生育权问题

生育权问题（精选十篇）

生育权问题 篇1

关键词：生育权,人格权,生育权主体

一、生育权的概念和性质

生育在医学上是指自然人以自然规律或人工受精的方法受孕、怀胎、分娩, 以及通过无性生殖的方法繁衍抚育后代。自然人享有的有关生育子女问题的决定权就成为生育权。①

生育源于人的自然本性和社会本性, 是人类延续的基础, 是文明传承的前提, 是人之为人的本能。生育权向来被视为人的基本权利, 并且是与生俱来的, 是先于国家和法律发生的权利, 是不可剥夺和转让的, 是国际社会普遍公认的权利, 所以首先它是一项基本人权。他甚至是比财产权、政治权等权利更为“自然”的一项权利。法律中的规定不是赋予一个人生育权, 而只是对其加以确认, 在一定的社会环境中对其加以引导和限制, 使之与社会更协调地发展。

1968年的世界人权会议通过的《德黑兰宣言》首次开始关注生育权问题, 规定了“父母享有自由负责地决定子女人数及其出生时距的基本人权”, 第一次确认了生育权的基本人权属性, 1974年联合国国际人口和发展会议通过的《世界人口行动计划》更是明确规定“所有夫妻和个人都有自由而负责地决定其子女人数和生育间隔以及获得做出这种决定所需要的信息、教育和方法的基本权利。”我国直到2002年9月1日颁布实施的《人口与计划生育法》才首次明确地确认了公民的生育权, “公民有生育的权利”。

生育权除了是人基于本能繁衍后代进行生育而享有的权利, 同时也具有民事权利的属性。首先毫无疑问的是, 它属于人身权, 而非财产权。那么问题在于生育权是属于人身权中的人格权还是身份权呢?

所谓人格权是指以主体依法固有的人格利益为客体的, 以维护和实现人格平等、人格尊严、人身自由为目标的权利。②通常包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等。身份权是指民事主体基于特定身份关系产生并由其专属享有, 以其体现身份利益为课题, 为维护该种关系所必须的权利③。身份权的产生必须以一定的身份关系为前提, 在现代社会通常包括亲属权、配偶权、亲权等。生育权究竟是人格权还是身份权?我国还存在很大争议。笔者认为, 生育权归于人格权一类更为恰当。理由如下:

首先, 生育行为不仅是人人作为高等动物生理机能的表现, 也是个人生命延续和家族延续的重要象征, 生育权是自然人体现为人之本性的基本权利。生育权保护的是生育主体对生育行为自我决定的人格利益, 是按照自己的意愿为生育行为或不为生育行为而不受他人干涉的状态, 这显示一种人格利益, 非特定身份关系之当事人之间互存的身份利益。

第二, 捍卫人对自身生育行为的自我决定为使命, 而不是为了维护某种身份关系, 不能因为生育行为主要在配偶之间或者生育行为被放在婚姻立法中加以规范或者我国现行的生育法律制度规定的是婚内生育的客观情况反退出生育权是身份权或者被界定为配偶权。④

第三, 生育权是自然人享有的, 非因结婚的配偶身份而获得的, 我国《人口与计划生育法》规定“公民有生育的权利”, 没有规定“夫妻有生育的权利”。1974年联合国通过的《世界人口会议行动计划》将生育主体界定为“所有的夫妇和个人”。因此, 生育权是男女皆享有的权利, 不论该公民是否结婚都应享有生育权, 是一项人与生俱来的权利, 如同人身自由权一样是先于国家和法律发生的权利。

二、生育权的主体——谈男性生育权的保护

从总体上讲, 由于生理原因, 妇女承担了生育的主要任务, 从怀孕到分娩, 再到哺乳, 怀胎十月整个过程中妇女无疑都承受着巨大的心理压力, 而且产生的一系列生理变化, 不仅增加女性生理负担, 甚至有生命危险, 而女性经历的这些艰辛和生命的风险都是男性无法替代也无法感受的, 我们不可否认由于自然因素和社会因素的原始分配不同导致差异存在的事实。所以在制定法律时以及在司法实践中更注重对女性的生育权给予特别保护, 我认为这不是立法不平等的表现, 反而恰恰是一种为了实现实质上的平等, 而法律予以对弱势进行协助, 以让弱势群体更充分平等享受应该享有的基本权利。我国的《妇女权益保障法》第47条规定:“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利, 也有不生育的自由。”

除了女性生育权问题外, 还有男性生育权问题。既然是一项基本人权, 人之为人则享有之。享有的主体就是每个自然人, 特殊的地方在于男性这一权利的实现要通过女性的配合和协助而已。在现实生活中, 妻子不尊重丈夫生育权, 不与丈夫商量, 悄悄做人流、擅自吃避孕药, 或在婚前隐瞒不育症的情况时有发生, 如在2001年初南京出现一个八旬老翁状告妻子年轻时曾经三次堕胎未经其同意, 致使老人膝下无子侵犯其生育权的案件等等。男性的生育权值得关注。

男性也应享有生育权, 男女双方都有生育或者不生育的自由, 二者平等且互相制衡。在美国, 妻子已享有决定人工流产权, 妻子在决定实施人工流产前不需取得丈夫的同意。他们认为由于生育的生理机能导致的特殊性, 生育决定权应由妇女独立行使, 男性只可享有生育请求权。我认为, 既然两人决定在一起共同生活, 执子之手、与子偕老, 那么双方在是否生育子女的问题上采取协商机制似乎更为妥当, 法律不能强迫和要求夫妻任何一方去生育或者不生育。解决的途径主要是通过协商达成共同意志, 充分尊重对方的生育自由, 充分协商不成的大可另觅配偶, 不能采取强迫的方式剥夺对方的生育权。

三、未婚者的生育权

传统伦理道德和生活方式要求人们将婚姻和生育紧密联系在一起, 比如说, 笔者是一个较为传统的人, 笔者一直认为, 结婚之时是一个女人一生中最幸福最美丽的时刻, 是一辈子最珍贵最难忘的回忆, 而一个女人如果没有经历十月怀胎的艰辛、最后一刻声嘶力竭的呼喊直到听到孩子坠地的哭声, 那么这个女人的一生是不完整的, 但是现代文明的不断发展使得像我想这样的传统伦理道德备受挑战, 人们开始多样化的生活方式, 随着女性的经济状况越来越独立, 个人生活方式观念也随之变化, 就业的压力、离婚率的攀高等, 越来越多的人认为婚姻并非唯一的选择、单身、同居等生活方式也逐渐泛化。⑤然而, 人们不选择婚姻的方式生活, 并不代表人们不选择生育。难道一个人一辈子不结婚就无法拥有一个属于自己的孩子吗, 就不能延续自己家族的血脉吗?难道就因为没有选择结婚, 就要剥夺为人之本性的生育这一项基本人权吗?显然, 以婚姻为前提才可生育的观念已经收到了挑战, 笔者认为未婚者也应享有生育权。不过是在无婚姻关系的情况下, 要求建立一套较为完善的法律制度和社会制度作支撑, 保障生育后孩子的权利, 特别是解决同居者子女的户口、抚养、继承等一系列问题。若一个人要行使生育权, 法律也要加以特别的规定, 比如说吉林省02年颁布了《吉林省人口与计划生育条例》, 条例规定:“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女, 可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”这说明我们国家还是对未婚者的生育权也是在逐渐给予关注度的。但是强调的是行使生育权, 让一个新的生命诞生, 会产生一系列的法律责任和后果, 权利人在行使权利时也应该为此承担相应的责任, 必须对子女的身心发育和健康成长负责, 对孩子的就将来负责。

四、在押犯的生育权问题

这里所涉及的在押犯是指被依法判处刑罚失去人身自由在监狱里劳动改造的犯人。有人认为, 生育权既然是基本人权, 是人称其之为人的本性的权利, 理应得到主张, 不可剥夺何侵犯, 对于在押犯, 同样也可以行使生育权, 为自己延续家族血脉。比如, 2001年浙江青年妇女郑某向浙江省舟山市中级人民法院提出申请, 请求人工受精为死囚丈夫怀孩子。消息一出, 死刑犯的生育权问题轰动一时, 争论一直没有停止。笔者认为, 人权的享有并不代表不受限制, 从法理学上讲, 对人权进行限制有三个主要原因:1、为了保障他人能够正常享有基本权利。比如为了保障一个人的生命健康权, 法律必须禁止另一个人对他进行伤害的自由。2、促进社会公共利益的实现, 比如为了国家为了修建三峡大坝对三峡群众大移民, 被迫离开家乡, 但是以保障公共利益为目的的, 也对受影响的群众给予相应的补偿。值得注意的是这种社会公共利益的实现, 一定要给予受其影响的群众一定的补偿才可成立。3、为了权利人本身的利益实现。比如吸毒人员, 他们意识里不想吸毒, 但没法控制自己, 因此戒毒所的介入正是为了保障吸毒者的更高的生命健康权, 而对其进行限制, 强制戒毒。以上这些法理学上的理论都是为了说明对犯罪人的人身自由进行限制, 不能说就是对其生育权这项基本人权的侵犯。相反, 生育权正是以人身自由权为前提的, 如果一个人人身自由都没有, 何谈他的生育呢?就如同犯罪人其他的权利、拥有的财产等一系列都被限制着。这正是刑罚对犯罪人破坏社会公共秩序给予的严厉惩罚, 是为了恢复被破坏的社会关系, 补救被侵害的法益, 防止其再犯及教育他人不再犯。这是国家设立刑罚制度的初衷。

换一个角度, 如果犯罪人是女性, 那么从人道主义讲, 女性怀孕时是不应判处死刑也不可受牢狱之灾的, 更不能等其生育后判处死刑, 那么本该接受惩罚的人没有受到刑罚, 不利于刑罚的威慑教育职能的发挥, 同时对于其他被判刑的人来说也是不公平。⑥并且在犯罪人选择犯罪时, 就已知道了触犯法律后的后果及责任, 法律的规定是在认为其从事犯罪行为之前经过考量过的, 理应认识到这种行为会导致的自己人身自由及其他权利的限制。

另外, 随着法律对犯罪人的人文关怀, 不少地方的监狱也同意改造表现良好、有重大立功的有期徒刑的服刑人员与探亲的配偶一起生活, 充分保障其生育权, 有了家庭的牵挂, 也更能帮助服刑人员进行思想改造, 表现良好, 早日出狱。

五、总结

总之, 生育权是一项基本人权, 是为了保障人权和人类的繁衍, 我国在2002年以法律的形式正式确认。人不仅是自然的人, 更是社会中的人, 所以法律的规制正是为了引导其与社会发展相协调, 以上就是我对生育权问题中的男性生育权的保护、不局限于以婚姻为前提、在原则上对在押犯不适于使其行使生育权的3个问题的看法。

参考文献

[1]王利明.人格权法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2005.

[2]杨立新.人身权法论[M].北京:人民法院出版社, 2006.

[3]陈玉玲.论生育权的权利属性及其侵权责任[J].法治论丛, 2009.11, (06) :21.

[4]董晶.生育权的主体研究[J].法治与社会, 2009.06 (下) , (18) :28.

