赔和反索赔已经成为工程管理的一项重要内容时，合同履行的过程管理变得越来越重要。对建筑企业而言，施工合同的履行是一个体系，牵涉到人员安排、原材料采购、财务、施工机械租赁、业主、监理、总包单位、分包单位等等内部和外部关系，牵一发而动全身，履行过程中的任何一个变化都可能会给企业带来风险。因此，对内，通过事前合同交底的分析和沟通，可以让参与合同履行的人都了解合同内容，把握流程控制节点及风险环节，有助降低违约几率；对外，要有过程管理意识，注重合同履行过程中的规范和证据保留，一旦发生诉讼或者仲裁，一般来说，道理总是站在有证据的一方。

四、不管是变更合同还是解除合同，都应及时进行

工程施工，是一个动态和连续的过程。久拖不决不但浪费了宝贵的时间，而且加大了调查取证的难度。因此，大凡没有能力继续履行的施工合同，应该及时要求变更或者解除。当然，从策略上，应该根据每一个案例发生风险的具体事件来决定采取哪种策略。■

［编辑 杨 晶］

无固定期限劳动合同的解除制度探讨 篇7

一、我国无固定期限劳动合同解除的现状

自《劳动合同法》颁布以后社会上有不少人对无固定期限劳动合同产生了不同程度上的误读, 认为无固定期限劳动合同一旦签订就不能解除, 相当于捧了铁饭碗。在这种情况下, 产生“华为万人大辞职”、“沃尔玛炒人”等案件。而劳动者也千方百计的想签订无固定期限劳动合同。其实这都是对无固定期限劳动合同的误读, 无固定期限劳动合同是可以解除的, 在这里引出无固定期限劳动合同解除制度。中国人民大学教授常凯认为“无固定期限劳动合同就是劳动合同主体双方没有约定合同终止期限的合同, 其他地方和固定期限劳动合同一样, 没有任何特殊的待遇。如果遇到法律规定的劳动合同可以解除的条件, 或者可以裁员的状况下, 仍然和固定期限合同一样需要解除就得解除, 需要裁员就得裁员, 不是签了无固定期限劳动合同就是终身的了”。①然而无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同一样的解除制度是否有些不妥。毕竟要体现其不同之处, 让无固定期限劳动合同更加稳定, 而解除制度的不完善会导致无固定期限劳动合同名存实亡。

我国的《劳动合同法》没有对无固定期限劳动合同的解除制度单独规定, 而是一并应用于固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和完成一定工作任务为期限的劳动合同。解除制度中的劳动合同的解除分为协议解除和单方面解除, 单方面解除又分为劳动者单方面解除和用人单位单方面解除。协议解除是劳动合同双方协议, 经由双方当事人同意, 双方协商一致的解除劳动合同。而单方面解除是指劳动合同的单方解除而不考虑另一方当事人的意见, 对其影响较大, 对用人单位的生产稳定秩序的影响和对劳动者的前途和生活来源的影响深刻。我国劳动合同的解除没有根据劳动合同的不同加以区分, 而现实生活中绝大多数的纠纷和争议就是出现在这一部分。劳动者单方面解除是指劳动者单方解除合同, 不须经用人单位同意的解除方式。根据我国劳动合同法规定劳动者单方面解除分为即时解除和预告解除。用人单位单方面解除包括过失性解除, 非过失性解除和经济性裁员。还规定了用人单位单方面解除权的限制的实体方面和程序方面的限制。

二、无固定期限劳动合同的解除的问题

(一) 与固定期限的预告解除的制度混同

我国关于无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同解除制度的混同导致两种不同的合同除了“无固定期限劳动合同就是劳动合同主体双方没有约定合同终止期限的合同, 其他地方和固定期限劳动合同一样。”这要的大锅端使两种劳动合同的实用性没有办法发挥。

(二) 过失性解除的弊端

我国《劳动合同法》第三十九条规定劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同:①在试用期间被证明不符合录用条件的;②严重违反用人单位的规章制度的;③严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的;④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的;⑤因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;⑥被依法追究刑事责任的。由此看来, 就是在试用期间发现不符合条件或者劳动者存在严重过错的情况下, 用人单位才能解除合同。

从中我们可以发现, 是采用列举的方法将过失性解除的条件一一列明, 看起来很完备, 但是细细读来, 会发现其中存在弊端, 如第一款在试用期间被证明不符合录用条件, 录用条件的评定标准是由用人单位来掌握的, 第二款严重违反用人单位的规章制度, 严重与否的判断标准由用人单位掌握, 而规章制度更是由单位制定, 自己做自己的法官没有办法维持令人信服的公正。

(三) 适用非过失性解除的问题

根据国外的经验表明, 在合同制度上, 对固定期限劳动合同的解除是严格限制, 而对无固定期限劳动合同则比较宽松。而我国解除这两类合同同样适用严格条件。非过失性解除是指非因劳动者过错但根据劳动者本人的健康状况、工作能力、订立劳动合同时的情势变更而导致劳动合同不能或无法履行而使用人单位解除合同的行为。但无固定期限劳动合同适用非过失性解除, 是否对签订无固定期限劳动合同的劳动者不公平?当下, 用人单位普遍使用劳动者的黄金时期的现象十分严重, 签订无固定期限劳动合同的劳动者可能因为非劳动者过错而是符合非过失性解除的条件而解除劳动合同, 这样中年的失业人群丧失了原本订立的无固定期限劳动合同而且就业困难, 会成为影响社会稳定的不和谐因素。

从法律条文中可以看出, 有一些概念的规定过于笼统, 缺失应有的判定标准, 比如劳动者不能胜任, 什么叫劳动者不能胜任, 不能胜任的判定标准是什么, 这些都没有规定。然而, 这些问题在实践中都不容回避。现在许多企业采取“竞争上岗”或“书面 (或口头) 考试”等方法来判定职工胜任或不能胜任工作。但竟聘和考试既不公开也不透明, 引起职工很大不满, 从而引发劳动争议。

(四) 用人单位经济性裁员

经济性裁员是指用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩, 通过一次性辞退部分劳动者, 以改善生产经营状况的一种手段。经济性裁员是市场经济中不可避免的, 但又给社会和劳动者带来不利后果影响社会的稳定和增加就业压力, 为了减少这样的负面影响, 许多国家都规定了经济性裁员的保护措施。我国《劳动合同法》第四十一条第二款在经济性裁员的情况下裁减人员时, 优先留用的是长期劳动合同和无固定期限劳动合同的, 是为了遏制合同短期化, 稳定劳动关系。

被认为可能形成“铁饭碗”和“养懒人”的一项规定。该款规定在裁减人员时应当优先留用下列人员:与本单位订立较长期限的固定期限的劳动合同的;与本单位订立无固定期限劳动合同的;家庭无其他就业人员, 有需要抚养的老人或者未成年人的。这项规定中的与单位订立无固定期限劳动合同, 是否会成为“铁饭碗”和“养懒人”的一项规定呢?