生育权问题 篇2

【颁布机构】 国家计划生育委员会

【发 文 号】 国计生委［1998］111号 【颁布时间】 1998-12-11 【实施时间】 1998-12-11 【效力属性】 有效

国家计划生育委员会印发《关于内地居民涉港生育问题的规定》和《关于中国内地居民

涉外生育问题的规定》的通知（国计生委［1998］111号）

各省、自治区、直辖市、计划单列市计划生育委员会：

为妥善解决内地居民涉港澳台生育有关问题和中国内地居民涉外生育有关问题，依据国家有关法律、法规，制定《关于内地居民涉港生育问题的规定》和《关于中国内地居民涉外生育问题的规定》，现印发给你们，请贯彻执行。

国家计划生育委员会

附1：

一九九八年十二月十一日

国家计划生育委员会关于内地居民涉港生育问题的规定

一、内地居民与香港居民结婚后在内地生育的，执行内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定。

内地居民与香港居民结婚生育，在执行内地有关生育政策的规定时，香港居民一方结婚前已有的子女以及内地居民与香港居民结婚后生育的子女，不在内地定居的，不计算该子女数。

二、内地居民与香港居民结婚后，要求在内地生育并符合上述规定的，须出具具有法律效力的婚姻状况证明和生育状况证明，由内地居民一方按其户口所在地有关计划生育的法规和规定办理有关生育手续。

三、内地居民与香港居民结婚后，符合规定的生育条件，但未办理有关生育手续而生育子女的，补办有关生育手续后免予处理；未婚生育第一个子女的，补办结婚登记和有关生育手续后，可以减轻或免予处理。

四、内地居民与香港居民结婚后，内地居民一方在香港合法定居后，不执行内地有关计划生育的法律、法规和规定。

五、内地居民涉台湾、澳门生育的有关问题，参照上述规定执行。

附2：

国家计划生育委员会关于中国内地居民涉外生育问题的规定

一、中国内地居民与外国人结婚后在内地生育的，执行中国内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定。

中国内地居民与外国人结婚生育，在执行中国有关生育政策的规定时，外国人一方结婚前已有的子女以及内地居民与外国人结婚后生育的子女，不在内地定居的，不计算该子女数。

二、中国内地居民与外国人结婚后，要求在内地生育并符合上述规定的，须出具具有法律效力的婚姻状况证明和生育状况证明，由中国内地居民一方按其户口所在地有关计划生育的法规和规定办理有关生育手续。

三、中国内地居民与外国人结婚后，符合规定的生育条件，但未办理有关生育手续而生育子女的，补办有关生育手续后免予处理；未婚生育第一个子女的，补办结婚登记和有关生育手续后，减轻或免予处理。

发布部门：国家计划生育委员会(已更名)发布日期：1998年 实施日期：1998年(中央法规)

国家人口计生委对上海市人口计生委关于中国内地居民不符合规定

在境外生育问题请示的复函

（国人口函〔2010〕48号）

上海市人口计生委：

你委《关于中国内地居民不符合规定在境外生育问题的请示》（沪人口委〔2009〕56号）收悉。经商外交部、公安部、民政部、国务院侨办、国务院港澳办、国务院台办等部门，现答复如下：

夫妻双方均为我国内地居民，在国外、境外生育的子女回我国内地居住，办理了入户手续或两年内累计居留满18个月的，在适用各地人口和计划生育政策规定时，应当计算该子女数。

夫妻一方为我国内地居民，一方为港澳台居民或外国人的，在国外、境外生育的子女回我国内地居住，办理了入户手续或两年内累计居留满18个月的，在我国内地申请再生育子女时，应计算该子女数。

特此函复。

国家人口计生委

二○一○年三月十五日

国家计生委明确若干涉侨生育

政策的复函

《国家人口计生委对浙江省人口计生委关于要求明确若干涉侨

生育政策请示的复函》的通知

人口计生委对浙江省人口计生委关于要求

明确若干涉侨生育政策请示的复函

 国人口函〔2007〕213号

浙江省人口计生委：

你省《关于要求明确若干涉侨生育政策的请示》（浙人口计生委〔2007〕57号）收悉。经商国务院侨办同意，现答复如下：

一、关于华侨在国内的生育政策问题。根据我国有关法律法规的规定，华侨是指定居在国外的中国公民。定居是指中国公民已取得住在国长期或者永久居留权。中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年（含5年）以上合法居留资格，并在国外居住，视同定居。出国留学生（包括公派和自费）在外学习期间和因公出国人员（包括劳务人员）在外工作期间不被视为定居。对只取得某一国长期或者永久居留权，但从未在该国生活的中国内地居民，应按中国内地居民有关政策执行。中国内地居民与华侨结婚在中国内地生育，应遵守其户口所在地人口和计划生育的有关规定。

二、关于归侨计划生育政策问题。国务院侨务办公室、国家计划生育委员会《关于归侨、侨眷计划生育工作的几点意见》（〔1983〕侨研字第002号）规定“归侨、侨眷所生子女已在国外定居，国内无子女的，可允许其再生育一胎”。考虑到目前我国归侨以及人口和计划生育工作的实际情况，归侨、侨眷应执行其户口所在地人口和计划生育的有关规定。其中，夫妻一方或双方为归国华侨的中国内地居民所生育的子女均在境外定居的，可在中国内地按规定再生育子女。

三、关于夫妻一方为华侨的中国内地居民在国外多生育子女后回国定居的处理问题。中国内地居民与华侨结婚在境外生育子女且该子女回中国内地定居（即登记入户）的，应遵守其户口所在地人口和计划生育的有关规定。如果在境外不符合其户口所在地人口和计划生育有关生育数量规定生育子女，且该子女回国定居的，应依法征收社会抚养费。

特此函复。

 国家人口和计划生育委员会

二 ○ ○ 七年十一月二十一日

国务院侨务办公室、国家计划生育委员会《关于归侨、侨眷的计划生育工作的几点意见》（[83]侨研字第002号）的规定：

（1）新回国定居的华侨，在国内外已生育两个以上子女的，不允许再生育；如入境时已怀孕的，可允许其生育。

（2）夫妻双方均系归侨，也应鼓励只生一胎，经说服仍要求生二胎，而他们回国时间不满六年者，可允许生育第二胎。

（3）在新疆、西藏、内蒙等民族自治区居住的归侨，可参照当地关于少数民族计划生育的政策规定执行。

（4）归侨、侨眷所生子女已在国外定居，国内无子女的，可允许其再生育一胎。

此外，国营华侨农场的计划生育工作，除上述情况外，按所在省、市、自治区关于农村计划生育的政策规定执行。

办公厅对浙江省人口计生委关于明确内地居民涉澳生育有关政策请示的复函

国家人口计生委办公厅对浙江省人口计生委 关于明确内地居民涉澳生育有关政策请示的复函

人口厅函〔2010〕104号

浙江省人口计生委：

你委《关于要求明确内地居民涉澳生育有关政策的请示》（浙人口计生委[2010]7号）收悉，经研究，现答复如下：

夫妻双方均具有内地户籍，一方通过投资居留取得有限居留权或一方取得澳门非永久性居民身份的，仍应遵守内地有关人口和计划生育政策法规，不适用《关于内地居民涉港生育问题的规定》。

特此函复。

二○一○年五月二十一日

《国家人口计生委对湖南省人口计生委关于谭某易夫妇在香港生育第二个子女有关政策性问题请示的批复》

国人口函［2007］100号 湖南省人口计生委: 你省《关于谭××、易××夫妇在香港生育第二个子女有关政策性问题的请示》（湘人口［2007］23号）收悉.现批复如下: 谭某、易某夫妇双方均为我国内地居民,在香港生育第二个子女,不符合国家有关人口和计划生育法律、法规的规定，属违法生育，应按照有关规定和当地人口与计划生育条例的规定处理。如其子女不在内地办理入户手续，不回内地定居，可暂不征收社会抚养费。

此复。

中华人民共和国国家人口和计划生育委员会

二ＯＯ七年六月十五日

国家计生委政策法规司对广东省计划生育委员会政策法规处关于内地居民涉港澳台生育问题的请示的复函

(计生政 [1996] 6号 1999年5月6日)

广东省计划生育委员会政策法规处：

你处《关于内地居民涉港澳台生育问题的请示》收悉。现答复如下：

根据《国家计划生育委员会关于内地居民涉港生育问题的规定》（国计生委[1998] 111号）和《中华人民共和国公安部关于咨询有关国籍认定问题的复函》（公境处[1997] 839号，参见计生厅（函）[1997] 177号《国家计生委办公厅对<关于李××，许××夫妇在美国生育的孩子应否处理的请示>的复函》）的精神，如果易××夫妇所生两个子女回内地后没有办理定居内地手续，不能算作定居内地，在执行内地有关生育政策的规定时，不能计算该子女数。因此，易××夫妇的生育行为不属于计划外生育，不能对其征收计划外生育费。对其落实避孕节育措施，要积极做好宣传教育工作。

国家人口和计划生育委员会办公厅关于对大连市计生委《关于出国留学人员、华侨身份界定及相关问题的请示》的批复

大连市计生委：

你委《关于出国留学人员、华侨身份界定及相关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、关于出国留学人员的界定

关于出国留学人员生育政策问题，我委经与教育部协调，于2002年4月24日下发了《国家计生委关于印发〈出国留学人员生育问题规定〉的通知》（国计生发〔2002〕34号，以下简称《留学人员生育规定》），其中界定了出国留学人员是指出国留学的中国内地居民。

为便于基层更好地界定出国留学人员，现就有关问题进一步说明如下：

根据海关总署1994年7月18日下发的署监〔1994〕459号文件，留学人员是指以学习和进修为主要目的，到境外正式高等院校、科研机构求学、攻读学位、进修业务或从事科学研究及进行学术交流，连续居留6个月以上的人员，不包括在境外公、私企业工作的研修生，不包括学习语言的就读生。根据教育部国际司留学生工作处的解释，在境外高等教学机构正规学习语言的学生属于留学生，不属于就读生。留学人员包括公派和自费出国留学的人员。公派留学可分为“国家公派”和“单位公派”两种形式。“单位公派”的相关政策一般参照“国家公派”的有关政策。公派出国留学人员留学期间或留学期满后，一般不得改变留学身份。留学期限的界定：攻读学位的按照留学所在学校学制；其他的一般为3个月到1年。需要延长留学期限的，应有其派出单位同意延长留学期限的证明和我驻留学所在国使、领馆关于留学期限的证明。《留学人员生育规定》第二、三、四项规定中的“留学人员”指夫妻双方同时在国外连续居住一年以上的出国留学人员。

二、关于华侨、归侨身份的认定

华侨、归侨身份的认定标准，根据国务院侨办《关于界定华侨身份问题的复函》（政发〔2001〕001号），凡已取得国外永久或长期居留权的中国公民，都可认定为华侨。对在较难取得定居权的国家（如日本等）居住谋生的中国公民，取得三年以上居留签证的，可视为事实“定居”，认定为华侨。他们回国定居，为归侨。公派和自费出国留学人员学习期间均不属华侨，学业期满即归国的不具有归侨身份。回国定居，根据公安部的解释，指在我国内地取得户籍。

对于华侨、归侨身份认定，由县级以上侨务部门出具认定证明。

三、关于回国人员在国外期间不符合有关规定的生育及处理、子女回国的问题 回国人员包括回国留学人员、归侨和因其他原因出国的回国人员。1.回国留学人员

回国留学人员不符合《留学人员生育规定》的生育行为，按照女方户籍所在地（出国前注销户口的，按原户籍所在地）有关计划生育法规、规章的规定处理。回国后其户籍未落在原户籍所在地的，按其现户籍所在地的规定处理。其户籍未落、暂挂某单位的，由暂挂所在地处理。2.归侨

华侨回国定居的生育问题，按照国务院侨办、国家计生委《关于归侨、侨眷计划生育工作的几点意见》（〔83〕侨研字第002号）执行。

公派出国留学人员逾期滞留不归（指超过所批准出国留学期限）的人员当中虽已取得三年以上居留签证但未了结协议的，回国后不享受归侨生育照顾政策。未了结协议指违反其出国前与单位所签订的协议或与教育部国家留学基金管理委员会（以下简称留学基金委）所签订的《资助出国留学协议书》后，未缴纳该协议书中规定的违约金，逾期3个月以上的未赔偿留学资助费用。是否缴纳以是否提供缴纳收据或留学基金委出具的有关证明为准。3.因其他原因出国的回国人员

因其他原因出国的回国人员不符合其出国前户籍所在省（区、市）计划生育法规规定的生育行为，按照女方户籍所在地（出国前注销户口的，按原户籍所在地）有关计划生育法规、规章的规定处理。4.在国外生育的子女回国落户问题

出国人员回国前将其在国外生育的子女送回国落户，按照《公安部六局关于留学人员在国外所生子女回国后办理户口登记等手续事》（公境会〔1997〕24号）的有关规定，办理在国内居住、抚养、寄养手续。本人回国前将其在国外不符合有关规定生育的子女送回国落户的，由当地计划生育行政部门将社会抚养费的征收决定书送达该子女在国内的监护人（或寄养人），由该监护人转交或转告。

出国人员送回国的子女，取得由公安部门审查确定的外国国籍的，不纳入人口与计划生育工作考核。5.关于《留学人员生育规定》下发前的留学人员计划外生育行为处理问题

对于《留学人员生育规定》下发前发生的留学人员计划外生育行为的社会抚养费（计划外生育费）的征收，按照下列原则处理：

（1）符合《留学人员生育规定》第二条不予处理条件、尚未征收的，不再征收。

（2）已经征收完毕的，不予退还。（3）仅部分征收的，对未征收的部分不再征收，已经征收的部分不予退还。

附件：1．大连市计生委关于出国留学人员华侨、身份界定及相关问题的请示（复印件）2．国务院侨办关于界定华侨身份问题的复函（复印件）

国家人口计划生育委员会 二○○三年三月三十一日

关于“出国留学人员”、“华侨”身份界定及相关问题的请示

国家计生委政法司：

近几年，“出国留学人员”、“华侨”在国外生育第二个子女回国落户的数量不断增多，情况也越来越复杂，为准确把握相关生育政策，现就工作中遇到的几个不甚明确的问题请示如下：

一、关于留学人员的界定。《出国留学人员生育问题规定》（国计生〔2002〕34号）中所表述的“留学人员”，是否包括没有学习资证（学籍成绩单）和单纯学习语言，并在外连续居住一年的人员。

留学人员毕业后并不回国，继续在国外学习或工作，只把在国外生育的子女户口落在国内，以解决其上学问题的是否在内，操作中与回国的留学人员是否有区别。

二、关于对“华侨”的身份认定。华侨是指定居在国外的中国公民。在实际操作中，是否均要求其出据永久居留许可，日本国是否除外、对于除外的国家（共哪些国家），生育时居住时间如何规定，是否附加其他前置条件。

对于已经取得某国永久居留权（办理投资或技术移民）但始终在国内居住的华侨，是否可以生育第二个子女。

对于在国外生育第二个孩子之后，获取永久居住权的，其所生育的第二个子女回国落户，如何对待。

三、对于长期在国外做生意，既不是留学人员也没有永久居留身份的中国公民，在国外生育的第二个子女回国落户，如何对待。请指示。

大连市计划生育委员会 二○○二年十一月二十五日

国家人口和计划生育委员会 公安部 国务院侨务办公室

国人口发〔2009〕103号

国家人口计生委 公安部 国务院侨办关于涉侨计划生育政策的若干意见

各省、自治区、直辖市人口计生委、公安厅、侨办，新疆生产建设兵团人口计生委、公安厅、侨办，各副省级城市人口计生委、公安局、侨办：

为进一步贯彻和执行有关涉侨计划生育政策，现就有关问题提出以下意见：

一、关于华侨在国内的计划生育政策

中国内地居民与华侨结婚在中国内地生育，应遵守其户口所在地人口与计划生育的有关规定。如所生育的子女均在境外定居，可在中国内地再生育子女。中国内地居民与华侨结婚在境外生育子女且该子女拟回中国内地定居的，应遵守其户口所在地人口与计划生育的有关规定。如果在境外不符合其户口所在地人口与计划生育有关生育数量规定生育子女，且该子女回中国内地定居的，应依法缴纳社会抚养费。

夫妻双方均为华侨，已生育的子女均在境外定居的，在中国内地可按政策规定再生育子女，并按照有关规定在其父或母原户籍地办理落户。

二、关于归侨的计划生育政策

归侨应执行其户口所在地人口与计划生育的有关规定。其中，夫妻一方或双方为归侨的中国内地居民所生育的子女均在境外定居的，可在中国内地按政策规定再生育子女。

华侨、归侨符合以上规定可以再生育的，应按有关规定办理相应的审批手续。以上所指“华侨”、“归侨”身份及“定居”概念的界定，均以《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》（国侨发〔2009〕5号）为准。此前有关涉侨计划生育政策凡与此意见不符的按此意见执行。

国家人口计生委 公安部 国务院侨办

二 00九年十二月三十日

附件： 《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》（国侨发〔2009〕5号）关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定

为适应侨情变化和侨务工作发展的需要，根据《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》及其实施办法，现对华侨、外籍华人、归侨、侨眷的身份做如下界定。

一、华侨是指定居在国外的中国公民。

（一）“定居”是指中国公民已取得住在国长期或者永久居留权，并已在住在国连续居留两年，两年内累计居留不少于18个月。

（二）中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年以上（含5年）合法居留资格，5年内在住在国累计居留不少于30个月，视为华侨。

（三）中国公民出国留学（包括公派和自费）在外学习期间，或因公务出国（包括外派劳务人员）在外工作期间，均不视为华侨。

二、外籍华人是指已加入外国国籍的原中国公民及其外国籍后裔；中国公民的外国籍后裔。

三、归侨是指回国定居的华侨。

（一）“回国定居”是指华侨放弃原住在国长期、永久或合法居留权并依法办理回国落户手续。

（二）外籍华人经批准恢复或取得中国国籍并依法办理来中国落户手续的，视为归侨。

四、侨眷是指华侨、归侨在国内的眷属。

（一）侨眷包括：华侨、归侨的配偶，父母，子女及其配偶，兄弟姐妹，祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女，以及同华侨、归侨有长期扶养关系的其他亲属。

（二）外籍华人在中国境内的具有中国国籍的眷属视为侨眷，其范围比照本条第（一）款。

上述规定仅适用于华侨、外籍华人、归侨、侨眷身份的界定，有关他们在中国的政策待遇，应按有关规定执行。

本规定自发布之日起施行，国务院侨务办公室印发的《关于华侨归侨华侨学生归侨学生侨眷等身份解释（试行）》（国侨发[1984]2号）和《关于对华侨定义中“定居”的解释（试行）》（侨政发[2005]203号）同时废止。

论死刑犯的生育权问题 篇3

关键词:人权;死刑犯;生育权

中图分类号:D923.8 文献标识码:A 文章编号:1009-9107(2009)04-0109-04

2001年5月29日,结婚不久的罗锋因琐事与公司副经理王某发生争执,并将王打死。8月7日,罗锋被一审法院以故意杀人罪判处死刑。一审判决的第二天,罗锋不服一审判决,向省高级人民法院提起上诉,同时罗锋的妻子郑雪梨向法院提出请求:“让我借助人工授精怀上我爱人的孩子”。一审法院当即以并无先例为由,拒绝了郑雪梨的请求。此后,郑雪梨又向浙江省高级人民法院提出书面申请,其申请又被拒绝。2002年1月18日上午,罗锋被执行死刑。[1]

此案一出,便经媒体争相报道和转载,在全国范围内引发对死刑犯是否享有生育权的大讨论,给法学理论及司法实践提出了新的挑战。罗锋案已经过去了7年,罗锋的死刑已经被执行。但是作为特殊群体的死刑犯是否应该享有这项繁衍后代的权利,却至今仍然是法律上的空白。

一、生育权性质

(一)生育权是一种基本人权

生育权是生育主体享有依法生育或不生育的自由以及根据权利为生育或不生育的行为时受到阻碍、侵害,有请求法律保护的权利。公民的生育权是一项基本的人权,公民的生育权是与生俱来的,是先于国家和法律发生的权利,作为人的基本权利,生育权与其他由宪法、法律赋予的选举权、结社权等政治权利不同,是任何时候都不能剥夺的。

生育权是一种基本人权已经成为人们的共识。1968年 5月 13日在德黑兰召开的世界人权会议通过了《德黑兰宣言》、 1969年12月11日由联合国大会第2542 号决议通过的《社会进步和发展宣言》、1974年8月在布加勒斯特召开的联合国世界人口大会通过的《世界人口行动计划》、1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》、1984年8月在墨西哥城召开的国际人口大会通过的《有关实施〈世界人口行动计划〉第25项建议》均要求各国政府保障一国公民行使生育权,其作用主要是限制政府对人民权利的干预,其核心是提供防止政府权力的滥用。[2]

(二)生育权是一种人格权

生育权是生育主体对自己人身的支配,属于人身权,具有人身权的所有特征,对生育权是人身权学界已经达成了共识。但对于生育权是怎样的人身权则有不同的认识。分歧在于生育权是一种人格权还是身份权。笔者同意生育权是人格权的观点。人格权是指民事主体专属享有,以人格利益为客体,为维护其独立人格所必备的固有权利。身份权是指民事主体基于特定的身份关系产生,并由其专属享有,以其体现的身份利益为客体,为维护该种关系所必需的权利。从人格权与身份权的内涵来看,生育权理应是一种人格权而不是身份权。虽然现在的生育方式以夫妻通过自然性交为主,但就其自然特征而言是作为民事主体必须享有的权利,而不以是否具有特定身份如配偶身份为前。

二、死刑犯享有生育权的理论分析

死刑因执行方法的不同可分为死刑立即执行和死刑缓期两年执行。对于判处死刑立即执行的生育权问题将是本文要论述的问题,即本文在无特殊说明的情况下,死刑犯是指判处死刑立即执行的人;对于被判处死刑缓期两年执行的人的生育权问题,笔者认为,死刑缓期执行两年的人如果在缓刑中无故意犯罪,就会被减刑为无期徒刑,被判刑为无期徒刑的罪犯一般会再次减刑为有期徒刑,他的的生育权就可以等到他刑罚执行完毕后再实现;在执行缓刑期间,死刑犯的生育权可以等同于死刑立即执行的人在被执行前的状态。

通过生育权性质的分析,笔者认为死刑犯应该享有生育权这项基本的人权。

首先,法无明文规定禁止。中国政法大学曲新久教授认为:“对权利的限制需要法律的明示,没有明示,权利是不受限制的。对于公民来说,法律没有禁止的都可以做;对于政府来说,法律没有允许的都不可以做。”笔者同意他的观点,权利的剥夺必须以列举的方式表达出来,如果没有列举,只能推定没有限制。我国《刑法》第57条规定:“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身”。这些政治权利有四项:一是选举权与被选举权;二是言论、出版、集会、结社、游行示威的权利;三是担任国家机关职务的权利;四是担任国有企业、事业单位、人民团体领导职务的权利。其中没有一项属于包含生育权的内容。而且1994年实施的《中华人民共和国监狱法》第7条明确规定:“罪犯的人格不受侮辱,其人身安全,合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”因此死刑犯在其未执行死刑前,他仍然享有包括生育权在内的民事权利。在我国,已经有学者指出:对于那些法律并未禁止罪犯行使的公民权利和其他权利,只要现实条件许可,就应当允许罪犯行使,或根据需要赋予罪犯。