(五) 实体方面单方解除权的限制

为了保护劳动者的合法权益, 大多数国家都规定了用人单位单方解除权的限制条件。如《日本劳动标准法》规定:雇主不得解雇因工负伤患病在疗养期间后三十天内的工人, 以及怀孕女工和根据第65条规定在享受产假期间及其后三十天的女工。香港地区《雇佣条例》规定“ (一) 任何雇主, 由下列日期起至女性雇员分娩假期结束或至怀孕终止 (非由于分娩) 之一段期间内, 不得根据第六或第七之规定, 终止该雇员之雇佣合同。”我国《劳动合同法》规定也是类似, 第四十二条规定的是对处于弱势群体的劳动者的合法权益的保护。此条为禁止性规定, 用人单位如果违反, 将承担法律责任。

(六) 程序方面单方解除权的限制

为了防止用人单位随意解除劳动合同, 侵害劳动者合法权益。我国劳动合同法对用人单位解除劳动合同规定了严格的解除程序。《劳动合同法》第四十三条规定:用人单位单方解除劳动合同, 应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的, 工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见, 并将处理结果书面通知工会。通过解除权行使的程序限制, 强调了工会在保护劳动者合法权益方面的作用。用人单位既有事先通知工会的义务又有纠正用人单位违法和违约的权利。

三、无固定期限劳动合同的解除的完善

(一) 预告解除应区别对待

国外关于预告解除只适用于无固定期限劳动合同而不适用于固定期限劳动合同。兹以为应区别对待。如法国, 一直以不定期期限合同为常态, 其《劳动法典》规定, 辞职是雇员的单方法律行为, 在遵循预告期的前提下, 不需要得到对方的接受即产生效力, 重新获得自由。②笔者认为很有道理, 无固定期限劳动合同更注重劳动关系的稳定性, 预告辞职更适合它, 劳动者可以选择解除与否, 更好的权衡利弊。而固定期限劳动合同国外规定, 合同双方都应遵守劳动合同的规定, 除非出现法定事由, 双方都不得随意解除劳动合同, 否则要付违约责任。建议借鉴国外, 无固定期限劳动合同设置预告解除, 劳动者可以根据法定事由解除。固定期限劳动合同不得随意解除否则要承担违约责任。

(二) 根据解除情况不同规定不同的预告期限

德国《民法典》规定, 职工的劳动关系的终止预告期为六个星期, 双方可在合同中约定较短的期限, 但不得少于一个月。如果劳动关系在同一个企业或联合企业已经存续十年的, 延长到两个月, 已存续二十年的, 预告期延长三个月。③就是根据不同的情况来规定不同的预告期, 根据合同时间的长短或者根据职位的不同来规定不同的预告期。一个在企业工作一年的和一个在企业工作十年的对企业的重要性是不同的, 企业需要更长的时间去寻找替代的人。同理, 一个是普通文员的职务一个是领导核心人物, 所需要的时间也是不同的。因此, 需要不同的预告期来适应不同的情况。笔者建议:不同的合同期限设置不同的预告期;不同的职务设置不同的预告期。两种条件结合, 这样来适应不同情况, 以期能达到劳动者和企业双方利益的平衡。

(三) 用人单位单方面解除的完备

首先, 应完善过失性解除的法律条文: (1) 将现有的法律条文细化。 (2) 将评定劳动者的标准交予第三人, 让其来评定是否符合录用标准等等。用这样的方法来摆脱现在的自己成为自己的法官的尴尬局面。 (3) 对规章制度进行备案以便查阅, 可以成为发生纠纷时的证据, 也可以成为用人单位制定规章制度时的一种约束。第二, 非过失性解除中出现的许多概念, 每个单位的要求不同, 会导致产生不同的结果, 所以要规范法律概念, 给其一个可以评定的标准, 让这些概念摆脱企业的掌控, 成为天平而不会偏于一方。

(四) 实体方面的单方解除

对于实体方面的单方解除的规定, 我们要进行更详尽的分析, 以避免劳动纠纷的产生, 毕竟在实践过程中会出现各种各样的状况。比如, 患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期内的, 不得进行非过失解雇和经济裁员。这种情况下, 劳动者合同期满了, 那么劳动者的医疗期应该自动顺延。还有丧失或部分丧失劳动能力的不仅不应该解除劳动合同, 用人单位还应该为劳动者办理退休休养。女职工在孕期、产期、哺乳期的因为是弱势群体, 单位不应该单方面解除劳动合同, 也不应该为了解除劳动合同作出不利于劳动者的行为, 应该尊重劳动者。但对于超生等违反计划生育的劳动者, 用人单位可以行使即时解除权。④

而且我国的《劳动合同法》没有将雇员拒绝雇主要求雇员做某些违法行为是雇主不得解雇雇员的情形列入其中, 雇员有权拒绝做违法行为, 即使这些违法行为是雇主要求雇员做的, 而雇主不得以此为理由单方解雇雇员。应该将该点加入其中。

(五) 完备解除劳动程序

完备解除劳动程序是保障劳动者合法权益的条件, 程序是实体权利的保障, 我国《劳动合同法》都没有规定用人单位在单方解除劳动合同时, 劳动者的申辩制度, 我们可以借鉴外国立法, 规定用人单位解除劳动合同时, 应当告知劳动者以理由, 而且告知可以在一定时间内申辩。这样可以更加完善劳动程序, 减少劳动纠纷。

四、结语

无固定期限劳动合同的根本意旨在于保证雇佣安定与就业稳定之间的自由选择和均衡, 无固定期限劳动合同是一种不可或缺的用工形式。当前, 我国无固定期限合同解除制度还不完善, 在理论和实践方面还有很多问题, 对无固定期限解除立法欠缺, 条文存在误读, 规定模糊。因此, 研究和完善无固定期限解除制度意义重大, 势在必行。

摘要：劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系时所订立的合同, 无固定期限劳动合同是劳动合同的主要形式, 而无固定期限劳动合同的解除是保证用人单位和劳动者之间的稳定性的条件之一。本文结合我国《劳动合同法》介绍了无固定期限劳动合同的解除制度的分类和其中的弊端, 以及笔者的完善建议。

关键词：无固定期限劳动合同,解除制度,经济性裁员,完善建议

参考文献

[1]夏蕾.无固定期限劳动合同解除制度研究[D].吉林大学, 2009.

[2]张光全.无固定期限劳动合同解除条件的分析与建议[J].前沿, 2010 (12) .

[3]王晓鹤.浅议无固定期限劳动合同[J].法制与社会, 2011 (3) .

劳动合同的解除 篇8

近年来,随着我国劳动力市场的深化改革,在劳动力市场的人员更新中,发生大量劳动合同解除争议。在我国境内的企事业单位及国家机关、社会团体等用工单位,遇到或面临如何减少或避免劳动合同解除纠纷的诸多困惑。因此,笔者就劳动合同解除法律制度中的劳动合同解除举证责任分担、规章制度和过失性解除、行使解除权与离职管理等问题做了分析和研究,希望能够对用人单位和劳动者在面临劳动合同解除困惑时有所帮助。

1 我国劳动合同解除法律制度中的举证责任分担

《中华人民共和国劳动合同法》赋予劳动者、用人单位各自的劳动合同解除权。用人单位以劳动者严重违反规章制度为理由,做出解除决定,将导致劳动者在名誉和财产上均遭受损失,极易发生纠纷。一般情况下,用人单位在14种情形下可以解除劳动合同。然而,用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定,要有充分的证据予以支持,否则,用人单位将承担不利的法律后果。因此,用人单位做出劳动合同解除时需要承担举证责任。

(1)因劳动者过错用人单位单方解除劳动合同。又称用人单位即时辞退、随时解除,是指用人单位无须向对方预告就可随时通知解除劳动合同。在劳动合同中,用人单位与劳动者在事实上处于不平等的地位,为避免用人单位利用其强势地位任意解除劳动合同,法律做出了限制性规定。《中华人民共和国劳动合同法》第39条明确规定了6种情形:严重违反用人单位的规章制度的;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;试用期间被证明不符合录用条件的;劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;被依法追究刑事责任的[4]。

(2)用人单位无过失解除劳动合同。劳动者无过失,用人单位解除劳动合同必须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定了的3种情形:劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。用人单位需要注意,适用该条款解除劳动合同必须同时满足上述3个条件;劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期(是指职工因患病或非因工负伤,停止工作治病休息)满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的[4]。这里所说的客观情况是指,履行原劳动合同发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况。这3种情形都是在劳动合同履行过程中,客观情况发生了变化,这些原因都不能归因于用人单位或者劳动者,当然,用人单位应当对客观情况的变化事实进行举证证明。

(3)生产经营状况发生变化辞退部分劳动者。又称用人单位经济性裁员,是指用人单位出现劳动力过剩时,改善生产经营状况的1种手段。此种劳动合同解除情形,主要是用人单位为达到减员增效的经济利益而辞退劳动者,劳动者本人既无主观过失也无客观过失。为了平衡用人单位与被裁者两者的利益,《中华人民共和国劳动合同法》第41条对用人单位裁员做了限制,用人单位裁减人员方案,即需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的,需要提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取其意见后,向劳动行政部门报告,方可裁减人员。用人单位在生产经营发生严重困难时;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生了重大变化,致使劳动合同无法履行时;依照企业破产法规定进行重整时;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整[4],经变更劳动合同后,仍需裁减人员时,这些裁员可能会发生劳动争议。

对于劳动合同解除争议纠纷,用人单位与劳动者双方是一种管理与被管理的关系,用人单位处于支配地位,如果用人单位不提供工资、考勤记录、加班工资或待遇发放记录、卫生物品发放记录、安全防护措施的考核记录及女工特殊劳动保护的管理记录等,劳动者是无法举证证明的。因此,用人单位在做出劳动合同解除通知时,必须考虑应当承担的举证责任,否则,在劳动争议纠纷中将面临举证不能的法律风险。具体来说,劳动者主张加班工资、拖欠的工资和福利待遇,用人单位否认的,用人单位应对劳动者未加班的事实、给劳动者发放工资福利的事实负举证责任;劳动者主张提供劳动安全与卫生条件或者女职工主张提供特殊劳动保护等,用人单位应对给劳动者提供相应的福利待遇事实负举证责任。因此,用人单位需要保存劳动者填写的招用记录、考勤记录及物品发放记录、培训学习规章制度的记录等,以便劳动争议发生时出示证据,最大限度地维护用人单位的劳动利益。

当然,并非劳动合同解除纠纷的举证责任都在用人单位。在劳动仲裁或劳动诉讼案件中,劳动者有责任提供发生劳动争议的初步证据。用人单位的举证责任分担是对掌握管理的与争议事项有关的证据,如果用人单位在举证期限内不能提供的,仲裁庭或人民法院将判决其承担不利法律后果。由此,劳动合同解除的事实应当由申请人对基础事实进行举证。反之,用人单位申明与劳动者解除劳动关系,必须按照法律规定对做出的解除行为进行举证。

2 完善规章制度和过失性解除劳动合同的密切关系

用人单位在处理违纪职工时,一般会让人力资源部门找出劳动纪律、员工守则、岗位职责等作为处罚依据。可是,职工违纪时,用人单位常常没有处罚的依据和约定的制度。那么,如何避免劳动合同解除引发的劳动争议,常常是用人单位感到困惑和需要思考的问题。