其次,从刑罚的功能来看,其目的是保卫国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度,保护各主体的财产所有权,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序。生育权是一项人格权和民事权利,其实施的结果是一个新的生命的诞生,罪犯拥有这项权利并不能使他的犯罪能力增强,被剥夺这项权利也不能使他的犯罪能力减弱,它不是罪犯据以实施再犯可能的一项权益。因此,剥夺罪犯的生育权确无必要。[3]

第三,在传统的生育模式下,生育权的实现与主体的人身自由密切相关,罪犯由于人身自由缺失导致其生育权利的实现不能。但是这不是法律不能,而是客观不能,并不能以此而否定死刑犯的生育权。今天,当这种外在的障碍已经能够被社会技术的进步所克服和逾越的时候,或者说,当罪犯生育权利的实现已经可以与主体的人身自由限制相兼容的时候,就不应该再以各种理由限制或者变相剥夺社会主体的生育权,即使是罪犯也不应有任何例外。[4]因此,我们应当不遗余力地致力于减少甚至杜绝传统观念和做法下的自由刑所引起和导致的犯罪人权利连锁损失的现象,在维护社会公平正义的同时,保障包括罪犯在内的所有公民的合法权利。

三、死刑犯生育权实现问题

死刑犯本应享有平等的生育权,但因为男女两性在生育中承担的角色不同,因此他们在实现生育权方面有所不同。

(一)男死刑犯生育权的实现

随着人工受精技术的发展,罪犯生育权利的实现已经可以与主体的人身自由限制相兼容了。男死刑犯可以通过申请人工授精技术来实现其生育权。《人类辅助生殖技术管理办法》第24条指出:“本办法所称人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作,以达到受孕目的的技术,分为人工授精和体外受精-胚胎移植技术及其各种衍生技术。”我们不难看出,该条规定承认了人工授精的合法性。但是,因为主体的特殊性,所以必须对男死刑犯生育权的实现提出几点注意事项:

1.必须有利害关系人向监狱主管机关提出申请。既然生育权属于人格权而非身份权,已婚和未婚死刑犯都可以提出,已婚罪犯,其配偶也有权提出申请。

2.当死刑犯配偶提出申请时,必须经死刑犯同意,否则应当驳回。但是如果是死刑犯提出的,应征求其配偶的意见,无配偶或其配偶不同意的,则可通过将其精子存入精子库方式行使其生育权。

3.申请提出的时间应在判决生效后死刑执行前。

4.该项技术的实施要在经过批准开展精液人工授精技术的医疗机构进行,而不能由有犯人自己进行。[5]

5.死刑犯主张生育权不得违反国家的计划生育政策。

6.死刑犯该项技术的使用不得侵害女性的合法权益。

男性要达到生育目的,必须借助女性身体。如果女性自愿承受,当无可厚非;如果女性拒绝承受,任何事先约定都不能作为强制女性进行生育的根据。

(二)女死刑犯的生育权实现问题

《中华人民共和国刑法》第49条规定,审判时怀孕的妇女不适用死刑;《中华人民共和国刑事诉讼法》第211条规定,下级法院在收到最高人民法院执行死刑的命令后对罪犯执行死刑时,如发现罪犯正在怀孕,应当停止执行,并且立即报告最高人民法院,由最高人民法院依法改判。这就表明女死刑犯不能通过自身怀孕的方式行使其生育权,否则有逃避法律制裁之嫌。在法律尊严和滥用生育权的价值取舍上,当然应当倾向于维护前者,因为任何权利的行使都不应当违反法律和公序良俗。那么法律是否允许她们采用提供自己的卵子委托她人代孕来弥补这一缺憾呢?需要明确的是,国家卫生部于2001年3月5日出台的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定:“人类辅助生殖技术的采用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定;禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎;医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”综上规定,女死刑犯的生育权在现行法律制度下是无法实现了。

但这并不能说明女死刑犯不享有生育权,权利的享有与权力的实现是两个不同的问题。

四、完善相关法律法规保障死刑犯的生育权

目前,我国对死刑犯的生育权问题尚无明确法律规范,笔者认为,为充分体现对死刑犯的权利的保障,我国立法可以从以下几方面予以完善:

1.将生育权作为公民的基本权利写进宪法。以人为本、尊重和保障人权是现代立法的题中应有之意,也是立法的终极目标所在。目前,尽管我国的宪法已将“国家尊重与保障人权”写入其中,但并没有像西方国家的宪法一样从价值层面论证人权为应然权利;而且我国宪法规定的公民的基本权利与联合国公布的人权标准的外延也并不完全重合,生育权和其他一些基本人权一样并没有被纳入基本权利体系。恰恰相反,却把计划生育作为义务突出进行强调。宪法中人权内涵和外延的缺失,使我国现阶段生育权的保护问题在宪法上处于一个失语的尴尬境地,明显地带有权利义务不对等的色彩。真正的宪法应该是全体公民权利的宣言。[6]把计划生育作为基本国策、限制公民的生育行为,使应然层面的生育权与我国公民实然层面的生育权之间存在较大差距,在这种情况下,更需要在宪法中把生育权作为公民的基本权利之一,着重强调保护生育权的问题,而不仅仅强调计划生育是公民的义务。

2.在《民法典》“人格编”中对生育权作出具体的规定。在《民法典》人身权编的人格权中,明确将生育权列为自然人享有的具体人格权,设“生育权”一章,将宪法规定的生育权具体化。在这一章中明确规定生育权的概念、主体、内容等事项。从而使生育权作为符合一定条件的自然人包括死刑犯的法定权利得以确定。

3.在专门规范生育权的《人口与计划生育法》第十七条第一款下专门增设一条针对死刑犯生育权的第二款规定。即“被判处死刑立即执行的人,在交付执行死刑前,该罪犯或其配偶有权申请通过人工辅助生殖技术来实现其生育权,但申请人及有关当事人必须符合生育的条件,不得违反社会公序良俗”。这样规定,既不影响对死刑犯所判刑罚的执行,又充分保障了死刑犯的权利。[7]

4.制定《人类辅助生殖技术管理法》,确认代孕的合法性并加以规范。将现行的部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》的有关内容上升为国家法律,由全国人大常委会制定《人类辅助生殖技术管理法》,由于死刑犯的生育权只能通过人类辅助生殖技术得以实现,因此应在《人类辅助生殖技术管理法》中对死刑犯这一特殊群体适用人类辅助生殖技术生育子女的条件和程序作出明确规定。为了保障女死刑犯生育权的实现,同时也是为了保障先天无子宫和子宫因病摘除的妇女生育权的实现。该法应在合理范围内,确认代孕的合法性并加以规范。根据《人类辅助生殖技术管理办法》的措辞,代孕技术似乎是因为不符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定而被禁止。不育夫妇没有孩子,通过代孕的方式生育一个孩子,并没有违反计划生育政策。全国人大及其常务委员会制定的法律中也没有确认代孕违法的规定。那么,在《办法》列举的范围内,禁止代孕唯一可能的理由便是伦理原则。现实表明这“伦理原则”使家庭暴力、通奸行为、地下非法代孕等不良社会现象频繁发生。而且许多商业性质的代孕网站的出现,足以说明在我国代孕行为是禁而不止的。理性的法律不应该选择回避问题,而是要面对问题、解决问题。我们是否可以借鉴一些国家的做法,允许“代孕”在一定范围内合法存在,明确规定孩子的归属的,严格限定代孕范围和适龄代孕女性,严格规定可实施这一技术的医疗机构的范围,理顺伦理关系,细化各权利人之间的权利与义务关系。只有这样对待科学才是一种真正的实事求是的态度,才能让科学技术更好地为人类服务。虽然承认代孕会带来许多的负面问题,但是这些问题不是代孕技术本身造成的,而是法律监管不力所致,我们不应让不孕女性来承担法律监管不力带来的消极后果。[8]正如美国新泽西州高等法院法官哈尔维•索尔科在审理“婴儿 M”案中认为:“如果一个人有权以性交方式生育, 那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的, 那么生育的方式也应受到保护,本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生孩子。”[9]

5.在《刑事诉讼法》中明确司法机关的告知义务。我国的《刑事诉讼法》为了保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权益,在不同诉讼阶段规定了司法机关的告知义务,同样为了保障死刑犯的生育权实现,应在《刑事诉讼法》中明确规定:对没有子女,符合我国计划生育政策和其他有关法律的死刑犯,司法机关在执行前一定期限应告知其有权申请通过人类辅助生殖技术生育子女的权利,接到告知的死刑犯及其配偶在规定的期限内不提出申请的视为权利的放弃。

6.在相关法律中必须对死刑犯实现生育权的管理主体和纠纷产生的处理办法和程序做出规定。[10]

参考文献:

[1] 聚贤.死囚被执行死刑,其妻子要求人工受精难如愿[EB/OL].[2002-01-19].http://news.sina.com.cn/s/449669.html

[2] 刘媛媛.生育权的法律性质[J].法制与社会,2008(4):49-50.

[3] 戴剑波,朱红英.罪犯生育权保障的法理研究[J]. 浙江工业大学学报:社会科学版,2007(9):319-323.

[4] 毛平.死刑犯和在押犯生育权问题研究[J]. 科教文汇, 2007(3):134.

[5] 王冠,谢晶.论死刑犯的生育权[J].前沿,2006(10):109-111.

[6] 邢玉霞.我国生育权立法理论与热点问题研究[M].北京:知识产权出版社,2007.

[7] 寇学军.关于死刑犯生育权问题研究[J].河北法学,2003(5):28-33.

[8] 冀睿,裘晟.无妊娠能力女性的生育权问题[J]. 南京人口管理干部学院学报,2006(1):71-74.

[9] 徐继响,杨文心.论代孕的合理使用及其法律调控[J].科技与法律,2003(3):81-85.

关于死刑犯生育权问题研究 篇4

生育权简单的来说就是人类进行生殖行为, 繁衍后代, 生儿育女的一种天然的权利。而生育权也有狭义和广义两种区别, 狭义的生育权仅仅指的是两性之间进行的生殖行为, 广义的生育权却包含了两个不同的方面:生就是指两性的生殖行为和狭义的生育指的是同一种意思, 育指的是在下一代出生之后将其抚养成人并且教育得当。本文所指的生育权指的广义的生育权即包括生和育两个方面的生育权。

关于生育权的性质学说学界有很大的争论, 笔者在这里将最主流的几种学说进行归纳和总结:

(一) 生育权属于一种身份权

该观点认为生育权是基于夫妻之间身份的一种配偶权, 因为在现实生活中生育本身属于男女结婚后双方之间的一种权利, 所以说属于配偶权的一部分。但是很明显上述的说法具有很大的漏洞, 在现实生活中无配偶、丧夫之妻和丧妻之夫、未婚生子、被强奸生下儿女的现象同样存在着, 如果生育权是基于配偶权而产生的, 那么上述人的权利就毫无疑问的被剥夺了。

(二) 生育权属于一种人格权

另外一种观点认为生育权属于民法中人格权的一种。生育行为作为人类与生俱来的一种行为, 同样也就是人类与生俱来的基本权利, 那么民法中关于人格权的定义是, 民事主体依法固有的, 以满足自身人格利益维护自身的独立人格所必须存在的权利。这个定义正好符合了生育权的与生俱来的性质, 所以笔者是赞同把生育权作为一种人格权来对待。

二、关于死刑犯有无生育权的国内学说争议

死刑犯作为一种特殊的主体, 究竟其有无生育权在国内同样具有十分大的争议, 笔者对主流的几种说法进行了归纳总结如下:

(一) 死刑犯具有生育权

坚持此观点的学者认为无论是国际的法律还是国内的法律都没有明文的规定死刑犯会被剥夺生育权, 相对的对于保护公民的人格却有着明确的规定, 作为一种与生俱来的权利, 根据民法的基本原则即法无禁止即可行可知, 死刑犯是具有生育权的。

(二) 死刑犯没有生育权

坚持此种观点的学者认为生育权实现的前提是具有一定的人身自由, 而死刑犯恰恰是被剥夺了人身自由的权利甚至是生命的权利, 生育权的实现根本无从谈起。另外如果允许了死刑犯实现自己的生育权, 那么死刑犯可能会通过实现自己的生育权来逃避法律的制裁, 不利于严肃法律的权威性。

(三) 死刑犯拥有受限制的生育权

坚持此种学说的观点认为死刑犯是拥有生育权的, 但是拥有的是一种不完整的生育权, 这种不完整的生育权是受到刑罚的限制的, 这样既可以保障人权又可以保证法律的权威性, 从而达到双方的平衡, 解决此类的矛盾。

三、死刑犯生育权的具体实现途径和相关的限制

(一) 人工辅助生育技术

使用先进的科学技术进行生育我们要注意该技术应当注意的问题:第一点是在使用人工辅助生育技术的时候不能进行性别选择, 先进的技术并不能超越法律的底线。第二点就是要遵守我国相关的法律规定, 禁止违背国家政策进行多台培育。第三点就是进行人工辅助生育技术禁止使女囚本身怀孕, 可以采取体外胚胎转移孕育技术进行生育, 避免了和我国相关的法律规定相冲突。

(二) 人工辅助生育技术应当注意的原则和问题

这种先进的医疗技术必须在我国注册的具有相关的资质的合法正规的医疗技术进行, 运用该种技术的对象不能够是违背相关的国家政策和法律的规定的, 采用人工辅助生育技术应当符合伦理道德的要求, 在进行胚胎孕育的过程当中是禁止任何形式的配子、合子的行为, 采用该技术应当遵循民法中的自愿原则并且应当对当事人的信息进行保密, 相关的医疗档案等相关的法律文书应当永远保存。

(三) 人工辅助生育技术应当受到一定的限制

首先由于男女生理结构的不同, 对于男性而言应当采集男性精液以实现生育的愿望, 但是该技术的实现应当配套严格的法律程序, 应当得到有关部门的审查和批准并且不能因此侵犯其他人的合法权利, 女性犯人由于不能本身受孕, 应当采取体外的孕育方式来实现生育的愿望。其次生育问题同样涉及到社会的整体的福利水平, 所以对于不符合公共利益、具有损他性的生育行为应当进行必要的限制。

摘要：随着我国法律体系的日渐完善, 为了进一步缩小我国与国际发达法制国家之间的差距, 关于死刑犯的生育权问题就到了必须要面对和解决的时刻了, 本文通过重新界定生育权的相关基本问题, 归纳死刑犯生育权的理论依据, 从理论和实践操作两个方面为死刑犯的生育权提供一些可行之路, 并在此基础上对上述权利进行相关的制度限制。

关键词：生育权,人格权,人工辅助生育技术,制度限制

参考文献

[1]寇学军.关于死刑犯生育权问题研究[J].河北法学, 2003.

[2]王坤.对死刑犯生育权问题的思考[J].法制与社会, 2016.

深圳生育津贴FAQ(问题) 篇5

1、生育保险用人单位生育津贴垫付凭证是需要提供会计凭证或银行转账凭证或工资条？ 答：用单位申请生育津贴时提供的津贴垫付凭证为该员工休产假及计生手术假期间用人单位给其支付工资的会计凭证。

2、员工离职时未缴满12个月，但单位已发生产假工资，是否还能领取生育津贴？ 答：根据《广东省职工生育保险规定》，累计参加生育保险未满1年的职工生育或者施行计划生育手术的，用人单位可在为职工累计缴纳生育保险满12个月并向职工垫付生育津贴1年内，向社保机构申请拨付生育津贴。

所以该用人单位若为生育的员工缴费未满12个月，不满足申请生育津贴的条件。

3、职工怀孕期间先后在AB单位，缴满12个月，生育津贴中的用人单位月平均工资以哪个单位的情况来核算？若若产生的生育费用都在异地，是否要分两个单位来申请？（因其中需要用人单位证明）

答：生育津贴以其生育休产假前的所在用人单位的发放的工资为基数计算。生育的医疗费用报销以其分娩时所在的单位开具证明。

4、生育津贴先由企业垫付，再由企业向社保局申请报销，报销的金额若高于企业支付给员工的，则由企业发至员工，若公司支付工资高于社保局报销的生育津贴费，则高于部分如何处理？

答：根据《广东省职工生育保险规定》，生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。

5、企业15年3月成立，员工6月份入职，7月份怀孕将于2016年4月分娩，交纳生育保险不足一年，企业生育津贴该如何申请？

答：该企业在该员工休产假期间正常发放工资，并为该员工缴纳生育保险满12个月后申请生育津贴。6、2014年生产是否能报销生育津贴？有何条件限制？

答：我市是从2015年开始执行《广东省职工生育保险规定》，只有2015年及以后生产的才适合该政策；

2014年的生育适用本市医疗保险办法，该办法未将生育津贴纳入统筹收费，因此只有生育医疗待遇，没有生育津贴。

7、生育津贴申请有无期限规定？

答：职工累计参加生育保险满1年并且用人单位已向其垫付生育津贴的，用人单位可在职工生育或者施行计划生育手术的次月起1年内申请拨付生育津贴。

累计参加生育保险未满1年的职工生育或者施行计划生育手术的，用人单位可在为职工累计缴纳生育保险费满12个月并向职工垫付生育津贴后1年内申请拨付生育津贴。8、2016年5月和7月生产，生育保险津贴计算上工资是都以2015为基准还是以生产的月份往前推12个月？

答：根据《广东省职工生育保险规定》，职工应当享受的生育津贴，按照职工生育时用人单位上职工月平均工资为基数计算；所以2016年5月和7月生产，生育保险津贴计算都是都以2015用人单位的平均缴费工资为基准。

9、员工在企业未交满12个月的生育险（或社保）是否可以申请生育津贴？

答：按《广东省职工生育保险规定》，未交满12个月生育保险的员工，需由用人单位为其缴纳生育保险满12个月并向职工垫付生育津贴1年内，向社保机构申请拨付生育津贴。

10、生育津贴计算公式中假期天数，是否指实际休假天数？

答：生育津贴计算公式中假期天数，是按国家《女职工保护法》里规定的假期天数确定。但各城市根据情况在此基础上又增加了不同的产假天数，所以职工依照计划生育法律、法规规定享受奖励增加的产假或者看护假期间，由用人单位按照规定发放工资，职工不享受生育津贴。

11、职工工资高于生育津贴的，用人单位是否按生育津贴支付？

答：按《广东省职工生育保险规定》的规定，职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。所以职工工资高于生育津贴的，用人单位需按工资标准来支付。

12、我司有一未婚先孕员工，现已怀孕5个月，若单位想领取企业津贴，请问需要该员工提供哪些证件？

答：未婚先孕的生育不符合国家计划生育政策的生育，所以不能享受生育保险的所有待遇，包括生育医疗费用待遇及生育津贴。

13、在员工休产假期间，由企业先发给员工工资，那么工资标准是怎样的，是员工平均工资还是深圳最低工资标准？

答：职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付指；职工原工资标准指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资；职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算。

14、深户和非深户享受的生育保险待遇是否相同？

答：生育保险待遇只和是否为参保人有关，与参保人是否为深户没有有关系。深户、非深户享受的生育保险待遇完全相同。

15、生育津贴只有女职工申领吗？男职工可申领吗？男的申请陪产假可以申请生育津贴吗？

答：男职工在做相关计划生育手术休假时也可以享受相应的生育津贴。

男职工申请陪产假期间没有生育津贴(深圳)。

16、离职后还能在公司申请生育津贴吗？

答：凡不在公司正常参保的状态下，公司都无法申请生育津贴，如有离职员工符合领取生育津贴的，请提前一个月提交材料。

17、申请生育津贴后（未到账）会影响保险转移到异地吗？

答：生育津贴申领没有成功到账的情况下，不能进行社保转移，否则会影响生育津贴的领取。18、2015年1月——2月生育的，能申请生育津贴吗？

答：深圳的生育保险从2015年3月开始缴纳，2015年3月以前缴纳的是生育医疗保险。关于2015年1月——2月生育的需要等待社保局的通知。

19、生育二胎的能申请生育津贴吗？

答：符合政策内的一胎和二胎均能申请生育津贴。

20、现在申请生育津贴什么时候可以到账？

答：根据社保局具体的审核时间，社保局审核完毕我们会通知到员工。

21、深圳生育津贴的计算标准是什么？

答：员工可领取的生育津贴额度为：员工生育或者施行计划生育手术时公司上职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。

享受生育津贴的假期天数，按照下列规定计算：

（一）产假：顺产的，98天；难产的，增加30天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加15天；怀孕未满4个月流产的，15天；怀孕满4个月流产的，42天。

（二）计划生育手术休假：取出宫内节育器的，1天；放置宫内节育器的，2天；施行输卵管结扎的，21天；施行输精管结扎的，7天；施行输卵管或者输精管复通手术的，14天。同时施行两种节育手术的，合并计算假期。

22、生育保险待遇申领条件？

答：(1）累计参加生育保险满1年的职工生育的，在其分娩后1年内/计划生育手术后1年内提交申请材料办理生育医疗费用报销手续；

（2）累计参加生育保险未满1年的职工生育的，待其累计参加生育保险满12个月后的1年内提交申请材料办理生育医疗费用报销手续；

（3）累计参加生育保险满1年的职工，其未就业配偶生育的，职工在其未就业配偶分娩后1年内/计划生育手术后1年内提交申请材料办理其未就业配偶的生育医疗费用报销手续；

（4）累计参加生育保险未满1年的职工，其未就业配偶生育的，待该职工累计参加生育保险满12个月后的1年内提交申请材料办理其未就业配偶的生育医疗费用报销手续；

申请报销的生育医疗费用应为参保人正常参保期间所发生的费用。

生育“问题”该不该告诉婆家人 篇6

告不告诉他们其实更大程度上取决于你和先生之间的感情，如果感情深厚，就算真的不能生育，又有何妨？当然，这是理想的状况，我们还需要考虑另一种情况，也就是他真的不能接受。那么，最糟糕的结果是什么呢？离婚。这和我们一向秉承的做事原则一致：朝最好的方向努力，但同时做最坏的准备。

无论对于婚姻还是情感来说，真诚都是最基本的品质，绝大多数人都是无法容忍被欺骗或被隐瞒的。因此，我个人还是倾向于你如实告诉老公，既不夸大，也不缩小，然后两人一起面对。至于要不要告诉其他婆家人，待你们俩商量而定。毕竟，这是你们两个人的事情，只要你们决定了，并且足够坚定，并不一定要告诉婆婆等人，他人也无权干涉。