用人单位的规章制度是否完善在劳动合同解除中起着极其重要的作用。《中华人民共和国劳动合同法》确立了用人单位劳动规章制度的严格规范性,改变了《中华人民共和国劳动法》中关于劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的规定。这一变化的重大意义在于确立了劳动纪律约定化、制度化的立法模式,否定了劳动纪律法定化和扩大化的立法模式。由此,劳动合同法在过失性单方解除情况下,用人单位必须梳理、比对及衡量劳动者的行为是否严重违反规章制度,才能做出是否解除劳动关系的决定。否则,不能随意解除劳动合同。

目前,许多用人单位的规章制度不完善,存在诸多缺陷。多数用人单位在员工守则和岗位职责中列明员工所应遵守的行为规范、应当履行的基本义务及应当具备的职业道德,要求员工遵守,但没有对员工违反这些制度后如何进行惩处做出规定。发生劳动者损害用人单位利益的事件时,有损害发生但不知如何予以惩处,从规章制度中找不到依据,用人单位无从下手。为解决问题,避免发生纠纷,用人单位应当依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定,对劳动者行为是否构成严重违纪进行衡量,排查所谓的劳动者违纪行为在劳动合同或规章制度中是否被列入应当解除劳动合同的规范中,这些正在使用的规章制度是否合法有效并已告知劳动者。因此,笔者认为完善规章制度与过失性解除劳动合同密切相关。用人单位必须制定严密的规章制度体系,在每年度的员工培训学习时修改和完善规章制度,尽量穷尽列举各项违纪行为,让管理者在做出劳动合同解除决定时有处罚的依据,让劳动者信服用人单位书面成文的规章制度。

3 如何避免劳动合同解除中发生的法律纠纷

通常情况下,在劳动者出现违纪或违反单位规章制度时,用人单位会对劳动者做出辞退决定,当然,劳动者并不认为自己的工作行为是违纪或违规,劳动者会提起劳动争议仲裁及诉讼进行维权。对此,笔者认为用人单位的人力资源负责人必须学习劳动合同解除或者开除违纪员工的法律知识,这样既可以避免整个劳动合同解除过程中双方过于对立,又可以使用人单位避免出庭应诉。

3.1 完善用人单位的离职管理

(1)在解除劳动合同前要调查违纪事实,做到证据确凿。用人单位与劳动者对劳动争议事实存在分歧时,劳动者的自我辩解看似没有意义,但是劳动者的辩解陈述,可以让用人单位客观地了解违纪行为发生的事实。做调查时,人力资源部、工会及劳动者所在部门,要给劳动者检讨、解释或改正的机会。为确保在今后处理相同违纪行为时具有工作的连贯性和一致性,用人单位可以不直接采取开除作为惩戒措施,而是考虑警告、记过或是保留岗位暂停工作方案。实践中,用人单位如果给予劳动者改正错误的机会,不仅可以避免人才流失的成本支出,还可以省掉大量的财力和人力,更是避免矛盾激化的缓和方式。

如果劳动者不认为自己的工作行为有违用人单位的规章制度,双方劳动争议分歧大,对此,用人单位可以只做事实调查而不做事件的性质认定,给双方解决问题留有余地而不是扩大分歧。等事实调查完毕,收集相关证据后,再对劳动者行为进行定性处罚。如果违纪情况非常严重,那么就要在调查结果出来以前,先通知劳动者待岗并最终采取相应的惩戒措施。当然,调查的时间观念也要加强,不能延误时间纵容违纪员工,也不能慌乱处理,定性不准确,造成更难以处理的局面。

(2)参考工会意见后再做是否解除劳动合同的决定。企事业单位中如果设有工会机构,应当在劳资矛盾发生时,事先将劳动合同解除的理由通知工会。工会认为用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权提出意见并要求用人单位纠正[2]。用人单位听取并研究工会意见后,应将处理结果书面通知工会。笔者认为,用人单位参考工会意见后再做是否解除劳动合同的决定,可以避免很多劳动纠纷的产生。解除劳动合同决定要以用人单位的规章制度为依据,人力资源部门要将处理违纪员工的步骤和细节考虑周到,重视听取工会意见这一环节,最好在解除劳动合同前也听取律师意见,避免因一时冲动辞退违纪员工而造成不必要的诉讼发生。

(3)劳动合同解除时要保留证据。劳动案件中,一些用人单位往往忽视解除劳动合同中的一些重要细节,导致发生劳动争议不可挽回的局面。用人单位在做出解除劳动合同决定时,要注意留下证据。在宣布解除劳动合同时,要有工会工作人员、人力资源部工作人员等参会人员,或者留下电话录音、视频资料等影像证据,这点非常重要。《中华人民共和国劳动合同法》第50条规定,用人单位对已经解除或者终止劳动合同的文本,至少要保存2年备查。因此,解除合同程序与解除合同本身同样重要,用人单位必须慎重对待。

(4)完善劳动者日常档案管理工作。用人单位在日常管理中要留下劳动者的考勤、工作业绩考核、培训考核等工作表现评估记录。如果在解雇劳动者时发现在员工的档案中没有任何评价记录,或是记录很少,而且该员工的工作表现为良好,在这样的情况下,用人单位要慎用解除劳动合同,否则会造成用人单位在潜在诉讼中处于极其不利的地位。因此,用人单位完善对员工的日常管理非常重要。

3.2 及时行使劳动合同解除权

用人单位发现劳动者违纪行为时,要及时行使解除权。虽然《中华人民共和国劳动合同法》中对劳动合同解除没有具体规定,但是《中华人民共和国合同法》中对解除合同有相关规定,因此用人单位行使劳动合同解除权适用《中华人民共和国合同法》。用人单位一经发现劳动者严重违反规章制度的行为,就可以启动调查程序,行使解除权。举例来说,2016年6月A公司接到了劳动仲裁委送达的甲某的仲裁申请书、开庭传票,甲某以A公司延长工作时间、不交社会保险费提出解除劳动合同,赔偿经济损失的仲裁请求。A公司以2014年5月甲某盗窃公司树木行为违反公司规章制度为理由提出反请求,要求解除劳动合同赔偿经济损失。在此情况下,A公司的解除是否有效》?用人单位在长达2年的时间里都没有行使解除权,而且证据不是很充足,能否得到劳动仲裁委的支持?A公司在发现甲某盗窃行为时,不及时向甲某行使劳动合同解除权,2年后在甲某提起的劳动仲裁中,才提出解除劳动合同,就陷入了一种被动状态。因此,享有解除权的一方应当在一定期限内及时行使解除权。

综上所述,正确应用劳动合同解除制度,可以避免用人单位遭受不必要的经济损失,忽视劳动合同解除中双方的切身利益,将影响用人单位乃至社会的和谐与稳定。解除劳动合同处理过程难度大,问题多,笔者希望通过以上的分析与梳理能加强用人单位对解除劳动合同的认识,帮助用人单位完善规章制度,避免解除劳动合同的法律风险,最终提高用人单位的管理效率及经济效益。

参考文献

[1]董保华.劳动合同立法的争鸣与思考[M].上海:上海人民出版社,2011:403-428.