生育权问题 篇7

关键词：生育权,计划生育,“单独”二胎政策,开放问题

一、引言

生育权是一项基本的人权, 公民的生育权是与生俱来的, 是先于国家和法律发生的权利。1974年联合国在布加勒斯特召开的世界人口会议通过的《世界人口行动计划》对生育权作了经典性的定义:“所有夫妇和个人享有自由负责地决定其子女数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的基本权利;夫妇和个人在行使这种权利的责任时, 应考虑他们现在子女和未来子女的需要以及他们对社会的责任。 (1) ”

对于《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的出台, 社会舆论的争议点主要是围绕该政策是否导致人口失控的困境, 但光凭这一点来论证政策是否可行的话是不够全面的。故此, 本文主要从生育权的视角出发, 以宪法保障的其他的公民基本权利为辅, 结合历年来计划生育政策实施的效果, 其他地区对生育权的保障政策及效果, “单独”二胎的优越性和弊端, 对我国开放“单独”二胎政策的问题进行探讨。

二、生育权概述

关于生育权, 笔者以前文中提及过的联合国对生育权的概念的通行界定来进行阐释:即所有夫妇和个人享有自由负责地决定其子女数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的基本权利。

我国公民的生育权在《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》中得到了一定的确认。在我国宪法中没有对生育权进行明确规定, 但基于生育权属于人权的范畴, 我国宪法针对人权保障, 在第33条第3款中规定有:国家尊重和保障人权。因此, 生育权是公民享有的一项不能被任何人剥夺的重要人权, 公民享有生育自由的权利。

三、我国计划生育政策的实施效果

计划生育政策对公民生育权的限制与公民生育权需要得到保障之间是否存在着一定的冲突, 向“单独”二胎政策过渡是否是计划生育政策改良的必经之路, 这是本文需要进一步探讨的问题。

(一) 计划生育政策

1978年以后计划生育成为中国的一项基本国策, 并且纳入了法制范围, 此后计划生育逐步强化实施。计划生育的主要内容就是一对夫妇只生一个孩子, 提倡晚婚、晚育、优生、优育。在实施计划生育政策实施的过程中, 公民的生育自由被国家严重的限制和制约, 产生的影响也是非常深远的。

(二) 计划生育政策的实施效果

1. 积极方面

宏观十年以来贯彻实施计划生育政策的效果, 国家的人口与资源的关系相对逐渐缓和了下来, 公民的生育权与生存权之间的冲突也相对淡化了下来。这个趋势可以通过我国目前的人口状况的相关数据来体现:

中国人口出生率由1970年的33.4%, 下降到2012年12.1%;人口自然增长率由1970年的25.8%, 下降到2012年的4.95%;我国妇女总和生育率由1970年的5.8下降到2012年的1.5-1.6, 比2000年下降0.1-0.2。

以上数据可以清晰地对比出来:全国人口在实施计划生育政策的大前提下, 控制人口增长的效果是显而易见的, 生育率也降低了几番, 很大程度上得到了较好的控制。

因此, 适当开放“二胎政策”是国家人口政策必然改革的趋势, 出台“单独”二胎政策是可行的。

2. 消极方面

首先, 计划生育作为我国一项基本国策, 在我国政治和法律认识之中, 显然具有“宪政地位”。而与其对应的公民的生育权保护仅仅滞留在《人口与计划生育法》这样一部普通法层面, 公民的生育权保护没有与基本国策的宪法地位相平衡。

其次, 实施计划生育过程中附带的节育措施也给公民们带来了很多负面的影响。长期的实践表明, 计划生育政策虽然在维持社会及政治稳定方面卓有成效, 但也是基于对违反计划生育政策的公民进行节育措施的强制实施。

第三, 计划生育政策引起的老龄化问题。老龄化危机、用工荒, 已让我国经济、社会可持续发展面临严峻危机。

基于对保障生育权的角度, 以及其他基本人权的保护的立足点, 笔者认为“单独”二胎开放的政策出台有其必然的可行性与合理性。

四、向“单独”二胎政策的过渡

向“单独”二胎政策过渡是计划生育“一胎政策”的进一步改良, 其实施有优越性和可行性, 也有局限性。因此, 笔者对其两方面进行分别讨论:

(一) 优越性与可行性

首先, 从生育权的角度来谈, 从“一胎政策”向“单独”二胎政策过渡, 在生育权的主体范围来看, 已经从曾经要求两方都是独生子女的主体范围放松到只要一方是独生子女的主体范围, 这是一个先进的跨度。“单独”二胎政策的出台体现出国家对公民生育权利的关怀, 尤其是在实施了多年的计划生育政策之后, 我国的资源环境、人口形势都己发生了重大转变的情形下, 生育权与公民生存权的冲突已经不再激烈, 此时对现行的生育政策进行一个较大的调整, 相对程度上减轻了公民承担的计划生育义务, 从保护公民生育权利的角度调整政策的保障机制, 使之更适应目前的经济社会环境。

其次, 减轻独生子女家庭的风险。独生子女家庭本质上是高风险家庭, 独生子女人口占主体的社会则是人口学意义上的高风险社会。要预防更大的人口风险, 关键在能否及早实现生育权限政策的放开和生育导向政策的正确定位, 即“告别一胎化”。因此, 国家在主张生育权的大前提下, 首先针对独生子女这一特殊生育权主体进行完善, 是结合社会现实, 对这一特殊主体的生育权进行先保障, 具有前瞻性。

再次, 相对缓解“人口老龄化”问题, 同时也不会造成生育高峰。调整生育政策, 有利于合理调整劳动力数量、结构, 促进经济持续健康发展。社会学家方向新教授表示, 开放单独二胎可能会导致人口反弹, 但并不会有太大的高峰。他解释, 现在“单独”的家庭并没有想象中的那么多, 因为我国实行计划生育政策以来, 真正严格执行的只是城市机关和事业单位中的人, 而农村中生好几个子女是常事。他还表示, 按照人口一般更替水平, 平均每对夫妻有两个多子女, 才会保证人口不降低, 现在即使每对夫妻有两个子女, 人口数量还是会呈下降趋势。

(二) 局限性

虽然相对而言, 政策中对要求两方都是独生子女的主体范围放松到只要一方是独生子女的主体范围, 但是这对大范围的生育权主体而言, 只是一个很小的踏步。我国台湾虽然和大陆的“计划生育”目的一致, 宣传口号也大致相同, 但台湾的“家庭计划”最大的特点是:绝不依靠行政力量去粗暴实施, 既没有行政强制的“一胎政策”或“二胎政策”, 更不容许出现强制人流的惨剧。而我们大陆依旧通过计生局的行政力量去落实计划生育政策, 有时候行为处理不当或过激, 导致一系列不良的影响。因此, 我国大陆的生育政策还是有一定的局限性的, 不过总体来说, 相对之前的“一胎政策”, “单独”二胎的开放对公民生育权的保障上具有重大的进步意义。

五、结语

十八大刚出台的开放“单独”二胎的政策重申了宪法保障人权的精神, 对公民的生育权的主体范围有了进一步的扩大, 这是社会民主、进步、文明的体现。虽然这次开放度不大, 但长久地实施的“一胎政策”, 已然不适应当今的国家发展与社会要求, 更不利于对公民私权的保障, 且容易激化国家对公民权利的保障与公民对国家履行的义务不对等的矛盾。因此, 对于刚出台的“单独”二胎政策引发的两股对立的争议, 笔者认为, 其具有可实施的必然性和优越性, 该政策的实施具有现实的可行性和重大意义。但是就该政策存在的局限性而言, 特别是在公民生育权的保障上仍旧不够完善, 我们期待国家进一步的改善。

参考文献

[1]陈明立.人口与计划生育法[M].成都:西南财经大学出版社, 2001:139-142.

[2]石华诉崔新峰生育权纠纷案, 河南省方城县人民法院民事判决书, (2003) 方城民初字第17号, 2003-4-18.

生育权问题 篇8

我们的研究命题是在宏观尺度上掌握好中华民族自身的人口种群的经济控制规模、经济数量和质量、年龄结构、性比、生育率和死亡率等指标,正确、科学、恰当实时调整政策,使中华民族立于世界民族之林。

1妇女的“生育欲望”及实现人口“零增长”的关口

如果计划生育政策仍然朝着打击民族妇女的“生育欲望”方向进行,继续贯彻“只生一个好”或“一个家庭一个娃”政策 (相当于控制总和生育率等于1或TFR=1),那么,中国的人口政策就不会平稳“着陆”,就会适得其反地直接导致人口萎缩甚至人口危机。

我们建立的总和生育率模型不属于年度总人口变化的“趋势外推”类的数学模型[1]。通俗地举例,犹如中国50~70年代实行的国有企业的职工“顶职”制度。当时规定,父母退休以后,直系子女中可以有两位分别“顶替”退休的父母进入企业或机关单位工作。这种位置“顶替”的方式推广到宏观社会性人口总量的控制,只要总和生育率保持世纪更替水平,人口就会像“顶职”制度一样,实现生存位置的替换而实现人口稳定的零增长。如果总和生育率大于世纪更替水平,则出现人口的正增长,产生“红利人口”[2],反之则出现“人口负债”现象。只有实现人口的零增长[3],社会才会根治老龄化问题,取得人口年龄结构的均稳性,实现红利与负债的均衡。我们现在面对的是计划生育的国策已经取得阶段性重大胜利,人口已经得到有效的控制,再不调整“不许想生孩子的妇女生孩子”的政策,就严重地遏制了我国育龄妇女十分宝贵的“生育欲望”。

根据调查,目前中国城市妇女的“生育欲望”用总和生育率表示是小于2.0的,农村妇女的“生育欲望” 用总和生育率表示是小于2.5的。随着妇女的“生育欲望”相对经济生活水平提高而下降的规律不断显现,到了目前法国、日本等国的“想要不想生孩子的妇女生孩子”的时候,我们的政策灾难就有当今世界许多活生生的样板。稳定30年计划生育的成绩的最关键的措施是“ 适可而止”[4]。现在政府公布的总和生育率是1.8,已经低于“世纪更替率”。但妇女的生育欲望还有2.0~3.0,足见“危与机”并存。

“危”是指继续实行TFR=1的政策加上经济发展和生活水平提高,妇女的生育欲望下滑,将从人口负债开始难以逆转地走向人口萎缩甚至灭绝;“机”是指及时调整政策为“保二控三”[3]或“保二禁三”。迎合现在的生育欲望,实现“零增长”或“近零增长”,促进并保持稳定增长,最多是控制人口非常缓慢的下降而平稳“着陆”。

2中国三类人口增长模型的比较静态分析及物种灭绝曲线的“人口陷阱”

人口预测问题是人口经济学理论研究的重要核心问题之一。由于预测技术的不断创新、发展,使得人口预测模型日益丰富多彩,各具特色。随着数学分析和计量经济学方法的不断发展,以时间序列分析方法为基础的模型用于人口预测已有相当多的案例。但是,单个逐一分析的人口模型往往不能洞悉其中或其后隐藏的 “误区”甚至“人口陷阱”。因此,我们把三类模型利用相同的统计数据分别建摸、计算,并分析比较。见图1。

图1 三类人口模型的比较分析及人口陷阱或生物 (包括恐龙)灭绝曲线

图1中趋势外推的指数模型的模拟曲线P1是根据我国1949-2009年的年度总人口数据进行拟合,根据公式:P(t)=P0·ert

利用最小二乘法的“离差平方和”最小原理调制的中国人口发展态势的预测及模拟曲线。其趋势表明中国的人口将“不受限制”地趋向“无穷大”。所以,这类模型对年代久远的中、长期预测是有相当大的误差甚至错误的。