[2]董保华,杨杰.劳动合同法的软着陆[M].北京:中国法制出版社,2007.

[3]廖名宗.劳动规章制度研究[M].北京:法律出版社,2009=80.

[4]互联网文档资源.《劳动合同法》与劳动关系管理详解[EB/OL].http://wenku.baidu.com/view/fafbb131a32d7375a41780e4.html,2012-09-27.

论解除合同的通知方式 篇9

合同解除是指在合同有效成立之后，没有履行或没有依约履行之前，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定权利义务关系终止的行为[1]。合同解除有两种途径：诉讼解除和非诉讼解除。诉讼解除当然要通过规范运行诉讼程序实现，而鉴于诉讼程序特有的周期较长、程序较严、成本较高、专业性要求较强等特征，现实生活中，很多主体会选择非诉讼解除方式解除合同以求高效。

根据《合同法》第93条、第94条，非诉讼合同解除有三种形式：协商解除、约定解除和法定解除。其中，协商解除一般合同各方会妥善安排后续清理结算等事项，并形成解除协议，不涉及通知事项；而约定解除和法定解除，根据《合同法》第96条规定“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”则“通知”成为解除合同的必要程序要件，只有该程序要件与《合同法》第93条第二款以及第94条规定的实体要件、第95条并《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）》规定的期限要件、第96条第二款规定的特殊形式要件相互配合，才能有效发生合同解除的效力。所以，通知行为将直接决定合同解除是否有效。

解除是否有效经常因约定解除和法定解除系单方意志、单方行为而引发争议。而根据《民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“《证据规定》”）第二条确定的“谁主张、谁举证”原则，尤其《证据规定》第五条“主张合同关系变更、解除……的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的明确规定，一旦发生争议，将由解除一方承担举证义务。就是说，“通知到达”已经成为解除一方主张已经解除合同的必要证明对象，正确的通知方式即成为必须解决的重要课题。

二、通知方式不当可能造成的不利后果

解除合同的通知，只要对方当事人承认通知效力，双方当事人无争议地终止了合同，就应该认为解除通知有效[2]。但如对方不承认，而解除一方又通知方式不当，将导致“通知到达”举证不能或不力，从而解除无法生效，解除一方不能摆脱合同的原有约束力。更为严重的是，解除一方常常因为通知已经发出即主观上认定合同已解除而对合同事项另作安排，解除无效后果出现，将直接陷入违约而被追责的不利境地。

甲房开公司将新建项目电梯供货安装工程签约发包给乙电梯有限公司，合同期限内，乙公司仅完成约定量的30%，甲公司多次催促未果，派经办部门负责人电话告知乙公司经办人解约，随后与丙电梯公司重新签约发包后续电梯工程。乙公司却随后将70%电梯运送到场并要求结算，对甲公司通知解约电话拒不承认，甲公司陷入拒绝收货则对乙公司构成违约、收货结算则对丙公司构成违约的两难处境。

丁商贸公司向戊电子产品商行签约订购笔记本电脑20台，约定货到付款，如产品故障率达10%以上则丁公司有权解除合同。电脑到货后，丁公司发现4台有各种不同的质量问题，联系戊公司派技术人员前来修理未见明显成效后，制发解除通知函并派人直接送至戊商行，戊商行工作人员拒绝签收，丁公司送达人留下函件及20台电脑离开。随后被戊商行起诉至人民法院，请求支付货款并承担延期付款的违约责任，丁公司因主张合同解除缺乏证据支持而败诉。

己商场将一个铺位签约出租给庚商户经营日用品。半年后，庚商户出现迟延交付租金。己商场经两次催告未果后提出解除合同。因庚商户拒绝签收解除通知函，己商场派人将解除函张贴至庚商户租赁铺位，随后与戍商户重新签约出租经营电子产品。戍商户交付定金后要求进场经营，庚商户拒绝迁让、不承认合同已经解除并将拖欠租金打入己商场账户。己商场被迫与戍商户解约并承担双倍返还定金的责任。

上述实务案件，解除一方实际上已经享有并可得行使单方解约权，事实上也行使了该项权利并通知到对方。但因方式运用未尽适当、可靠，最终导致解除无效而蒙受损失。

三、正确有效的通知方式

（一）正确有效通知的前置条件

正确有效通知的前置条件有三个：其一，有正确的通知对象和致送地址；其二，有规范的解除文书；其三，有确定的致送痕迹材料即证据可以形成。正确的通知对象取决于合同主体，《合同法》第八条和第121条确立了“相对性”原则，也称合同关系的相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，合同当事人一方只能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求[3]；合同相对性规则的内容是十分丰富的，但集中体现于合同的主体、内容、责任三个方面[4]，因此只有向合同文本所载明的对方当事人（也应当是尾部签章主体）实施通知才可能发生解除效果；正确的致送地址应与对方当事人的营业执照或身份证所载信息吻合一致，或与合同约定的送达地址相一致。规范的解除文书应包含四项要素内容。首先是背景合同固定及解除的明确意思表示；其次是据以解除的客观事实与法律依据，客观事实主要指对方未履行或未诚信全面履行合同的具体表现，法律依据主要指合同约定解除权的具体条款或对方违约对应的《合同法》第94条具体条项；再次是是否同时追究对方当事人的违约责任，尤其在法定解除情况下，解除合同与追究违约责任几乎是孪生必伴，如有相应主张尽量直接明示；最后是异议期给定，以避免“三个月”的法定异议期适用时限过长或影响解除效力。当然，规范签章并准确填具致函日也不可忽视或出现误差。确定的致送痕迹材料包括文书原件和致送凭证，后者尤须妥善留存原始信息资料，如签章回执、交递文书、张贴视听资料、电子信息原文档及截图等。

（二）合同约定的通知方式

成熟、完善的合同一般会有“通知与送达”条款，其中会明确指示相互通知与送达的具体方式、经办人员和致送地址，且大多会有“如有变更及时书面通知对方、否则依此致送即为有效”之类的约定。《合同法》第八条规定了合同神圣及合同严守原则[5]19，第60条规定了“全面履行”原则，该原则要求当事人在履行的主体、时间、内容、地点等多个方面要符合约定[5]114，因此执行该条款所为通知自当有效，留存好痕迹性材料即可。如前例己商场将解除函张贴至庚商户经营商铺，如商铺租赁合同中确实载有该通知与送达方式，则张贴可产生解除效力，需要的是己商场张贴时同时保留能够准确显示时间、地址、函件内容与周边环境的视听资料予以举证支持。

（三）EMS特快专递方式

合同没有约定通知与送达条款或约定不明情况下，EMS全球邮政特快专递的通知形式比较可靠。EMS形式正规、程序严谨、痕迹确定、广为接受和认可，鲜有方式不当或证明力弱差的异议。采用该方式的要点主要是正确填写并妥善留存交递详单。“寄件人信息”处应当重点体现解约一方合同当事人的准确全称及地址，而无论交递人的自然人身份情况，如前例甲房开公司派员工张某向乙电梯公司致函，寄件人信息处应写明“甲房开公司张某”；如直接写“张某”，则应在下栏“公司名称地址”处准确填写甲公司的名称与地址。“收件人信息”处与寄件人信息处类同，无论收件经办人是谁，都要显示合同对方当事人的主体信息，如张某填写“乙电梯公司刘某”。“内件品名”处最为关键，应当写明所致送函件的完整标题，如“关于解除电梯设备供货安装合同并追究违约责任的函”，而杜绝“文件”一类的泛化措辞或干脆在该处保留空白，这样才能不给对方留下“来件但并非解除事项”之类的抗辩；如果两份或两页以上，尽量同时注明份数和页数。“附加服务”处应予勾选如“妥投短信”，则在对方签收后张某会收到“已妥投”之类的手机短信通知，其中并会载明专递序号，可以和交递详单、留存文书备份形成相对完整的有效送达“证据链”，充分支持解除通知的主张。交递日期和联系电话同样需要准确无误，以防止对方找到抗辩角度。其他类同方式如顺丰、圆通、天天等快递或更加便捷的手机短信、电子邮件等新媒体方式，目前阶段尚未达到EMS的规范和认同程度，可选用但须更加谨慎。

（四）公证方式

合同没有约定通知与送达条款或约定不明，甚至在对方下落不明情况下，公证通知形式效力相对最强。根据《公证法》第二条的规定，公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、或有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动[2]287。而根据《公证法》第36条、《民事诉讼法》第69条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第93条，公证具有强大的证明效力，即已为有效公证文书所证明的事实当事人无须举证证明、经过法定程序公证证明的法律事实和文书应当作为认定事实的根据（但有相反证据足以推翻公证证明的除外）。合同解除通知是具有法律意义的“法律事实”，更确定讲属民事法律行为的一种，从未来可能涉诉角度，也可以理解为对有法律意义的事实的公证项目中“对行为过程的证据保全公证”。在理论界关于证据保全应否作为公证的事项之一尚存在争议，不赞成将保全证据作为公证事项的理由主要在于保全证据公证与司法机关的证据保全容易发生冲突，但是鉴于公证实践中保全证据公证在维护当事人的合法权益方面发挥的重要作用，《公证法》仍将其列为公证事项之一[6]317，只要符合《公证程序规则》规定的可予公证条件而获得公证取得《公证书》，通知和合同解除的效力将很难推翻，而确定发生效力，充分帮助当事人实现解除合同的预期目的。

参考文献

[1]隋彭生.合同法要义[M].北京:中国政法大学出版社,2003:274.

[2]唐德华.合同法案例评析[M].北京:人民法院出版社,2000:682.

[3]王利明,房绍坤,王轶.合同法[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

[4]王利明,崔建远.合同法[M].北京:北京大学出版社,2003:16.

[5]韩世远.合同法学[M].北京:高等教育出版社,2010:19.

论合同解除的溯及力 篇10

合同解除的法律后果是一个争议颇多的问题, 在不同国家有不同的学说, 综合德国和日本的情况, 大致有以下四种学说:直接效果说、间接效果说、折衷说和债务关系转换说。

直接效果说是德国以往的通说, 该学说主张合同因解除而溯及既往地消灭, 尚未履行的债务因为消灭而免于履行, 已经履行的债务发生返还请求权。间接效果说主张, 合同本身并不因解除而归于消灭, 只不过使合同的作用受到阻止, 其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权, 对于已经履行的债务发生新的返还债务。折衷说认为, 合同解除后, 尚未履行的债务, 自合同解除之时起归于消灭 (与直接效果说相同) , 已经履行的债务并不因合同解除而归于消灭, 而是发生新的返还债务 (与间接效果说相同) 。债务关系转换说认为, 解除合同使原合同变形, 转换为原状恢复债权关系, 原合同上未履行的债务转换为原状恢复债权关系中已经履行的债务而归于消灭, 原合同上已经履行的债务转换为原状恢复债权关系中未履行的债务, 经过履行后始行消灭。

结合我国《合同法》第97条的规定, 我们可以发现我国的规定更趋近于直接效果说, 此主张也得到了国内部分学者的支持, 但是我国这样的立法设计是否合理却是值得商榷的。

由前述可知合同解除包括三种类型, 但协议解除本质上也是合同, 合同是否解除以及合同解除后的溯及力、损害赔偿等问题如何处理完全取决于当事人的协商, 实无讨论的必要, 所以本文在此只讨论约定解除和法定解除引起的法律后果。唯有一点需要注意的是, 若当事人协商解除合同并达成合意却没有对溯及力和损害赔偿等问题进行协商, 此时应如何处理?笔者认为, 当事人协商解除合同的最大的好处就在于减少纷争, 所以以此原则为出发点应允许当事人进行补充协商以达成补充协议, 若无法达成补充协议则应支持当事人通过诉讼程序解决纠纷。