图1中的“S”型曲线P2是以同样的国家公布的总人口统计数据构建的中国人口数量增长的logistic模型(曲线):

利用上式来计算,到本世纪中叶按现行的人口政策基本可以将人口数稳定在15~16亿之间[5,6]。

图1中出现拐点T的曲线是根据总和生育率 (TFR)模型公式:N = Ni × (100/(100+S)) × A × TFR

这种建立在生存位置“置换”的生育率控制模型[1,2,3],只要生育率的数据是人工控制住的,其结果是可信的。事实上,实行计划生育30年中用“TFR=1”方法对我国妇女生育率进行政策强制性控制在城市中效果十分显著。目前的北京、上海等大城市由于工薪阶层比例较大,实际总和生育率基本上等于甚至小于1。 在全国平均总和生育率为1.8的时候,人口并没有出现减半递推人口总量,主要原因:⑴原来的总人口是在TFR>4.0(在一个种群寿命期内两倍递增)发展来的,用TFR=1.8需要更多的时间抵消之。⑵计划生育只实行了30年,只相当于半个人口寿命期(时间与平均寿命相等)。⑶当总人口停止增长时(图1中的拐点T),红利人口完全被抵消,以后就是不折不扣的减半递推了。

从图1中三种模型曲线的比较分析来看我们当今人口预测的那些影响着我们国家层面政策的结果发现:⑴过去我们明显地相信了曲线P1的意义,致使中国人口越来越多,所以强硬地把总人口减下来,30年过去了,我们做到了。⑵我们认为我们的总人口应该符合人口种群在有环境容量K的前提下的“慢—快— 慢”地“S”型logistic模型(曲线P2)式地增长,不可能存在拐点T;在总人口N接近环境容量K时,只是增长速率不断减少并趋向于零,而种群总是保有一个稳定的、接近K(N≈K)的相当数量。⑶总和生育率TFR模型曲线P3告诉我们,总人口增长很快会停止,同时拐点T会很快出现。如果我们仍然坚持TFR=1的强硬政策,人口陷阱将会导致人口萎缩甚至崩溃的局面。

图1中的P3曲线不仅仅直观地表现了中国“人口陷阱”的存在,也是一条非常标准的生物学上的种群(族)灭绝的规律曲线。一个物种从“慢—快—慢”地 “S”型logistic增长,到达最大种群数量或根本未及最大值就出现拐点T,然后逐步走向“陷阱”直到灭绝。 世界上这样灭绝的物种千千万万,能与人类相提并论的物种是“恐龙”这个1亿多年前侏罗纪时期的地球主宰物种(绝对优势物种)。现在,恐龙除留下化石外整个物种已经灭绝。因此,P3曲线也可以称作以恐龙为代表的物种灭绝规律曲线(恐龙曲线)。人类不应做恐龙,中华民族绝不应做提前灭绝的“恐龙”。

3适度人口起点及平稳着陆“零增长”时机

从经济总量和经济发展积累等因素讨论一个国家保持的“适度人口”,并把适度人口理论从“静态”向 “动态”过渡。我们也应该从中吸取“经济发展”和“增加积累”后,我国现阶段分析的“适度人口”可能受局限而偏小。我们也应该根据国情和世界格局,建立自己的“适度人口理论”和保持“最佳适度人口规模”并实现稳定的“零”增长。见图2。

图2是在宋健和钟晓青基础上深化绘制的,图中的实线是中国1949-2009年度总和生育率 (TFR)变化曲线。可以看出从1949年中国的总和生育率为6.0到1979年的2.1(世纪更替水平),这期间主要是经济和生活水平的因素。计划生育30年(1979-2009)将总和生育率降低到了1.8(官方公布的数字)。图中实线与TFR世纪更替线(TFR=2.0)的交点为“从劳动力无限供给到稀缺的转折”的“刘易斯转折点”,也是红利人口生产的结束和负债人口出现的开始,中国社会人口老龄化问题的起点。

如果一个国家人口的增长速度超过了这个国家经济增长的速度,那么这个国家仅仅是经济总量的增加, 而居民的平均社会福利水平却是在下降,这种经济总量的增加与平均社会福利下降同时出现的现象被称为 “马尔萨斯陷阱”[2]。从图上数据分析可以得出中国的 “马尔萨斯陷阱”时期的结束点应该是1979年,从这一年中国改革开放和计划生育政策同步进行,经济总量的增加与平均社会福利下降的文革时期结束,从此经济总量的增加与平均社会福利逐步同比上升。

根据总和生育率等于世纪更替率来判断,中国红利人口的生产期停止于1979年,而相关红利(经济) 效应(人口红利)时期延续40~50年的推算,应该在2009-2019年结束。

图2中的虚线是中国1949年以后的妇女生育欲望用总和生育率表示(指不受政策限制条件下妇女终生想要生育的孩子数)的变化曲线。可以看出从1949年起中国的妇女生育欲望总和生育率总是大于实际生育率(TFR曲线),到现在还基本上保持着2.0~2.1的世纪更替水平,这是我们国家和民族的宝贵财富, 我们应该倍加珍惜。这也同时说明了我国的TFR=1的计划生育政策此时结束恰到好处,代之以“保二控三”或“保二禁三”的控制TFR=2.0-2.1的新政策,迎合并捍卫现在的广大中国妇女的宝贵的生育欲望,实现“零增长”或“近零增长”,实现非常缓慢地人口下降或稳定保持现有人口数量的计划生育政策的新思维、 新手段和新目标。

图2中带黑点的虚线是中国1949-2009年的年度总人口的实点联线,预计10~20年左右中国总人口会在上升到15亿左右而停止增长。根据中国人口最大容量为16~18亿的预测,16亿以下的总人口都可以成为现阶段立足于实际,实现平稳地“零增长”或 “近零增长”的起点。所以,根据图2中总和生育率 (TFR)等于世纪更替率(TFR=2.0-2.1)首先确定的P1点,是我国30年来可以顺水推舟地实现总人口“零增长”或“近零增长”的第一个起点。如果这个起点开始的话,计划生育政策确定为TFR=2.0-2.1,同样面对的是3.0左右的生育欲望,其难度比现行的TFR=1.0的政策要好得多,其人口老龄化的窘境也会在很快出现后一定时期后减缓。

图2中总和生育率(TFR)等于世纪更替率(TFR= 2.0-2.1),还可确定P2点,对应1990年的人口为11.4333亿人。以该年为起点,也同样可以收获P1的效果。

现在已经到了P4点(2009年),省略了中间生育欲望等于世纪更替率的P3点(2003年),如果以该 (2003年)年为起点,计划生育的工作应该是政策性强制成本最低的时机。如果从现在(2009年,总人口13.4亿)开始,总和生育率虽然在世纪更替水平之下, 但妇女的生育欲望还仍然在世纪更替水平上徘徊,作为起点的机会还是非常好的。

如果要等到Pn点才开始,这时的总和生育率和妇女的生育欲望都在1.0左右甚至以下,那就和现在的法国、德国、日本一样。要制定政策诱惑那些“不想生孩子的妇女生孩子”了。中国的计划生育政策实践和世界上发达国家的生育形势已经证明:强制性政策对于减低生育率效果十分明显,而对于促进或提高生育率(或生育欲望)往往收到的是“失灵”的回报。当今的发达国家还可以靠正向移民来填补人口出生率上的亏空,这是中国难以借鉴的地方。

4结果与对策

稳定30年计划生育成绩的最关键措施是“适可而止”,而不是听任之朝过头的方向滑过去。目前,中国的总和生育率已经下降到了1.8,同期妇女生育欲望接近2.0~3.0,正是千载难逢的实现人口平稳、可持续增长的良好时机。在这“危”与“机”并存的时间关口“,只生一个好”的TFR=1的政策已经完成了其历史使命,应及时更新TFR=1的政策为TFR=2.0-2.1的计划生育政策,实施“保二控三”的新思维、新标准和新目标 。 使中国人口尽快进入 “ 零增长 ” 或 “ 近零增长 ” 的可持续发展轨道,彻底消除人口红利的诱惑 、 人口负债的亏空 、 421综合征及人口老龄化等问题的根本性隐患 。

具体地说,“保二控三”的政策通俗地解释是有生育能力的中国育龄妇女需要保证生育2个孩子,只生1个甚至少于1个的行为不值得提倡,更不值得推崇。生育2个孩子是民族责任,1个少了,3个多了,平均2.1~2.3个才能实现“零增长”或“近零增长”。

由于相当部分家庭只愿意生育1~2个孩子甚至不生孩子,就必须“控制性”允许另外一些育龄妇女生育3~4个孩子。低于世代更替水平的生育率(总和生育率2.0~2.3)相当于掠夺性利用人口资源。

摘要：本文通过对人口增长的指数模型、logistic模型、生态(经济)位替代的总和生育率(TFR)模型进行对比分析发现,实行了30年的TFR=1的计划生育政策在取得巨大成就的同时,隐藏了继续“坚守”会朝着打击“妇女生育欲望”的方向,使全国掉进“人口萎缩陷阱”的危险。聚焦中国继续实施“TFR=1”可能会出现的人口陷阱,发现当前这段生育欲望的“TFR≈2”的时期正是中国实现人口平稳,可持续“零增长”或“近零增长”的重要关口,稳定30年计划生育成绩的最关键措施是“适可而止”并“软着陆”。

代孕生育法律问题研究 篇9

国内学者给“代孕”作出了多种不同的定义。舆论甚至将“包二奶”也归入代孕的范畴。笔者认为, 代孕是指能孕女性接受委托, 同意将他人的胚胎植入自己的子宫, 由自己代替他人孕育、分娩新生儿的法律行为, 其本质是人工生殖的一个阶段。代孕的方式通常包括:人工受精, 试管婴儿及自然代孕。现代代孕技术一般采用前两种方式。代孕与传统意义上的“借腹生子”不同, 借腹生子是通过男女双方发生性关系而受孕, 很大程度上与通奸相似, 为传统与法理所不容。

代孕作为一种新兴的民事法律行为, 具有一定的社会价值和现实意义, 是人类生育发展的新方向。目前, 全国平均每八对育龄夫妇中就有一对不能生育, 不育率已上升至12%。对此, 30%的夫妻表示希望通过“代孕技术”实现自己生儿育女的心愿。社会需求往往是科技发展的动力, 1978年7月25日世界第一例试管婴儿Louis Brown在英国诞生, 试管婴儿技术的延续使代孕成为了可能。随着人工生殖技术的迅速发展, “代孕”在国外已经成为解决夫妻不孕不育问题的临床选择之一。在美国, 许多州都有代孕中心, 他们还组成了一个名为“白鹳”的代孕妈妈协会, 相传白鹳能给人类带来婴儿, 所以用其象征代孕妈妈。随着科学技术的发展, 代孕市场在我国也逐步发展起来。他们名义上以保障不育夫妇生育人权为目标, 其根本却是代孕背后的金钱效应!代孕行为并不可怕, 可怕的是这种行为一旦失去了法律强制力的规制, 就会诱发许多伦理道德风险, 甚至上升到法律问题。