二、合同解除的溯及力问题

合同解除法律后果问题的核心在于解除权行使是否具有溯及既往的效力, 这在各国是个充满争议的话题, 之所以会对合同解除的溯及力产生剧烈的争论, 是因为它对合同解除后的给付返还和损害赔偿的性质与范围影响重大。

1、国外的立法与学说

各国立法对合同解除溯及力的规定不尽相同。德国、意大利、日本等大陆法系国家, 大都在立法中规定合同解除具有溯及力, 如《德国民法典》第346条规定, “在解除契约时, 当事人双方互负返还其已受领的给付的义务。”《意大利民法典》第1458条规定, “契约因不履行而解除在当事人之间有溯及力。”《日本民法典》第545条规定, “当事人一方行使解除权时, 各方负使其相对人恢复原状的义务, 但不得侵害第三人的权利。”我国台湾地区《民法典》第259条也规定, “契约解除, 当事人有回复原状之义务。”相较之下, 英美法系内部对此问题则分歧较大, 英国法认为, 由于违约造成合同解除并不使合同自始无效, 而只是向将来消灭;而美国法则认为合同解除有溯及力。

对于合同解除的溯及力问题, 学说与立法之间还是有一定的差距的。大陆法系的学者有两种不同的看法。一种观点认为, 合同解除与自始没有合同相同, 合同上的债权债务归于消灭, 已经履行的债务产生恢复原状的义务;另一种观点认为, 合同解除并未使合同归于消灭, 而仅仅是阻止其发生作用, 对于未履行的部分, 可以拒绝履行, 对于已经履行的部分, 则产生返还请求权。

2、我国的立法与学说

我国《合同法》第97条规定:“合同解除后, 尚未履行的, 终止履行;已经履行的, 根据履行情况和合同性质, 可以要求恢复原状、采取其他补救措施, 并有权要求赔偿损失。”据此, 我国合同法首先承认合同解除应向将来发生效力, 即尚未履行的终止履行;其次, 我国合同法也承认合同解除可以产生溯及既往的效果, 即可以要求恢复原状或采取其他补救措施。

不难看出这个规定的灵活性, 与此相对应我国目前关于合同解除有无溯及力的争议也就较多, 主要有以下几种观点: (1) 合同解除一般无溯及力, 除法律另有规定或当事人另有约定外, 一般只对合同未履行部分发生效力; (2) 合同的解除原则上有溯及力, 但是, 在特殊情况下应对合同解除的溯及力作出合理的限制; (3) 合同的效力不能一概而论, 应区别不同的合同而定;继续性合同原则上无溯及力, 非继续性合同原则上有溯及力。最后一种学说已经成为我国当前的主流学说, 其区分合同性质而决定合同解除有无溯及力的方法也符合我国《合同法》的规定。

3、对我国主流学说的评价

第三种学说是我国当前的主流学说, 其从我国《合同法》的规定出发, 以合同的性质为区分标准, 认为继续性合同原则上无溯及力, 非继续性合同原则上有溯及力。

持此观点的学者认为, 继续性合同之所以解除后原则上没有溯及力, 原因就在于这些合同解除后不能或不易恢复原状, 比如在劳务合同中, 当合同履行或部分履行后, 若赋予该合同以溯及力, 要求当事人在合同解除后恢复原状那将是不可能的。一方面, 劳务作为一种无形资产, 很难以同等质量和数量的劳务返还, 即使接受劳务的当事人向提供劳务的当事人做出同样的劳务给付, 那仍然不是恢复原状, 因为原来提供的劳务是不可能被现实返回并重新拥有的, 况且这样重新提供劳务要么基于当事人合意产生新的合同, 要么发生不当得利问题, 于恢复原状丝毫不起作用;另一方面, 这样做也不符合经济和效率的原则, 在所提供的劳务是短期内的情况下, 比如几小时、几天等, 以新劳务返还给原劳务提供人尚具可能性, 但如果所提供的劳务是几个月、几年这样的长期劳务的话, 以劳务返还劳务将大大阻碍市场经济的发展, 不仅有可能造成资源浪费, 还有可能使当事人错失良机而遭受损失。其它种类的继续性合同的解除, 如租赁合同、保管合同等都存在同样的问题, 所以我们才主张继续性合同解除后原则上没有溯及力。相对应地, 非继续性合同解除后原则上有溯及力就很容易理解了。其不仅具有现实上的可能性, 而且在很多情况下为了实现对资源的最大化利用和维护公平合理的交易秩序, 必须赋予此类合同的解除以溯及力。

但此学说的描述中, 有一个词语值得我们注意, 那就是“原则上”, 不管是继续性合同的解除无溯及力的说法, 还是非继续性合同的解除有溯及力的说法, 都使用了“原则上”这个为例外情形留有余地的词, 由此我们不难发现, 即使是我国当前的主流学说也仍有不周延之处, 正如一位律师所言:“这些学说可以说是在当前立法既定的情况下一种无可奈何的努力, 虽然它在逻辑上并不形成圆满自足的体系, 但它列举式的陈述是明白和确定的, 对司法实践的指导具有相当积极的作用。”下面我们来具体分析特性, 这种特性与恢复原状之间有一定联系, 但这种联系非一一对应关系, 即并不是继续性合同就不能恢复原状, 非继续性合同就一定能够恢复原状;第二, 更恰当地说, 不是由合同的性质而是由合同的标的物的特性决定了能否恢复原状, 例如, 在租赁合同中, 由于租赁物在使用后的效益不能返还, 决定了租赁合同不能恢复原状;第三, 合同解除后能否恢复原状, 是由多种因素决定的。

学者彭诚信也表达了类似的观点。一方面, 上述两种情况的区分, 并不能囊括经济合同的全部;另一方面即使在继续性合同内部或非继续性合同内部, 也并不必然完全符合上述规则。

崔建远先生还举反例加强了对该观点的佐证:“在继续性合同中, 长期的购销合同有其独特的性质, 它被解除时能够恢复原状。由此决定:在长期的买卖合同标的物不可分, 出卖人只交付部分标的物的情况下, 合同解除应该有溯及力, 因为不可分的标的物硬要分为二份, 对双方当事人均无益处, 莫不如返还之。同理, 在出卖人交付的标的物全部有瑕疵, 买受人不需要的情况下, 合同解除应有溯及力, 否则对买受人 (守约方) 极为不利, 对出卖人 (违约方) 则是一种怂恿。”

除此之外, 也有学者指出, 将合同解除有没有溯及力取决于能否恢复原状实属因果倒置。合同解除是否产生恢复原状的法律后果, 关键取决于解除后是否有溯及力。如有, 就要发生恢复原状的法律后果;如没有, 则当事人对已履行的部分不负恢复原状的义务。因此, 只能是确定了合同解除是否有溯及力之后, 才能确定是否产生恢复原状的法律后果。

笔者认为, 学者之间之所以会形成此种认识在很大的程度上是受合同解除和合同终止的概念区分的影响。在大陆法上, 合同解除与合同终止是两个并列的概念, 合同解除的对象是非继续性合同且溯及既往地产生效力;而合同终止的对象则是继续性合同且只向将来发生效力。在我国统一使用合同解除的概念且合同法规定不完善的情况下, 学者便因循合同解除的历史渊源, 从而在对待合同解除溯及力的问题上也遵循了传统的做法。但大陆法采用这种二元化的划分方法是与其立法时的社会经济背景相适应的, 以法国为例, 其民法典制定时经济社会中农业经济占主导地位, 商品经济的发展规模和深度有限, 由此决定了法国社会还是一个以特定物交易为主的社会, 继续性合同只是个别存在, 在这种情况下进行二元化的区分是完全有可能的, 但随着种类物交易的盛行, 在以大工业、社会化生产为特征的今天仍然采用这种二元化的区分方法就不合时宜了。

鉴于我国当前主流学说的固有缺陷以及我国当前的社会经济环境, 笔者主张在合同解除的溯及力问题上采取都有溯及力的主张。

如此主张的好处在于: (1) 相较于无溯及力, 合同解除有溯及力更有利于对债权人的保护, 因为在无溯及力的情况下, 债权人欲维护自己的权利只能依靠不当得利制度, 而有溯及力时则产生请求权的竞合, 既包括不当得利返还请求权也包括物权请求权, 而且其中的物权请求权有优于债权请求权的效力, 能更充分的保障债权人的利益; (2) 相较于无溯及力, 合同解除有溯及力能使债权人完全摆脱合同的束缚, 返还有瑕疵的或者自己不需要的给付, 不仅有利于资源最大限度的利用, 也使当事人能及时开展其他交易, 加快了商品经济的流转。

另外, 如此主张还有两个很重要的原因, 一是对合同解除标的理解, 一是对恢复原状的理解。

一直以来学者们都认为合同解除的标的是合同本身, 合同解除后有无溯及力决定合同已履行部分是否继续有效, 由此便引发了合同解除是否具有溯及力的争议, 但我们认为这样理解很难让人信服。一方面, 若合同消灭致使合同自始不存在, 那么在合同因完全履行而消灭的情况下, 当事人所受领的给付便失去了法律依据, 从而产生不当得利问题, 这样的话当事人便无法进行交易;直在主张这些条款具有其自身的独立性, 但这在理论上并不能自圆其说。

于是学者间便对合同解除的标的重新进行了思考, 并区分了合同和合同的内容这两个概念, 认为“合同一经生效, 除有特定原因, 将永续存在, 成为权利义务变动的法律依据”, 并认为合同的内容是当事人的权利和义务, 继而将该内容分为原始性权利义务 (也有称为基础性权利义务者) 和救济性权利义务, 前者指当事人在合同中约定的为合同的完全履行而设定的权利义务, 它要求当事人按照合同中约定的标的物的质量、数量、履行期限和履行方式进行履行;后者指原始性权利义务未实现的情况下, 为实现合同目的而采取的违约救济方式, 包括要求继续履行、支付违约金、损害赔偿及纠纷的解决方式等。在这种思维方式下, 合同解除的对象实际上是原始性的权利义务, 不管合同因为何种原因而解除, 合同本身依然存在, 当事人若请求恢复原状或赔偿损失只需依据变更后的合同行使救济性的权利即可, 如此一来就无需区分各种复杂的情况来考虑合同解除的溯及力, 因为不管在什么情况下合同的解除都有溯及力。

接下来让我们对“恢复原状”进行具体的分析, 学者之间的争议主要集中在对“原状”的理解上, 有的认为只限于实物形态上的恢复原状, 即返还财产;有的则认为应在价值形态上恢复原状, 包括返还财产、作价补偿、恢复名誉等。笔者认为恢复原状应从广义上理解, 不仅包括物的恢复, 更重要的应在于价值形态的恢复。蔡立东先生也认为, “恢复原状的主旨是在相邻关系、合同无效、被撤销和解除甚至侵权等场合, 以权利人的原有权利状态为准据, 确定相对人义务的范围, 恢复本来的利益格局。其功能在于以恢复原状为标准界定义务的范围, 而采用何种形式恢复原状, 则非本制度所计较”, 所以在合同解除的情况下, 不管应当恢复的“原状”是何种形式, 我们认为均存在恢复原状的可能性, 只可能无需恢复原状, 不可能无法恢复原状, 所以以是否具有恢复原状的可能性来限制合同解除的溯及力的说法也是不足取的。

综上所述, 笔者不支持我国当前的主流学说, 认为合同解除应具有溯及力。

摘要：我国《合同法》第97条规定:“合同解除后, 尚未履行的, 终止履行;已经履行的, 根据履行情况和合同性质, 可以要求恢复原状、采取其他补救措施, 并有权要求赔偿损失。”虽然该条款对合同解除的法律后果进行了规定, 但不难看出该条款的规定十分概括, 适用时灵活性很大这是毋庸置疑的, 但也正是这灵活性使人们在具体理解合同解除的法律后果时, 争议丛生, 并直接影响到了实践中法律的适用和纠纷的解决, 所以我们有必要对合同解除的法律后果进行探讨, 其中最核心的问题就是合同解除的溯及力问题。