二、代孕合同的效力

据权威机构统计, 代孕可分为完全代孕、局部代孕和捐胚代孕三种情况。一般情况下, 委托夫妻与代孕母亲会签署一份代孕协议, 其内容包括产前检查、代孕母亲在妊娠期间的行为以及同意放弃孩子亲权等条款。不同情况下的代孕行为会产生不同类型的代孕母亲, 例如血缘母亲、代孕母亲、养育母亲可能同时存在, 这就引发了道德、法律、医学等多方领域的激烈争论。笔者认为, 一个社会现象的产生必然存在他的合理之处, 至少存在他出现的深层社会渊源。大部分大陆法系国家对代孕合同的效力问题持否定态度, 以《法国民法典》和《俄罗斯联邦家庭法典》为典型代表。英美法系国家则对此进行了区别对待。英国、澳大利亚、加拿大 (魁北克省除外) 、以色列以及美国的部分州都或认可, 或有条件的承认代孕合同的合法性。

在我国, 很多学者对代孕合同的效力问题持反对态度。他们认为应以代孕合同是否具备有偿性来界定其效力, 并且以加拿大的《辅助性人类生殖法》为例证, 笔者认为这是不可取的。合同效力的判断应以合同的性质和《合同法》规定为依据, 仅以是否介入了经济因素对其区分对待是没有法律依据的。《合同法》中规定了15种有名合同, 对于无名合同可比照最相近的有名合同或依照《合同法》总则的基本原则来处理。因此, 代孕合同的主要内容可比照委托合同, 其中涉及的亲权问题可比照《中华人民共和国收养法》的规定处理。笔者认为, 代孕行为正是保障公民生育权的具体表现之一。生育权作为人权的典型代表, 无疑是每一位公民都应当享有的。但实际上并非每一位公民都能顺利实现自己的生育权。代孕现象的出现为公民的生育权提供了一种新途径, 这正是社会需求的客观印证!有些学者认为, 代孕合同虽然是在委托双方同意的情况下签署的, 但因为代孕妈妈处分了自己不能够处分的人身权而应被归于无效。笔者认为, 人身权的处分权限不能一概而论, 生育权在一定条件下是可以得到处分的, 关键是衡量其所保护法益的轻重, 为实现生育权而丧失一定范围内的人身权是符合价值规律的, 应当被法律所允许。有些学者以代孕违反国家卫生部于2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》为由, 认为代孕合同无效。笔者认为, 该办法中虽然规定了“任何医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕。”但是, 《合同法》规定的是合同的内容不得违反“法律”。而该办法属于规章, 《合同法》中不得违反的“法律”是否包括部门规章有待商榷。且抛开以上问题, 该办法中规定的主体是医疗机构和医务人员, 因此, 对于非医疗机构和医务人员签订的代孕合同, 认定合同的内容违法是不妥当的。

三、代孕法律制定的积极意义

目前, 我国代孕技术已具备世界先进水平, 但立法却相对滞后, 我国仅以卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理》去规制代孕行为, 效力较低。因此, 笔者认为立法机关应针对代孕行为的合法性制定出相应的法律。就我国现状来看, 正是由于法律规定的不完善才导致代孕商业化的飞速发展。然而, 代孕行为蓬勃发展的背后往往隐含着不道德的金钱交易行为。那么必将会严重扰乱社会秩序, 冲击社会伦理道德, 为不法者实现自己的经济利益所肆意运用。

由于国家相关立法的不完善, 人们对代孕行为的了解仅停留在表面阶段, 有时甚至会对代孕行为的本质产生误解。很多人将代孕、性、借腹生子等联想到一起, 这样的认识是不正确的。代孕行为是以婚姻法中夫妻之间相互忠诚的原则为大前提而实施的, 是为保障人权的一种人性化进步的表现。委托双方通过签署代孕协议, 严格遵循《合同法》自愿平等的原则, 保障了委托双方的合法权益。关于代孕有偿性问题, 笔者认为社会应当用相对宽容的心态去看待, 适当支付代孕母亲一定的报酬, 实际上是回报代孕母亲对不育夫妻所做的贡献, 是一种经济上的补偿, 也是一种人与人之间互助互爱的具体表现。因此, 提高公民素质, 加强法制宣传, 对代孕行为的规范和实施起着促进作用。

立法者应结合多方面的社会因素对代孕行为进行立法, 做到切实有效地保护委托双方的合法权益。首先, 国家应该对代孕机构的主体范围加以规范并严格审查, 本着执法为民、违法必究的原则, 通过司法机关和卫生部门的双重考察, 以此来确保代孕行为的正规化、安全化、卫生化, 防止代孕市场化所引发的社会问题和法律问题, 从而保障了代孕行为的合法进行。其次, 要对委托方的主体资格加以限制, 只有在夫妻双方确实因生理问题无法生育时, 才给予其委托他人代孕的资质, 严禁为了防止失业、保持身材等原因而申请寻求代孕的行为。再次, 对代孕母亲也要予以登记, 代孕前进行全面体检, 本着保护胎儿和代孕母亲健康权的目的限制代孕次数, 禁止妇女以代孕为业, 这样将不利于生命的繁衍和社会的进步。对此, 卫生部要在相关立法的指导下发挥其监督指导作用, 当地的居委会和妇联也要进行坚强的辅助工作。最后, 在制定有关代孕行为法律法规的同时, 也要完善相关法律的规定, 比如亲权问题, 代孕合同的效力问题, 代孕孩子的继承权问题等, 立法部门都需要做出相关的补充说明。

四、结语

综上所述, 笔者认为代孕技术是一种科学的弥补夫妻不孕不育缺憾的手段, 理性和宽容是我们对待代孕行为的正确态度。合理的代孕行为应当是被法律和道德所接受的。当然, 代孕行为本身也备受伦理道德风险的冲击, 一些不法机构甚至因此谋取暴利, 这也正是国家必须尽快完善立法的主要症结所在。我国应当赋予代孕合同一定的法律地位, 在不违背《民法通则》和《合同法》规定的基本原则的情况下, 认定代孕合同有效, 这样不仅可以使得人们正视代孕问题, 给予代孕行为合法的社会地位, 更可以将代孕合同纳入《合同法》的领域之内, 用《合同法》的相关理论来解决因代孕而产生的纠纷。在此基础上, 我国还应当加强相关部门对代孕行为的监督管理, 务必寻求法律效果与社会效果的高度统一。因此, 国家只有通过立法进一步规制代孕行为, 才能减少代孕行为所引发的负面影响, 使代孕技术成为造福于人类的生育方法。

摘要：代孕生育是随着科技的飞速发展而出现的一种新兴社会产物, 其实质是“试管婴儿”技术的延伸。代孕现象可能诱发各种伦理道德问题, 甚至上升到法律问题, 但就其对社会的影响是利大于弊的, 法律应当给予其合法地位, 并积极地引导代孕行为向健康的方向发展。文章通过对代孕的涵义与发展、代孕合同的效力以及代孕法律制定的积极意义三个方面进行分析, 得出了代孕行为亟待国家立法加以规制的结论。本着人道主义与法治精神, 伴随着国家相关法律政策的不断完善, 代孕技术必将造福于整个社会。

关键词：代孕,伦理道德,社会效果

参考文献

[1]顾莉.代孕现象的伦理学思考:第六卷[J].辽宁医学院学报, 2008, (1) .

[2]姜玉梅.中国生育权制度研究[M].四川:西南财经大学出版社, 2006.

[3]张燕岭.论人工生殖子女父母身份之认定.法学论坛.2005 (5) .

职工生育保险待遇问题初探 篇10

1《实施细则》存在的问题

(1)由于《企业职工生育保险试行办法》多年停留在试行阶段,其中有些条款已不适应形势发展需要,有关配套政策不够完善,实际工作中缺乏具体、明确和刚性的政策规定。如,生育女职工早、中孕检查、流产费用如何掌握与处理,如何界定哪些疾病是由生育引起,生育医疗与疾病医疗的关系,生育医疗服务标准、药品目录及收费标准等,这些问题亟待研究解决。以《企业职工生育保险试行办法》为蓝本制定的《实施细则》,也不可避免地存在上述问题,有待我们在今后的工作中加以研究解决。

(2)《实施细则》与国家、自治区有关政策不一致。①与《女职工劳动保护规定》有关待遇规定不一致。如,《女职工劳动保护规定》规定生育女职工的产假工资为百分之百,而《实施细则》规定生育女职工的生育津贴按照生育女职工上年度缴费工资计发。②与《新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例》有关待遇规定不一致。如,《新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例》第4章第25条规定“女职工晚育的,除国家规定的产假外,增加30天产假,给予男方护理假15天”;第26条规定“公民实行计划生育手术,按国家规定休假,工资、奖金照发”。另有6项具体的休假天数的规定。而《实施细则》对女职工晚育的,只增加了15天产假,比《新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例》第4章第25条规定应增加的天数少15天,没有男方的15天护理假及实行计划生育手术的6项具体的休假天数的待遇。

这种待遇规定的差异以及生育医疗费用缺乏统一规范的界定标准,在实施中难免遇到一些问题,给实际操作带来一定困难。如,计划生育规定的休假天数与社会保险给付待遇的休假天数的不一致等,使得生育女职工不能完全享受合法权益。

(3)《实施细则》中“生育保险范围内的男职工,其未从业配偶符合规定生育的,可享受一次性生育补助600元待遇”标准太低,充其量只能满足生育医疗费用,而且对男职工照顾配偶的护理费用未给予补助。

(4)由于生育保险尚未形成社会化管理服务,生育津贴和医疗补贴多数是通过社会保险经办机构拨付给单位,再由单位发放给生育职工本人,这种操作方式无形中给个别单位挪用生育保险基金以可乘之机。

2 保障生育女职工合法权益的对策

针对《实施细则》实行过程中的问题,为加快生育保险改革步伐,实现生育保险社会统筹的目标,更好地保障生育女职工的合法权益,提出以下解决对策。

(1)加快生育保险立法步伐,使生育保险的深层次改革进入以立法带动改革发展的新阶段。生育保险是国家保护生育女职工合法权益,协调2种再生产配置比例的一项社会政策,必须由国家统一立法。为此,国家应尽早制定出台《社会保险法》和《职工生育保险条例》。

同时,生育保险关系到女职工的就业、生育保障,生育保险改革要从建立社会主义市场经济的要求出发,围绕落实《劳动法》和《中国妇女发展纲要》,保障女职工合法权益,适应现代企业制度要求。通过改革进一步规范生育保险制度的各项操作标准,确保女职工充分享有生育保险规定待遇,为女性减轻就业竞争与失业压力,让女性不必在生育、哺乳期勉为其难地放弃颇有成就的职业,使女性在更广阔的范围内参与社会政治经济活动。

(2)国际劳工组织《保护生育建议书》提议,“生育津贴应等于该妇女生育之前的收入”。因此,从发展方向上看,生育津贴的标准应与女职工生育之前的工资标准持平,以符合国际惯例。

(3)鉴于目前参保职工生育率逐年降低,而生育保险基金提取比例多年保持不变,造成基金收大于支,结余较多的实际,应该提高生育保险范围内的男职工未从业配偶符合规定生育的补助标准,补助其配偶生育医疗费用,并对男职工照顾配偶的护理费用也给予一定补助。

(4)逐步取消由企业支付部分生育保险待遇的中间环节,实现社会保险机构直接对医院结算生育保险医疗保健费用,并直接对女职工支付生育津贴等待遇,切实保证生育保险基金专款专用。在生育津贴计发标准、生育医疗费用统筹项目及支付标准等基本政策方面,应从有利于实现劳动力市场配置和维护女职工权益,提高基金使用效率等原则出发,制定统一的办法。

摘要：文章对《农一师女职工生育保险实施细则》执行过程存在的问题进行了分析，并提出了一些建议。